Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.206.667/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/587228 / HA ZA 15-499
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2020
inzake
1.de vereniging AVROTROS,
gevestigd te Hilversum,
2.
[appellante sub 2],
[appellante sub 2],
domicilie kiezend te [plaats] ,
3.
[appellant sub 3],
[appellant sub 3],
domicilie kiezend te [plaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam,
tegen
TERUMO EUROPE N.V.,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.S. Le Poole te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna AVROTROS, [appellante sub 2] , [appellant sub 3] en Terumo genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel als AVROTROS c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) aangeduid.
AVROTROS c.s. is bij dagvaarding van 2 november 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 13 april 2016 (verder: het tussenvonnis) en 3 augustus 2016 (verder: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Terumo als eiseres en AVROTROS c.s. als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 oktober 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, AVROTROS c.s. tevens door mr. R. Klöters, advocaat te Amsterdam en Terumo tevens door mr. P.R. Tjiam, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van beide zijden zijn nog producties in het geding gebracht en door AVROTROS c.s. is een akte houdende uitlating producties genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
AVROTROS c.s. heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover de vorderingen van Terumo daarbij zijn toegewezen en alsnog deze vorderingen zal afwijzen, en de vonnissen voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van Terumo in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
Terumo heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, in incidenteel appel tot vernietiging van de onder 3.2 van het eindvonnis gegeven verklaring voor recht en alsnog te verklaren voor recht als in haar memorie nader is weergegeven, en in principaal appel tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen voor het overige, met veroordeling van AVROTROS c.s. in, naar het hof begrijpt, de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
AVROTROS c.s. heeft in incidenteel appel geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Terumo in de kosten van het incidenteel appel, alsmede in de nakosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. AVROTROS c.s. voert bij grief I in principaal appel aan dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven, met name wat betreft de samenvatting van de uitzendingen. Het hof zal, voor zover relevant en voldoende vaststaand, de door AVROTROS c.s. genoemde feiten in het onderstaande toevoegen of deze bij de beoordeling betrekken. Daarbij heeft wel te gelden dat het de rechter in het algemeen vrij staat de door partijen aangevoerde feiten te selecteren op relevantie. AVROTROS c.s. heeft bij dezelfde grief daarnaast geklaagd dat het door de rechtbank onder 2.6 van het tussenvonnis weergegeven feit (berichtgeving in andere media) ten onrechte is opgenomen. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van de vermeende onvolledigheid van de feiten. AVROTROS c.s. heeft bij haar grief niet toegelicht welke feiten de rechtbank onjuist zou hebben weergegeven. De door de rechtbank weergegeven feiten zijn aldus voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Terumo is onderdeel van Terumo Corporation, een wereldwijd opererend beursgenoteerd Japans bedrijf, dat medische apparatuur verkoopt. Terumo heeft haar Europese hoofdkantoor in Leuven (België) en haar Europese distributiecentrum in Genk (België).
2.2
EenVandaag is een op televisie uitgezonden actualiteitenrubriek van AVROTROS. Tot de onderdelen van EenVandaag behoort Dossier: EenVandaag. Daarin worden onderzoekdocumentaires uitgezonden.
2.3
Op maandag 23 maart 2015 en woensdag 15 april 2015 besteedden Dossier: EenVandaag respectievelijk EenVandaag aandacht aan producten van Terumo. In de eerste uitzending ging de reportage over door Terumo geproduceerde en op de markt gebrachte injectienaalden, de tweede uitzending betrof de controle door Terumo’s Europees distributiecentrum van aan Nederlandse ziekenhuizen verkochte stents en hartkatheters. Bij de uitzendingen vervulden [appellant sub 3] en [appellante sub 2] , beiden werkzaam bij AVROTROS, de rol van redacteur respectievelijk verslaggever.
2.4
In de uitzending van 23 maart 2015 ging het, kort samengevat en voor zover van belang, om het volgende.
Terumo produceert per jaar ongeveer 600 miljoen injectienaalden. Deze naalden bestaan uit twee delen: een plastic aanzetstuk (de hub) en een metalen buisje (de naald of cannula). Deze delen worden met zogenaamde epoxylijm aan elkaar gehecht.
Het onderwerp van de uitzending van 23 maart 2015 werd bij de start van de uitzending door een zogenaamde voice-over als volgt geïntroduceerd: “Dossier EenVandaag over epoxylijm in miljoenen injectienaalden die op grote schaal in Nederlandse ziekenhuizen en voor vaccinaties worden gebruikt”. In de uitzending trad een als anonieme klokkenluider aangeduide en visueel onherkenbaar gemaakte voormalige freelance medewerker van Terumo op. Een redacteur sprak zijn woorden in. Deze klokkenluider verklaarde onder meer dat in een in de uitzending getoonde dwars doorgeslepen naald van Terumo onverharde epoxylijm zit, dat dit niet zo hoort te zijn en dat kleine stukjes die in de naald zitten kunnen loskomen en in het medicijn kunnen komen. Ook verklaarde hij dat uit onderzoek blijkt dat het om 20 tot 30% van de productie gaat en dat die injectienaalden allemaal in de reguliere verkoop terechtkwamen.
Door middel van een voice-over werd vervolgens gemeld dat in de Terumonaalden dus onverharde epoxylijm zit en dat wanneer de injectienaald wordt gebruikt, niet alleen het medicijn naar buiten komt, maar ook de lijm. Verder werd gemeld dat van de door Terumo toegepaste epoxylijm de stoffen Bisfenol A en BADGE deel uitmaken, chemische stoffen die de hormoonhuishouding in het lichaam kunnen beïnvloeden. Medisch deskundigen wezen daarna op het gevaar van deze chemische stoffen voor de volksgezondheid, dat volgens een van hen bij kinderen nog veel groter is dan bij volwassenen. Ook werd via de voice-over bericht dat uit miljoenen injectienaalden dus een lijm lekt die mogelijk gevaarlijk is voor mensen, dat het jaren kan duren voordat je ziek wordt, maar dat uit onderzoek blijkt dat deze hormoonverstorende stoffen kunnen zorgen voor de ontwikkeling van verschillende soorten kanker en vruchtbaarheidsproblemen.
De klokkenluider verklaarde voorts dat hij na het ontdekken van de gebreken alarm had geslagen, maar had begrepen dat het al langer speelde, dat Terumo het risico gewoon nam en dat informatie daarover nergens in het kwaliteitssysteem van Terumo is te vinden. Ook zei hij dat Terumo klachten had ontvangen, maar dat dan altijd werd gezegd dat er niets aan de hand was. Om het probleem te ondervangen zou de al ongeveer twintig jaar oude apparatuur moeten worden vervangen, maar dat zou geld kosten, aldus de klokkenluider. Volgens hem werd gesjoemeld met de documentatie en is bij Terumo sprake van “fraude, falsificatie, alles wat niet mag”.
In de uitzending kwam ook een woordvoerder van Terumo aan het woord. De makers van EenVandaag hadden daartoe een week eerder met Terumo contact opgenomen en onder meer per e-mailbericht van [appellant sub 3] van 18 maart 2015 het volgende aan Terumo laten weten:
“Als u onze vragen (zie onder) wil beantwoorden voor camera, komen we morgen graag langs.
- Bent u op de hoogte van de lijmproblematiek bij de productie van injectienaalden in uw fabriek?
- Wat heeft u er aan gedaan om dit probleem op te lossen?
- Heeft u melding gedaan van het probleem bij uw klanten?
- Zijn uw notified body en toezichtsorgaan ingelicht over de problemen?”
Als reactie hierop had Terumo een aantal documenten naar EenVandaag gestuurd.
Het interview tussen de woordvoerder van Terumo enerzijds en [appellante sub 2] anderzijds had op 20 maart 2015 in het hoofdkantoor van Terumo plaats. Daarbij waren namens Terumo verder aanwezig [naam 1] (Vice President Manufacturing & Operations), [naam 2] (bedrijfsjurist) en mr. P.L. Tjiam (advocaat van Terumo). Aan het voor de camera opgenomen interview, dat een aantal malen werd onderbroken, ging een voorgesprek vooraf.
De woordvoerder van Terumo verklaarde in de uitzending dat een kans bestaat dat het residu naar de naald kan lopen en dat de hoeveelheid aan residu die potentieel in de naald kan komen en bijgevolg potentieel in het lichaam ingespoten kan worden, ver beneden de toegelaten waarde ligt die overheden hebben vastgelegd. De woordvoerder verklaarde ook dat in injectienaalden harde stukjes lijm kunnen blijven zitten, maar dat die niet geïnjecteerd worden. Verder worden alle naalden die volledig geblokkeerd zijn, er bij de inspectie uitgehaald. Voorts verklaarde hij dat er geen risico voor de patiënt is en de klanten en de “notified body’s” daarover om die reden niet worden geïnformeerd. Naar aanleiding van de vraag of Terumo volgens de zogenaamde ISO-normen werkt, zei de woordvoerder onder meer: “Ja, absoluut. […]”. Ten slotte merkte hij op: “Wij streven er natuurlijk naar dat er niets in de naald kan zitten. Maar met het gekende fenomeen van het residu dat niet volledig uithardt kunnen wij natuurlijk niet vermijden op dit ogenblik dat er absoluut niets in de naald zit.”
Aan het eind van de uitzending antwoordde prof. dr. J. Klein, hoogleraar Veiligheid in de Zorg aan de TU Delft en anesthesioloog, op door de voice-over gestelde vraag “Een controlesysteem dat totaal niet functioneert waardoor er dagelijks mensen worden geprikt met naalden waar lijm uit lekt. Wat moet er nu gebeuren?”, dat het bedrijf de productie moest staken en openheid naar de belanghebbende partijen moest geven en dat bij gerede twijfel alle naalden moesten worden teruggeroepen en niet mochten worden gebruikt.
2.5
In de periode voor de uitzending had AVROTROS c.s. naar aanleiding van haar onderzoek naar de injectienaalden van Terumo contact met de Inspectie voor de Gezondheidszorg (thans Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd verder aan te duiden met IGZ) opgenomen. Op 15 januari 2015 schreef zij aan de IGZ:
“We willen weten of zin heeft om met jullie in een vroeg stadium informatie te delen. Hoe gaan jullie daarmee om? Als de Inspectie direct bepaalde producten uit de handel neemt (en de artsen die wij spreken zeggen dat dit ernstig moet worden overwogen) dan komt onze reportage als mosterd na de maaltijd. Als die kans aanwezig is, dan kunnen we jullie pas enkele dagen voor uitzending inlichten.”
Nadat de IGZ AVROTROS c.s. onder meer op 27 januari 2015 had geschreven dat zij dit in het belang van de patiëntveiligheid direct wilde onderzoeken, liet AVROTROS c.s. haar in de nacht van vrijdag 20 maart 2015 weten over welke fabrikant en welk product het ging.
2.6
Op de dag van en de dagen na de uitzending van 23 maart 2015 besteedden AVROTROS c.s. (via haar website, Facebook en Twitter) en diverse andere media aandacht aan de door Dossier: EenVandaag over Terumo uitgezonden materie. Daaronder was de eigen radio-uitzending van EenVandaag, die op dezelfde dag in de middag een interview van de presentator van dat programma met [appellante sub 2] uitzond. Via Twitter liet EenVandaag aan haar volgers weten:
“Veiligheid injectienaalden merk Terumo in het geding. Experts: ‘Naalden moeten onmiddellijk van de markt worden gehaald’.”
Verder schreef de Volkskrant hierover een artikel onder de kop ‘Injectienaalden van Terumo onveilig wegens lekken lijm’ en begon het nieuwsitem van RTL Nieuws die dag met beelden van een huilende baby die werd ingeënt, in combinatie met een voice-over met onder meer de tekst:
“Het inenten van baby’s tegen bof, mazelen en rode hond, maar ook injecties van patiënten in ziekenhuizen, miljoenen spuiten van het merk Terumo worden jaarlijks in Nederland gebruikt. Gevaarlijk zeggen deskundigen tegen EenVandaag.”
Ook buitenlandse media maakten melding van problemen met de injectienaalden van Terumo.
2.7
Kort na de uitzending van 23 maart 2015 adviseerden de IGZ ziekenhuizen, GGD-instellingen, artsen en apotheken de naalden van Terumo uit voorzorg niet te gebruiken, indien een alternatief beschikbaar was. In de provincies Limburg, Groningen en Friesland werd het Rijksvaccinatieprogramma, dat in de week van de uitzending zou beginnen, opgeschort. Het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) besloot een landelijke meldlijn voor bezorgde ouders in het leven te roepen.
2.8
In de uitzending van 15 april 2015 kwam eveneens een als anonieme klokkenluider aangeduide voormalige werknemer bij de afdeling Quality Control van Terumo aan het woord. Ook zijn woorden werden door een redacteur ingesproken.
Deze klokkenluider verklaarde dat, als bij Terumo de verpakking van stents en katheters is beschadigd en niet meer te zien is of het product nog steriel is, deze stents en katheters niet altijd worden afgekeurd, maar weer in de voorraad gaan en aan (andere) ziekenhuizen worden verkocht. Als hij van een door hemzelf geconstateerde beschadiging een zogenaamde CAPA-melding in het systeem zette, werd deze de volgende dag weer daaruit gehaald. Volgens hem zouden kwaliteitsmensen veel meer te zeggen moeten krijgen en is het aan de inspectie actie te nemen.
Door middel van een voice-over werd gemeld dat stents bij hartoperaties worden gebruikt, in Nederland 40.000 per jaar. Een cardioloog verklaarde dat men rond een niet-steriele stent ontstekingsreacties kan krijgen en mogelijk een afsluiting door stolselvorming, een in principe dodelijke aandoening.
In deze uitzending besteedde EenVandaag ook aandacht aan de injectienaalden. Een als chemicus en expert op het gebied van het verlijmen van kunststoffen aangeduide persoon verklaarde daarin dat er geen ISO-normen zijn die zeggen “je mag zoveel epoxylijm ingespoten krijgen”. Tevens verklaarde hij:
“[H]et lichaam reageert totaal anders op stoffen die ingespoten worden dan stoffen die je oraal naar binnen neemt omdat ze door het normale spijsverteringssysteem gaan.”
Terumo besloot, na daartoe door EenVandaag te zijn uitgenodigd, niet in deze tweede uitzending te reageren. De uitzending werd wederom op dezelfde dag aangekondigd in een radio-uitzending van EenVandaag waarin [appellante sub 2] werd geïnterviewd en AVROTROS c.s. berichtte over deze uitzending op haar website, via Facebook en Twitter.
2.9
Het RIVM en de IGZ begonnen kort na eerste de uitzending met een onderzoek naar de injectienaalden van Terumo. Op 17 april 2015 publiceerde de IGZ een persbericht met, voor zover van belang, de volgende tekst:
“De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) heeft haar advies om twee typen injectienaalden van het merk Terumo voorlopig niet te gebruiken ingetrokken. Dat besluit is genomen op basis van onderzoek door het RIVM. In minder dan 1% van de onderzochte injectienaalden van Terumo is lijm gevonden. Ook bij naalden van andere fabrikanten is lijm aangetroffen, eveneens in minder dan 1%. […] Het RIVM heeft tot nu toe ruim 5000 naalden onderzocht, zowel van Terumo als van andere fabrikanten. In het onderzoek zijn behalve lijm ook plasticdeeltjes aangetroffen in de naalden van verschillende fabrikanten. Er wordt nu onderzocht wat de mogelijke gezondheidsrisico’s zijn. […] In naalden die de klokkenluider heeft aangedragen, zijn overigens geen lijmresten gevonden. Gezien de uitkomsten van de eerste fase van het onderzoek, is er geen reden meer om uit voorzorg de twee typen naalden van Terumo niet te gebruiken.”
2.1
Op 7 mei 2015 gaf de IGZ opnieuw een persbericht uit. Daarin meldde zij, voor zover van belang, het volgende:
“Het mogelijke gezondheidsrisico van injectienaalden van Terumo en andere fabrikanten is verwaarloosbaar. Er is geen reden om deze injectienaalden niet te gebruiken. Wel moet Terumo de kwaliteitscontrole bij de productie en distributie van naalden verbeteren. […] Het RIVM heeft ruim 7000 injectienaalden onderzocht, zowel van Terumo als van andere fabrikanten. In minder dan 1% van de onderzochte naalden zijn kleine hoeveelheden overtollige, uitgeharde lijm gevonden. Er zijn geen volledig verstopte naalden gevonden en ook geen naalden met vloeibare, niet-uitgeharde lijm. Samen met Britse en Belgische experts heeft het RIVM onderzocht of lijm in de naalden een mogelijk gezondheidsrisico is. De conclusie is dat dit risico verwaarloosbaar is. Ook van de stoffen in de lijm is geen gezondheidsschade te verwachten.”
2.11
Op 20 april 2015 inspecteerden delegaties van de IGZ en het Federaal Agentschap voor Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten (FAGG), de Belgische gezondheidsautoriteit, het Europees distributiecentrum van Terumo. In haar hiervoor onder 2.10 genoemde persbericht en het bijbehorende Factsheet meldde de IGZ onder meer:
“Tijdens de inspectie is vastgesteld dat gesteriliseerde hulpmiddelen niet opnieuw verpakt worden. Wanneer een verpakking beschadigd is, wordt het product vernietigd. Dit was terug te vinden in het systeem en kon worden geverifieerd bij medewerkers. Het is onmogelijk om een wijziging aan te brengen in het gebruikte systeem, omdat alle handelingen en aangebrachte wijzigingen worden geregistreerd en daardoor traceerbaar zijn. Terumo gebruikt een goedgekeurd (gevalideerd) systeem.”
3.Beoordeling
3.1.1
Terumo heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat:
( a) AVROTROS c.s. onrechtmatig jegens Terumo heeft gehandeld met betrekking tot de onderzoekdocumentaire- en berichtgeving over de beweerdelijke productie van miljoenen onveilige naalden door Terumo en over de beweerdelijke verkoop door Terumo van niet-steriele stents en hartkatheters;
( b) AVROTROS c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het onder (a) beschreven onrechtmatig handelen en gehouden zijn deze schade - nader op te maken bij staat - aan Terumo te vergoeden,
en voorts AVROTROS c.s. te gebieden om:
( c) alle uitingen van AVROTROS c.s. die melding maken van onterechte beschuldigingen jegens Terumo te verwijderen en verwijderd te houden
( d) in de eerste uitzending van het televisieprogramma EenVandaag na betekening van het vonnis als rectificatie uit te zenden de in de dagvaarding weergegeven tekst
( e) gedurende een periode van twee weken een rectificatie te plaatsen op de homepagina van de website www.EenVandaag.nl conform de in de inleidende dagvaarding weergegeven tekst,
c tot en met e op straffe van verbeurte van een dwangsom,
en een en ander met veroordeling van AVROTROS c.s. in de proceskosten.
3.1.2
Terumo heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat AVROTROS c.s. haar in beide uitzendingen (en haar berichtgeving daaromtrent in overige media) ten onrechte van misstanden heeft beschuldigd. Er zijn geen problemen met de door Terumo op de markt gebrachte injectienaalden, stents en katheters. Haar producten vormen geen gevaar voor de gezondheid. De onderzoeken door onder meer het RIVM hebben dit bevestigd. AVROTROS c.s. heeft (onder meer) twee anonieme rancuneuze bronnen gebruikt, citaten gemanipuleerd, relevante informatie weggelaten, de situatie bij de concurrenten onjuist benoemd, hoor en wederhoor onjuist toegepast, geweigerd nader onderzoek te verrichten en geweigerd informatie aan de IGZ te verstrekken. AVROTROS c.s. heeft met een en ander gehandeld in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Terumo heeft als gevolg van de beide uitzendingen schade geleden, waaronder ernstige beschadiging van haar goede naam en reputatie. AVROTROS c.s. heeft verweer gevoerd.
3.1.3
De rechtbank heeft de vordering van Terumo toegewezen, zij het dat het onder c tot en met e gevorderde alleen is toegewezen jegens AVROTROS, het onder c gevorderde is toegewezen in die zin dat AVROTROS is geboden ervoor te zorgen dat een ieder die de van de uitzendingen en de uitingen van AVROTROS daarover kennis kan nemen via de door haar beheerste media de in het dictum van het eindvonnis weergegeven tekst kan waarnemen, terwijl de rechtbank voorts de tekst van de onder d en e gevorderde rectificaties heeft gewijzigd. De rechtbank heeft voorts AVROTROS c.s. hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.
3.1.4
De rechtbank heeft daartoe (samengevat) overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of AVROTROS c.s. met de uitzendingen in strijd heeft gehandeld met de jegens Terumo in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, twee maatschappelijke belangen tegenover elkaar staan, aan de ene kant het belang dat individuele burgers, en ook een rechtspersoon als Terumo waarbij mogelijk mede economische belangen aan de orde zijn, niet door media worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en aan de andere kant het belang, verankerd in de vrijheid van meningsuiting, dat niet, door onbekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welke van deze belangen in een concreet geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 1983, NJ 1984/801 en de betekenis van artikel 10 EVRM en het in dat artikel opgenomen noodzakelijkheidscriterium. Partijen hebben deze door de rechtbank verwoorde uitgangspunten in dit hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3.1.5
De rechtbank heeft voorts overwogen dat de informatie over de in de uitzendingen aan de orde gestelde misstanden afkomstig is van twee anonieme klokkenluiders en dat van andere bronnen niet is gebleken. Terumo heeft de gebreken van de producten niet bevestigd. Tegenover de mededelingen in de uitzending staan de onderzoeksrapporten van IGZ, RIVM en FAGG. De opmerkingen van AVROTROS c.s. dat de inhoud van deze rapporten niet leidt tot de conclusie dat de producten van Terumo geen gevaar voor de gezondheid vormen houdt geen stand. AVROTROS c.s. heeft de beweringen die in de uitzending zijn gedaan dan ook niet kunnen waarmaken. Onbestreden is dat het onderwerp deel uitmaakt van het publieke debat. Voorts staat niet ter discussie dat de beschuldigingen zeer ernstig zijn en de gevolgen daarvan voor Terumo zeer aanzienlijk. Van belang is daarnaast dat AVROTROS c.s. zelf geen onderzoek naar de beschuldigingen heeft gedaan, terwijl het niet ging om een acute misstand. AVROTROS c.s. heeft immers maanden laten verstrijken tussen de melding en de uitzending en heeft uitvoerig met IGZ gecorrespondeerd. Ook heeft zij geen gebruik gemaakt van het aanbod van Terumo zich grondiger te laten informeren en heeft zij nagelaten Terumo tijdig inzicht te bieden in de beschuldigingen. Deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, leiden tot de conclusie dat het recht van Terumo op bescherming van haar reputatie in dit geval zwaarder weegt dan het recht van AVROTROS c.s. op de persvrijheid. Dit betekent dat het handelen van AVROTROS c.s. onrechtmatig is jegens Terumo, aldus de rechtbank.
3.2
De grieven II tot en met XIV in principaal appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van AVROTROS c.s. onrechtmatig is jegens Terumo en tegen de overwegingen, hiervoor onder 3.1.5 kort weergegeven, die tot dat oordeel hebben geleid. De grieven geven aanleiding opnieuw de over en weer aangevoerde stellingen te bespreken omtrent de omstandigheden die in aanmerking dienen te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of AVROTROS c.s. met haar beweringen onrechtmatig hebben gehandeld. In deze zaak is mede gelet op het partijdebat met name van belang in hoeverre de in de uitzendingen gedane beweringen steun vinden in de feiten en op welke wijze het wederhoor heeft plaatsgevonden. Verder is van belang op welke wijze de uitzendingen tot stand zijn gekomen, of deze hebben bijgedragen aan het maatschappelijk debat en wat de gevolgen van de uitzendingen voor Terumo zijn geweest.
Kern van de uitzendingen
3.3.1
AVROTROS c.s. heeft de kern van de eerste uitzending als volgt weergegeven. Uit informatie van de klokkenluider en interne documenten van Terumo blijkt dat Terumo al jaren kampt met een probleem met de lijm die wordt gebruikt om de hub en de cannula van de door haar geproduceerde injectienaalden te verbinden. De lijm blijft soms vloeibaar of er is sprake van uitgeharde lijmresten in of onder de cannula. In beide gevallen kan de naald geheel of deels blokkeren en naar aanleiding van klachten van gebruikers is te constateren dat deels geblokkeerde naalden op de markt komen. Terumo heeft het structurele probleem willens en wetens niet opgenomen in haar kwaliteitsbeheersysteem. Dat bewust verborgen houden is de misstand die AVROTROS c.s. aan de kaak wilde stellen. De inzet van de eerste uitzending is niet wat nu precies de gezondheidsrisico’s van deze problemen zijn, aldus AVROTROS c.s. In de tweede uitzending meldt de klokkenluider dat Terumo het in haar distributiecentrum niet zo nauw neemt met de richtlijnen, en meer in het bijzonder dat beschadigde producten worden herverpakt en, mogelijk niet meer steriel, weer op de markt gebracht. De klokkenluider bevestigt de misstanden met het kwaliteitssysteem. Vervolgens worden onderwerpen uit de eerste uitzending herhaald en uitgediept.
3.3.2
Terumo vat de in de eerste uitzending geuite, volgens haar ongegronde, beschuldiging samen als volgt. Terumo produceert jaarlijks miljoenen injectienaalden die zeer schadelijk zijn voor de volksgezondheid omdat in 20 tot 30 % van de naalden vloeibare lijm zou zitten, die bij het injecteren in het lichaam wordt gespoten. Terumo brengt jarenlang willens en wetens naalden op de markt die een risico vormen voor de volksgezondheid. De kern van de tweede uitzending is dat Terumo in strijd handelt met richtlijnen waardoor niet-steriele stents en hartkatheters worden verkocht. Klachten hierover worden verdoezeld en de inspectie wordt bewust om de tuin geleid, zo luidt de beschuldiging volgens Terumo. AVROTROS c.s. beschuldigt haar in beide uitzendingen aldus van een ernstig misdrijf.
3.3.3
Het hof heeft de uitzendingen bekeken en vat de kern daarvan als volgt samen. De eerste uitzending behandelt het thema dat Terumo injectienaalden produceert en verkoopt die mogelijk gezondheidsrisico’s meebrengen. Meer in het bijzonder wordt beweerd dat Terumo miljoenen injectienaalden op de markt brengt waarbij al dan niet uitgeharde lijmresten in de naald aanwezig zijn. Deze lijmresten kunnen bij gebruik van de naalden in de bloedbaan, althans het lichaam van de patiënt terechtkomen. In de uitzending wordt gewezen op de mogelijke gezondheidsrisico’s daarvan. De lijmresten bevatten de stoffen Bisfenol A en/of BADGE, zo wordt in de uitzending beweerd, welke stoffen hormoonverstorend werken. Tevens wordt in de uitzending beweerd dat Terumo niet alle problemen met de naalden in haar kwaliteitssysteem opneemt. Ook wordt in de uitzending ingegaan op de wijze waarop het toezicht op medische hulpmiddelen is geregeld. In de tweede uitzending wordt een (tweede) klokkenluider aan het woord gelaten die meldt dat Terumo soms retourproducten zoals stents en hartkatheters met een beschadigde verpakking opnieuw op de markt brengt en tevens dat zijn meldingen in het kwaliteitssysteem soms werden verwijderd. Er wordt in de uitzending gemeld dat de herverpakte en/of opnieuw verkochte producten mogelijk niet steriel zijn. Daarna wordt ingegaan op het belang van het steriel zijn van deze producten. Vervolgens worden fragmenten uit de eerste uitzending herhaald en uitgewerkt en wordt gewezen op de problemen die de vestiging van Terumo in de Verenigde Staten met de toezichthouder heeft gehad. Vervolgens wordt ingegaan op het thema toezicht op medische hulpmiddelen in Europa.
Steun in het feitenmateriaal
3.4.1
Een belangrijke klacht van Terumo is dat AVROTROS c.s. alleen is afgegaan op de uitlatingen van rancuneuze anonieme klokkenluiders. AVROTROS c.s. zou geen andere bronnen hebben gehad voor de beschuldigingen die in de uitzendingen zijn gedaan. AVROTROS c.s. wijst erop dat het gaat om geïnformeerde klokkenluiders, dat zij ten tijde van de eerste uitzending ook beschikte over een groot aantal interne stukken van Terumo die diverse beweringen van de desbetreffende klokkenluider ondersteunden, dat het programma mede is gebaseerd op uitlatingen van door haar geraadpleegde deskundigen en dat Terumo een groot aantal van de in het eerste programma geuite beschuldigingen heeft erkend. Naar aanleiding van deze stellingen zullen hierna eerst de door AVROTROS c.s. gebruikte bronnen worden besproken.
3.4.2
AVROTROS c.s. voert aan dat de klokkenluider wiens woorden in de eerste uitzending worden uitgesproken een hoog opgeleide professional is, die zelf bij Terumo heeft gewerkt. Dat wordt door Terumo niet betwist, maar wel gerelativeerd door te stellen dat deze klokkenluider, waarvan zij de identiteit heeft achterhaald, minder dan een jaar bij haar heeft gewerkt en met ruzie is vertrokken. De klokkenluider hield zich weliswaar bezig met kwaliteitsbewakingsprocessen en had eerder in de medische wereld gewerkt, maar had geen verstand van de productie van injectienaalden, aldus Terumo. Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van de feiten de Terumo omtrent de klokkenluider heeft aangevoerd, AVROTROS c.s. een zekere waarde heeft mogen hechten aan de beweringen van de klokkenluider nu deze zich bij Terumo had beziggehouden met kwaliteitsbewaking. Terumo heeft ook niet betwist dat de tweede klokkenluider tientallen jaren ervaring had op het gebied van kwaliteitsmanagement, en evenmin dat deze, gedurende een half jaar, bij haar Europese distributiecentrum heeft gewerkt. Ook aan de beweringen van deze klokkenluider heeft AVROTROS c.s. een zekere waarde mogen hechten.
3.4.3
AVROTROS c.s. voert in dit kader terecht aan dat zij ten tijde van de eerste uitzending beschikte over een grote hoeveelheid interne stukken van Terumo. Deze stukken bevestigen op het eerste gezicht dat Terumo al jarenlang problemen heeft met het achterblijven van lijmresten in de door haar geproduceerde injectienaalden. Ook kan uit die stukken worden afgeleid, zoals hierna nog aan de orde zal komen, dat Terumo niet alle problemen met injectienaalden in haar kwaliteitsbewakingssysteem vermeldde en dat er injectienaalden met lijmresten op de markt kwamen. AVROTROS c.s. heeft een en ander in elk geval in redelijkheid uit die stukken kunnen afleiden.
3.4.4
Terumo stelt in dit verband weliswaar dat de stukken waarover AVROTROS c.s. beschikte slechts betrekking hebben op:
-een onderzoeksproject in 2008 naar de toepassing van een andere lijmmethode bij de injectienaald type 29G om esthetische redenen;
-een onderzoek naar hoge uitval bij de productie van de injectienaald type 29G NW in de periode van december 2011 tot april 2012;
-klachten over geblokkeerde naalden die in de jaren daarna sporadisch door het controlesysteem zijn geglipt.
Terumo betwist daarmee echter niet dat alle stukken betrekking hebben op injectienaalden met lijmresten in de naald, in uitgeharde vorm dan wel een vloeibare substantie. De stukken uit 2008 betreffen mogelijk een testfase waarbij injectienaalden niet op de markt werden gebracht. Dat geldt echter niet voor de stukken over de periode van december 2011 tot april 2012. Uit de stellingen van Terumo blijkt dat in het productieproces slechts de geheel geblokkeerde naalden werden afgekeurd. Het is dan ook niet uitgesloten dat in die periode een substantieel aantal gedeeltelijk door lijmresten geblokkeerde naalden van dit type op de markt werd gebracht. Daarover heeft Terumo niets aangevoerd. Terumo voert ten aanzien van de aangetroffen vloeibare substantie nog wel aan dat het slechts ging om ‘separatie’ van lijm - niet de lijm zelf - en dat daarin slechts geringe hoeveelheden BADGE zijn aangetroffen. Dat is in dit verband echter niet van betekenis; het gaat erom dat de stukken de bewering van de klokkenluider dat injectienaalden met lijmresten op de markt werden gebracht ondersteunen. De stukken uit de jaren daarna betreffen klachten van klanten over geblokkeerde naalden. Hoewel het slechts om enkele gevallen per jaar gaat, blijkt uit deze stukken dat sporadisch geheel of grotendeels, in elk geval voor afnemers merkbaar geblokkeerde injectienaalden op de markt komen. Dat laat de conclusie open dat er veel meer naalden met in het gebruik niet merkbare hoeveelheden lijmresten op de markt werden gebracht. Daarop wijst ook het feit dat slechts geheel geblokkeerde naalden uit het productieproces worden gehaald en dat in het productieproces dus niet werd gecontroleerd op gedeeltelijk geblokkeerde naalden. De conclusie is dat de interne stukken de beweringen van de eerste klokkenluider, die er in de kern op neerkomen dat er injectienaalden met lijmresten op de markt werden gebracht, ondersteunen.
3.4.5
In dit verband is voorts van belang dat Terumo in grote lijnen heeft erkend dat in de door haar op de markt gebrachte naalden uitgeharde lijmresten kunnen zitten (enkel volledig geblokkeerde naalden worden immers uit het productieproces gehaald) alsmede een vloeibare separatie van de lijm (door Terumo ook wel aangeduid als ‘residu’), bevattende BADGE. Haar woordvoerder en haar productiemanager bevestigen meermalen, zoals blijkt uit de door AVROTROS c.s. geproduceerde beelden van het volledig interview met Terumo, dat zowel vloeibare als uitgeharde lijmresten in de injectienaalden terecht kunnen komen, dat niet alle naalden met lijmresten uit het productieproces worden gehaald en dat het residu BADGE bevat. Ook erkent Terumo blijkens het interview dat de kans aanwezig is dat het residu in het lichaam wordt geïnjecteerd. Een en ander betekent dat de kern van de eerste uitzending, zoals hiervoor onder 3.3.3 weergegeven, door Terumo grotendeels is erkend.
3.4.6
Terumo voert aan dat de door AVROTROS c.s. geraadpleegde deskundigen, naar het hof begrijpt: de deskundigen die in de uitzendingen aan het woord komen, slechts conclusies hebben getrokken op grond van informatie van AVROTROS c.s. AVROTROS c.s. heeft deze deskundigen geraadpleegd nog voordat zij, Terumo, op de beweringen van AVROTROS c.s. heeft kunnen reageren, zo stelt zij. Terumo heeft daarbij echter niet concreet gemaakt dat en op welke wijze AVROTROS c.s. – buiten het voorhouden van wat Terumo in de kern zelf heeft erkend met betrekking tot de lijmresten in haar naalden – de deskundigen onjuist of onvolledig heeft ingelicht en tot welke onjuiste conclusies dit bij die deskundigen heeft geleid. Terumo klaagt nog wel in het bijzonder over de conclusie van prof. J. Klein dat Terumo de productie zou moeten staken, maar licht evenmin toe op welke (onjuiste) informatie deze conclusie is gegrond en ook niet wat haar reactie op de beweringen van AVROTROS c.s. daaraan zou hebben afgedaan. Een nadere toelichting was temeer passend geweest omdat Terumo de beschuldiging dat er lijmresten in de naalden achterblijven in het wederhoor in grote lijnen heeft erkend. Het hof gaat dan ook aan een en ander voorbij.
3.4.7
Terumo heeft, naast haar klacht over het ontbreken van bronnen die de beweringen van de klokkenluiders bevestigen, een opsomming gegeven van de volgens haar in de uitzendingen voorkomende onvolledigheden en onjuistheden. Het hof zal hierna de punten 1 tot en met 9 van de in haar inleidende dagvaarding onder hoofdstuk 5 weergegeven opsomming bespreken (het 10e punt is hiervoor reeds aan de orde geweest en het 11e punt komt hierna onder 3.6.4 aan de orde).
3.4.8
Volgens Terumo wordt zij in de uitzending ten onrechte ervan beschuldigd dat de door haar geproduceerde injectienaalden een gevaar zijn voor de gezondheid van mensen. Terumo voert in dit verband aan dat uit het onderzoek van het RIVM is gebleken dat de gezondheidsrisico’s verwaarloosbaar zijn. Het hof overweegt dat AVROTROS c.s. in de uitzending slechts de
mogelijkheidvan gezondheidsrisico’s oppert en niet met stelligheid beweert dat die risico’s daadwerkelijk aanwezig zijn. Dit blijkt ook uit het door Terumo bij haar klacht aangehaalde citaat: ‘mogelijk gevaarlijk voor mensen’. De mogelijkheid van gezondheidsrisico’s wordt in de uitzending gerelateerd aan de hiervoor reeds besproken en door Terumo grotendeels erkende feiten, en wordt in de uitzending bovendien bevestigd door de door AVROTROS c.s. geraadpleegde deskundigen. AVROTROS c.s. heeft in die feiten en oordelen van deskundigen voldoende aanleiding kunnen zien om in de uitzending het risico voor de gezondheid aan de orde te stellen. Ook Terumo sluit niet uit dat lijmresten in de naalden gezondheidsrisico’s opleveren. Zij heeft immers zelf naar aanleiding van de problematiek in 2012 die risico’s laten onderzoeken. Uit dat onderzoek bleek, aldus de woordvoerder van Terumo in de uitzending, dat de hoeveelheid residu die in het lichaam ingespoten zou kunnen worden ver beneden de door de overheid toegelaten waarden zou blijven. AVROTROS c.s. heeft vervolgens in de uitzending beweerd dat er weliswaar normen zijn voor orale inname van de betreffende stoffen maar niet voor het inspuiten in het lichaam. Terumo heeft niet aangevoerd dat die bewering onjuist zou zijn. AVROTROS c.s. heeft in de uitzending aldus terecht de mogelijkheid van gezondheidsrisico’s geopperd en heeft daarnaast voor voldoende evenwicht gezorgd door de reactie van Terumo daarop te laten zien. Dat het RIVM enige tijd na de uitzending heeft gerapporteerd dat er geen gezondheidsrisico’s zijn te verwachten doet geen afbreuk aan het voorgaande. AVROTROS c.s. mocht immers uitgaan van het feitenmateriaal waarover zij ten tijde van de uitzending beschikte.
mogelijkheidvan gezondheidsrisico’s oppert en niet met stelligheid beweert dat die risico’s daadwerkelijk aanwezig zijn. Dit blijkt ook uit het door Terumo bij haar klacht aangehaalde citaat: ‘mogelijk gevaarlijk voor mensen’. De mogelijkheid van gezondheidsrisico’s wordt in de uitzending gerelateerd aan de hiervoor reeds besproken en door Terumo grotendeels erkende feiten, en wordt in de uitzending bovendien bevestigd door de door AVROTROS c.s. geraadpleegde deskundigen. AVROTROS c.s. heeft in die feiten en oordelen van deskundigen voldoende aanleiding kunnen zien om in de uitzending het risico voor de gezondheid aan de orde te stellen. Ook Terumo sluit niet uit dat lijmresten in de naalden gezondheidsrisico’s opleveren. Zij heeft immers zelf naar aanleiding van de problematiek in 2012 die risico’s laten onderzoeken. Uit dat onderzoek bleek, aldus de woordvoerder van Terumo in de uitzending, dat de hoeveelheid residu die in het lichaam ingespoten zou kunnen worden ver beneden de door de overheid toegelaten waarden zou blijven. AVROTROS c.s. heeft vervolgens in de uitzending beweerd dat er weliswaar normen zijn voor orale inname van de betreffende stoffen maar niet voor het inspuiten in het lichaam. Terumo heeft niet aangevoerd dat die bewering onjuist zou zijn. AVROTROS c.s. heeft in de uitzending aldus terecht de mogelijkheid van gezondheidsrisico’s geopperd en heeft daarnaast voor voldoende evenwicht gezorgd door de reactie van Terumo daarop te laten zien. Dat het RIVM enige tijd na de uitzending heeft gerapporteerd dat er geen gezondheidsrisico’s zijn te verwachten doet geen afbreuk aan het voorgaande. AVROTROS c.s. mocht immers uitgaan van het feitenmateriaal waarover zij ten tijde van de uitzending beschikte.
3.4.9
De tweede onjuistheid waarop Terumo wijst is dat in de uitzending een filmfragment wordt getoond van een dwarsdoorsnede van een hub die ten onrechte wordt geduid als de dwarsdoorsnede van een naald. Zo wordt ten onrechte de indruk gewekt dat een naald vol lijmresten zit, aldus Terumo. Terumo erkent echter dat er lijmresten in de injectienaalden kunnen achterblijven en zelfs tot een zodanig niveau dat de injectienaalden volledig geblokkeerd raken. Terumo heeft in dat licht onvoldoende uitgelegd wat de relevantie is van deze beweerdelijke - door AVROTROS c.s. betwiste - fout. Terumo voert tevens aan dat het in de uitzending getoonde beeld een afgekeurd exemplaar betreft. Ook daarvan had Terumo de relevantie nader moeten toelichten, gelet op het gegeven dat zij heeft erkend dat niet alle injectienaalden met lijmresten uit het productieproces worden gehaald. Hetzelfde geldt voor de kritiek van Terumo onder punt 4 dat een fragment wordt getoond waarin een vloeistof door een naald loopt die wordt aangeduid als lijm, terwijl het volgens Terumo om siliconen gaat. Terumo heeft ook van deze, door AVROTROS c.s. betwiste, onnauwkeurigheid nagelaten uit te leggen waarom deze ondanks haar erkenningen van belang is.
3.4.10
Terumo voert onder punt 3 aan dat AVROTROS c.s. haar ten onrechte ervan beschuldigt dat in 20 tot 30% van de door haar op de markt gebrachte naalden vloeibare lijm zit, terwijl uit het onderzoek van het RIVM blijkt dat minder dan 1% van de naalden lijmresten bevat, en er bovendien geen vloeibare lijmresten zijn aangetroffen. Bij de beoordeling hiervan is in de eerste plaats van belang dat het rapport van het RIVM dateert van na de uitzending en AVROTROS c.s. geen rekening heeft kunnen houden met de inhoud daarvan. Verder is van belang dat AVROTROS c.s. het percentage van 20 tot 30% in de uitzending heeft opgenomen als een mededeling van de klokkenluider. Ook is van betekenis dat Terumo desgevraagd in het interview geen percentage heeft kunnen noemen van op de markt gebrachte injectienaalden met lijmresten. Onder deze omstandigheden treft AVROTROS c.s. geen verwijt van het uitzenden van de mededeling van de klokkenluider. Daarbij dient nog opgemerkt te worden dat de conclusie van het RIVM, gelet op de totale productie van Terumo van 600 miljoen injectienaalden per jaar, niet uitsluit dat jaarlijks miljoenen injectienaalden met lijmresten op de markt worden gebracht, zoals in de uitzending wordt beweerd. Terumo heeft bij de onderhavige klacht nog erop gewezen dat het RIVM in de onderzochte naalden slechts vaste lijmresten heeft aangetroffen en geen vloeibare. Terumo heeft echter in de uitzending zelf bevestigd dat vloeibare lijmresten zijn aangetroffen in haar naalden, zodat het belang van deze stelling voor het onderhavige geschil niet duidelijk is.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Terumo nog aangevoerd dat zij nimmer heeft bedoeld te zeggen dat er vloeibare epoxylijm in de naalden is aangetroffen, maar slechts een vloeibare residu of een component daarvan, te weten BADGE. AVROTROS c.s. is in de uitzending echter niet specifiek ingegaan op de schadelijkheid van epoxylijm, volgens Terumo veel toxischer dan BADGE, en juist wel op de schadelijkheid van BADGE. Terumo heeft in verband daarmee onvoldoende duidelijk gemaakt wat de relevantie van haar stelling is.
3.4.11
Bij punt 5 voert Terumo aan dat AVROTROS c.s. een brief van de Gezondheidsraad aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft gemanipuleerd. De brief houdt in dat de stof Bisfenol A mogelijk schadelijk is voor de voortplanting, de stofwisseling en het immuunsysteem. In de uitzending wordt het citaat aldus gemanipuleerd dat daaruit zou volgen dat ook de stof BADGE deze gezondheidsrisico’s meebrengt. AVROTROS c.s. betwist niet dat zij de tekst op deze wijze heeft aangevuld, maar voert aan dat zij de brief zo heeft kunnen samenvatten. Zij wijst erop dat in de brief ook staat dat de hormoonverstorende effecten van Bisfenol A-analogen zelfs groter kunnen zijn dan die van Bisfenol A. Dit overtuigt in zoverre niet dat AVROTROS c.s. niet heeft onderbouwd dat BADGE een analoge stof is met gelijke of grotere schadelijke gevolgen dan Bisfenol A. AVROTROS c.s. legt nog wel een e-mail over van 14 september 2015 van Leo Goeyens, door AVROTROS c.s. tevens in de uitzending als deskundige aan het woord gelaten, die schrijft dat BADGE wellicht minder toxisch is dan Bisfenol A maar helemaal niet onschuldig is en mogelijk hormoonverstorend. Goeyens schrijft dat bovendien niet kan worden uitgesloten dat wanneer BADGE aanwezig is, het uitgangsproduct voor de synthese daarvan, Bisfenol A, aanwezig is. In een door Terumo overgelegde productie, opgesteld door prof. dr. J. Tytgat, wordt gemeld dat toxische risico’s van Bisfenol A groter zijn dan die van BADGE. Dat impliceert dat ook deze deskundige vindt dat aan BADGE toxische risico’s kleven. Ook staat in die brief van Tytgat, samengevat, dat BADGE een stabiel reactieproduct is dat niet meer converteert in Bisfenol A. Dit weerlegt echter nog niet de bewering van Goeyens dat met BADGE ook het uitgangsproduct daarvan (in geringe mate) aanwezig kan zijn. Gelet op een en ander heeft AVROTROS c.s. wel degelijk mogelijke gezondheidsrisico’s kunnen toeschrijven aan de aanwezigheid van BADGE in de naalden. Dat maakt dat het manipuleren van de brief niet van bijzonder grote betekenis is bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitzending. Ook valt in het licht hiervan niet aan te nemen dat AVROTROS c.s. de brief hebben gemanipuleerd met het enkele doel Terumo te schaden.
3.4.12
Terumo klaagt er bij punt 6 over dat AVROTROS c.s. in de uitzending de toepasselijke ISO-norm verkeerd heeft geciteerd en bij punt 7 dat AVROTROS c.s. deze norm verkeerd aan haar woordvoerder heeft voorgelegd, waardoor deze is misleid. In de uitzending is de ISO-norm weergegeven als “
[…] dat een naald vrij moet zijn van deeltjes of ander vreemd materiaal”. Het citaat dat mondeling aan de woordvoerder is voorgehouden luidt “
[…] dat er niets in de naald mag zitten”. Artikel 4 van de toepasselijke ISO-norm luidt, voor zover van belang, dat “
When inspected by normal or corrected-to-normal vision without magnification under an illuminance of 300 lx to 700 lx the surface of the hypodermic needle tube shall appear free from particles and extraneous matter”. AVROTROS c.s. heeft terecht erop gewezen dat zij in de uitzending in spreektaal mag samenvatten wat de ISO-norm inhoudt. Terumo heeft niet aangevoerd dat AVROTROS c.s. met de door haar in de uitzending gehanteerde tekst het publiek heeft misleid. Op basis van wat in de ISO-norm staat beschreven, vindt het hof het ook niet onbegrijpelijk dat AVROTROS c.s. deze norm zo heeft samengevat dat er niets in de naald mag zitten. Dat de woordvoerder van Terumo zou zijn misleid verdient daarnaast nadere toelichting die is uitgebleven. Die woordvoerder had als professional en gelet op het aangekondigde onderwerp tijdens het interview van de werkelijke tekst van de ISO-norm op de hoogte kunnen en moeten zijn, eventueel na ruggenspraak met de andere bij het interview aanwezige vertegenwoordigers van Terumo. AVROTROS c.s. is dan ook ter zake de ISO-norm niet over de schreef gegaan, althans niet in een mate dat de desbetreffende uitlating in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens Terumo kan worden beschouwd. Dit geldt ook indien daarbij wordt betrokken dat Terumo nog voor de uitzending per brief werd gewezen op de andersluidende interpretatie van deze norm door Terumo, nu deze interpretatie ook het hof geenszins overtuigt.
[…] dat een naald vrij moet zijn van deeltjes of ander vreemd materiaal”. Het citaat dat mondeling aan de woordvoerder is voorgehouden luidt “
[…] dat er niets in de naald mag zitten”. Artikel 4 van de toepasselijke ISO-norm luidt, voor zover van belang, dat “
When inspected by normal or corrected-to-normal vision without magnification under an illuminance of 300 lx to 700 lx the surface of the hypodermic needle tube shall appear free from particles and extraneous matter”. AVROTROS c.s. heeft terecht erop gewezen dat zij in de uitzending in spreektaal mag samenvatten wat de ISO-norm inhoudt. Terumo heeft niet aangevoerd dat AVROTROS c.s. met de door haar in de uitzending gehanteerde tekst het publiek heeft misleid. Op basis van wat in de ISO-norm staat beschreven, vindt het hof het ook niet onbegrijpelijk dat AVROTROS c.s. deze norm zo heeft samengevat dat er niets in de naald mag zitten. Dat de woordvoerder van Terumo zou zijn misleid verdient daarnaast nadere toelichting die is uitgebleven. Die woordvoerder had als professional en gelet op het aangekondigde onderwerp tijdens het interview van de werkelijke tekst van de ISO-norm op de hoogte kunnen en moeten zijn, eventueel na ruggenspraak met de andere bij het interview aanwezige vertegenwoordigers van Terumo. AVROTROS c.s. is dan ook ter zake de ISO-norm niet over de schreef gegaan, althans niet in een mate dat de desbetreffende uitlating in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens Terumo kan worden beschouwd. Dit geldt ook indien daarbij wordt betrokken dat Terumo nog voor de uitzending per brief werd gewezen op de andersluidende interpretatie van deze norm door Terumo, nu deze interpretatie ook het hof geenszins overtuigt.
3.4.13
Punt 8 houdt in dat AVROTROS c.s. Terumo ten onrechte ervan beschuldigt dat haar kwaliteitscontrolesysteem ‘totaal niet functioneert waardoor er dagelijks mensen worden geprikt met naalden waar lijm uit lekt’. Volgens Terumo volgt dit niet uit het kort daarvoor door AVROTROS c.s. in de uitzending getoonde document. AVROTROS c.s. wijst echter terecht erop dat in de uitzending het woord ‘controlesysteem’ wordt gebruikt en niet het woord ‘kwaliteitscontrolesysteem’, dus een ruimer begrip dan door Terumo wordt verondersteld. Volgens AVROTROS c.s. gaat het om een opmerking in de afrondende en samenvattende fase van de uitzending, en dus niet in het bijzonder naar aanleiding van het kort daarvoor getoonde document, en wordt daarmee gedoeld op het feit dat Terumo niet weet hoeveel lijmresten er in haar naalden voorkomen omdat zij de naalden niet daarop test. Terumo heeft op deze stellingen niet meer uitdrukkelijk gereageerd, en het hof heeft bij het zien van de uitzending vast kunnen stellen dat de bewering inderdaad is aan te merken als een samenvatting van hetgeen daaraan voorafgaat. In de uitzending is dan al aan de orde geweest dat in het productieproces niet wordt gecontroleerd op gedeeltelijk door lijmresten geblokkeerde naalden en dat bovendien sporadisch geheel geblokkeerde naalden op de markt komen terwijl daar wel op wordt gecontroleerd. De bewering dat het ‘controlesysteem totaal niet functioneert’ is weliswaar sterk uitgedrukt, maar is gegeven de context niet onjuist of ongefundeerd.
3.4.14
Onderdeel van de achtste klacht is nog dat AVROTROS c.s. in de uitzending een intern document onvolledig heeft geciteerd en uit de context heeft gehaald. Terumo betwist echter niet dat uit het door haar bedoelde stuk blijkt, zoals in de uitzending weergegeven, dat het onderzoek naar aanleiding van een verpakkingsfout niet in het PILGRIM systeem was gemeld en dat de CAPA werd stilgezet. Zij voert slechts aan dat sprake was van een eenvoudige en onschuldige verpakkingsfout en dat die fout is hersteld en niet systematisch was. Waarom het onderzoek niet is geregistreerd en de CAPA is stilgezet, of waarom dat in lijn is met de bedoeling van het kwaliteitssysteem, heeft zij op ontoereikende wijze uitgelegd. In elk geval blijkt niet uit haar stellingen dat AVROTROS c.s. onjuiste beweringen heeft gedaan over het betreffende stuk. De onderzoeken die naar aanleiding van de uitzending zijn verricht, bevestigen overigens in algemene zin dat Terumo haar kwaliteitssystemen niet op de juist wijze gebruikt en moet verbeteren, zo volgt onder meer uit het door Terumo overgelegde persbericht van IGZ van 7 mei 2015.
3.4.15
Bij punt 9 voert Terumo aan dat in de uitzending bewust wordt ingespeeld op de angst van ouders voor vaccinaties en dat de indruk wordt gewekt dat vloeistof uit de injectienaald altijd in de bloedbaan wordt gespoten, terwijl dat bij de in de uitzending genoemde vaccinaties in de spieren gebeurd. Terumo heeft echter niet concreet aangegeven op welk moment in de uitzending bewust wordt ingespeeld op de angst voor vaccinaties, het enkel benoemen daarvan is daartoe onvoldoende, en evenmin op welk moment in de uitzending de door haar gestelde suggestie - dat daarbij altijd in de bloedbaan wordt gespoten - wordt gewekt.
3.4.16
Terumo heeft omtrent de tweede uitzending aangevoerd dat AVROTROS c.s. haar zonder grond ervan beschuldigt dat in het Europese distributiecentrum te Genk niet volgens de richtlijnen wordt gewerkt, dat geretourneerde stents en katheters met een beschadigde verpakking opnieuw worden verkocht aan een ander ziekenhuis en dat zij de inspectie bewust om de tuin heeft geleid. AVROTROS c.s. brengt daartegen in dat niet zij maar de klokkenluider deze beschuldigingen uit. Het hof overweegt dat in de uitzending weliswaar duidelijk wordt dat de klokkenluider deze beschuldigingen uit, maar dat dit niet wegneemt dat AVROTROS c.s. voor de keuze om deze mededelingen uit te zenden voldoende aanleiding moet hebben gehad.
3.4.17
AVROTROS c.s. heeft niet aangevoerd dat de genoemde beschuldigingen ook rechtstreeks uit ander feitenmateriaal blijkt. Dat kan in die keuze dan ook geen rol hebben gespeeld. Wel is relevant dat de eerste klokkenluider, ondersteund door een intern document, al beweerde dat het kwaliteitssysteem bij Terumo onjuist werd gebruikt. Daarin heeft AVROTROS c.s. voldoende aanleiding, in de zin van feitelijke ondersteuning, kunnen zien om de bewering van de tweede klokkenluider dat Terumo zijn CAPA-meldingen uit het Pilgrim systeem verwijderde uit te zenden. De bewering van de klokkenluider dat hij wel eens een licht beschadigde verpakking heeft doorgeknipt om ervoor te zorgen dat het product niet meer werd verkocht, is dermate persoonlijk dat AVROTROS c.s. deze bewering zonder verdere feitelijke ondersteuning heeft kunnen uitzenden. Dat dit in strijd is met een interne instructie sluit niet uit dat de klokkenluider, zoals hij zegt, een verpakking waarover hij twijfelde moedwillig verder heeft beschadigd.
3.4.18
De tweede uitzending bevat ook nog een herhaling en parafrasering van gedeelten van de eerste uitzending, met inhoudelijke toevoegingen aan de onderwerpen van die eerste uitzending. Daarover heeft Terumo geen specifieke klachten geuit. Ook gaat de tweede uitzending in op problemen die de Amerikaanse vestiging van Terumo heeft gehad met de Amerikaanse
Food and Drug Administration(verder: FDA). Over dit gedeelte van de uitzending heeft Terumo evenmin inhoudelijke klachten geuit. Daarin wordt beweerd dat de Amerikaanse vestiging van Terumo in Ann Arbor, Michigan, haar kwaliteitssysteem niet op orde heeft en daarom een schikking met de FDA heeft getroffen. AVROTROS c.s. heeft in dit geding een aantal stukken overgelegd en heeft in de uitzending uit een van die stukken geciteerd. Voor de beweringen blijkt voldoende feitenmateriaal voorhanden te zijn. Terumo voert nog aan dat haar onderneming geheel los staat van het Amerikaanse bedrijf. Zij delen slechts een moedervennootschap, aldus Terumo. Dat neemt echter niet weg dat AVROTROS c.s. bedrijven die onder dezelfde naam opereren, dezelfde soort producten maken en in concernverband verkeren, met elkaar in verband mag brengen. Dat brengt mee dat er te meer reden is geweest de kwaliteitsbewaking bij Terumo aan de orde te stellen.
Food and Drug Administration(verder: FDA). Over dit gedeelte van de uitzending heeft Terumo evenmin inhoudelijke klachten geuit. Daarin wordt beweerd dat de Amerikaanse vestiging van Terumo in Ann Arbor, Michigan, haar kwaliteitssysteem niet op orde heeft en daarom een schikking met de FDA heeft getroffen. AVROTROS c.s. heeft in dit geding een aantal stukken overgelegd en heeft in de uitzending uit een van die stukken geciteerd. Voor de beweringen blijkt voldoende feitenmateriaal voorhanden te zijn. Terumo voert nog aan dat haar onderneming geheel los staat van het Amerikaanse bedrijf. Zij delen slechts een moedervennootschap, aldus Terumo. Dat neemt echter niet weg dat AVROTROS c.s. bedrijven die onder dezelfde naam opereren, dezelfde soort producten maken en in concernverband verkeren, met elkaar in verband mag brengen. Dat brengt mee dat er te meer reden is geweest de kwaliteitsbewaking bij Terumo aan de orde te stellen.
3.4.19
Het hiervoor overwogene kan als volgt worden samengevat. De centrale feitelijke bewering van de eerste uitzending, dat Terumo injectienaalden op de markt brengt waarin zich lijmresten bevinden, vindt voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal. Deze bewering wordt ondersteund door meerdere bronnen. In die uitzending wordt met voldoende steun in die bronnen aan de orde gesteld dat door deze feiten mogelijk sprake is van gezondheidsrisico’s. De uitzending bevat enkele onjuistheden, met name de toelichting op de filmbeelden en de onjuist geciteerde brief van de Gezondheidsraad. Deze onjuistheden zijn echter niet van zodanige betekenis dat deze relevant gewicht in de schaal leggen.
De beweringen van de tweede klokkenluider in de tweede uitzending dat geretourneerde stents en katheters met een beschadigde verpakking opnieuw worden verkocht aan een ander ziekenhuis en dat Terumo de inspectie bewust om de tuin heeft geleid, wordt niet door andere bronnen ondersteund. Er zijn echter wel andere bronnen die aansluiten bij de beweringen van de tweede klokkenluider over het kwaliteitssysteem bij Terumo. De tweede uitzending vindt voor het overige wel voldoende steun in het feitenmateriaal, althans door Terumo zijn daarover geen klachten geuit.
Hoor en wederhoor
3.5.1
Terumo voert in haar inleidende dagvaarding aan dat de wijze waarop AVROTROS c.s. wederhoor heeft toegepast in strijd is met de zorgvuldigheidsverplichtingen in de journalistiek. AVROTROS c.s. had haar een week voor de eerste uitzending vier vragen toegezonden waarvan zij de beantwoording had voorbereid. Haar persvoorlichter werd vervolgens met draaiende camera met een groot aantal andere vragen geconfronteerd. Ook werd hem een document getoond waarop hij direct moest reageren. AVROTROS c.s. heeft vervolgens in strijd met haar toezegging beelden van de reactie van de woordvoerder op dit document in de uitzending getoond. Terumo wijst ook nog erop dat AVROTROS c.s. haar schriftelijke weerwoord heeft genegeerd. Terumo heeft wegens haar eerdere ervaring met AVROTROS c.s. gevraagd om een onderbouwing van de vragen over de tweede uitzending en vervolgens om een uitgetypte verklaring van de anonieme bron. AVROTROS c.s. heeft om onduidelijke redenen geweigerd haar een uitgetypte verklaring van de klokkenluider te verstrekken terwijl dat wel mogelijk was, zo luidt de klacht van Terumo over de tweede uitzending.
3.5.2
De gang van zaken betreffende het wederhoor is, zo blijkt uit de stellingen over en weer, als volgt geweest. AVROTROS c.s. heeft op 16 maart 2015 per e-mail aan Terumo verzocht om een interview voor de camera over kwaliteitsproblemen bij de productie van injectienaalden waarbij lijm zou vrijkomen. Daarop is een e-mailwisseling gevolgd waarbij AVROTROS c.s. heeft aangegeven om welk type naald het onder meer gaat. AVROTROS c.s. meldt tevens aan Terumo dat het erom gaat dat de lijm niet goed uithardt, in de naald terecht komt en zo in het lichaam van de patiënt kan komen. AVROTROS c.s. geeft als vragen op of Terumo op de hoogte is van het probleem, of zij wat aan het probleem heeft gedaan en of Terumo daarvan melding heeft gedaan bij haar klanten en bij haar notified body en toezichtsorganen. AVROTROS c.s. geeft daarmee voldoende duidelijk weer over welk onderwerp zij Terumo vragen wil stellen. Terumo kan zich aan de hand daarvan, naar aangenomen mag worden, met bij haar aanwezige dossiers in voldoende mate voorbereiden op vragen over het onderwerp. Terumo heeft niet duidelijk gemaakt waarom dat anders zou zijn.
3.5.3
De woordvoerder en andere vertegenwoordigers van Terumo hebben vervolgens uitgebreid de gelegenheid gekregen om vragen van AVROTROS c.s. te beantwoorden waarvan relevante delen door AVROTROS c.s. zijn uitgezonden. Terumo heeft niet aangevoerd dat bepaalde delen van het interview ten onrechte zijn weggelaten. Terumo heeft zoals reeds overwogen een deel van de in de uitzending gebrachte feiten erkend en heeft bovendien de gelegenheid gekregen te reageren op de door haar als onjuist aangemerkte bewering dat zich mogelijk gezondheidsrisico’s voordoen. Haar bewering dat de hoeveelheid residu ver beneden de toegelaten waarde ligt, is uitgezonden, evenals haar opmerking dat klanten en notified body’s niet zijn geïnformeerd omdat zij tot de bevinding was gekomen dat er geen gezondheidsrisico’s waren. Daarmee is wat betreft de gezondheidsrisico’s aandacht besteed aan het standpunt van Terumo en is aldus een zeker evenwicht in de berichtgeving tot stand gebracht.
3.5.4
Terumo kan van AVROTROS c.s. niet verlangen dat deze haar inzage verschaft in alle stukken of filmbeelden waarover zij beschikt. Terumo heeft zich aan de hand van de vooraf gestelde vragen op het interview kunnen voorbereiden. Terumo kan evenmin ervan uitgaan dat AVROTROS c.s. zich in het interview beperkt tot de vier schriftelijk aangekondigde vragen. Deze geven naar zij mag verwachten slechts het kader weer waarbinnen de vraagstelling zich zal begeven. Niet is gebleken dat AVROTROS c.s. buiten dat kader is getreden. Terumo heeft overigens, buiten de hiervoor reeds besproken kwestie omtrent de ISO-norm, niet concreet geformuleerd welke vraag zij door gebrek aan voorbereiding onbeantwoord heeft moeten laten.
3.5.5
AVROTROS c.s. betwist dat zij heeft toegezegd het door Terumo bedoelde onderdeel van het interview niet uit te zenden. Daargelaten of een dergelijke toezegging is gedaan (uit de integraal overgelegde opname is dit niet met zekerheid af te leiden), inhoudelijk verschilt het uitgezonden fragment niet wezenlijk van de beelden die volgens Terumo in plaats hiervan hadden moeten worden uitgezonden. Dat de woordvoerder van Terumo door het fragment op een ‘ongelukkige wijze’ in beeld is gebracht is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitzending bovendien van geringe betekenis. Met die beelden wordt niet de indruk gewekt dat de woordvoerder de kijker misleidt, zoals door Terumo is aangevoerd. Terumo heeft overigens niet aangevoerd dat zij, na de onderbreking van het interview, onvoldoende in de gelegenheid is geweest op het desbetreffende document te reageren. Van een gebrekkige gang van zaken in de sfeer van wederhoor is op dit punt dan ook niet gebleken.
3.5.6
Terumo wijst nog op haar schriftelijke weerwoord bij brieven van haar en van haar advocaat van 20 maart 2015, welk weerwoord door AVROTROS c.s. zou zijn genegeerd. Terumo wijst daarbij in het bijzonder op haar in die brieven weergegeven standpunt over het aan haar woordvoerder getoonde document over de geblokkeerde naalden. Zij schrijft daarin dat er in 2013 slechts negen klachten waren over geblokkeerde naalden, dat dit dus een zelden optredend fenomeen is en dat de klachten zijn opgenomen in het kwaliteitssysteem dat door de notified body wordt bekeken. De uitzending gaat echter niet alleen over de negen door klanten geretourneerde naalden, zoals hiervoor reeds is besproken. Het door Terumo daarover in haar brieven verwoorde standpunt is dan ook niet dermate essentieel dat AVROTROS c.s. daaraan in de uitzending niet voorbij had mogen gaan.
3.5.7
Wat betreft de tweede uitzending valt niet in te zien waarom AVROTROS c.s. voorafgaand aan het wederhoor een volledig uitgewerkt verslag van de beweringen van een klokkenluider aan Terumo zou moeten verstrekken. AVROTROS c.s. heeft blijkens de door beide partijen overgelegde e-mailwisseling voorafgaand aan de tweede uitzending vragen aan Terumo voorgelegd die, zoals AVROTROS c.s. dat in die e-mailwisseling benoemt, de kern van de verklaring van de tweede klokkenluider betreffen. Terumo heeft niet weersproken dat de vragen de kern van die verklaring betreffen. Zij kan dan ook niet volhouden dat AVROTROS c.s. een verwijt treft van de gang van zaken. AVROTROS c.s. heeft haar daarmee immers voldoende gelegenheid geboden de verklaring van de klokkenluider te weerspreken. Terumo heeft er zelf voor gekozen dat niet te doen. De keuze van Terumo om te zwijgen dient dan ook voor haar rekening te blijven.
Overige omstandigheden
3.6.1
Terumo wijst nog erop dat haar productieproces hetzelfde is als bij andere fabrikanten van injectienaalden en dat het gebruik van epoxylijm in de branche standaard is. Dat maakt echter niet dat AVROTROS c.s. geen aandacht mag besteden aan problemen die zich in het productieproces van Terumo voordoen en die blijken uit de verklaring van de klokkenluider en de interne stukken van Terumo. Dat AVROTROS c.s. aandacht besteedt aan die problemen leidt evenmin tot de verplichting ook aandacht te besteden aan de gang van zaken bij andere fabrikanten, alleen al omdat niet op voorhand vaststaat dat bij die andere fabrikanten dezelfde problematiek speelt, laat staan dat AVROTROS c.s. over bronnen beschikt die dat in voldoende mate bevestigen.
3.6.2
Evenmin is het gebruik van vertrouwelijke (gelekte) documenten in een journalistieke uiting op zichzelf genomen laakbaar, zoals Terumo aanvoert. Dat zou immers tot het ongewenste resultaat leiden dat onderzoeksjournalistiek op basis van dergelijke stukken onmogelijk zou zijn.
3.6.3
Terumo voert nog aan dat AVROTROS c.s. heeft nagelaten zelf onderzoek te (laten) verrichten naar de naalden van Terumo. AVROTROS c.s. heeft voldoende tijd en gelegenheid gehad om naalden te laten testen in een laboratorium. Dat zij dat niet heeft gedaan is gelet op de ernst van de beschuldigingen onbegrijpelijk, aldus Terumo. Het hof is van oordeel dat AVROTROS c.s. ook zonder een dergelijk onderzoek over voldoende feitenmateriaal beschikte om de problematiek in de uitzending aan de orde te stellen. Gelet op de erkenning van Terumo dat er lijmresten in de naalden konden achterblijven was er voor AVROTROS c.s. onvoldoende aanleiding om voorafgaand aan de uitzending die bewering te onderzoeken. Het is daarnaast de vraag of het voor AVROTROS c.s. doenlijk is en gevergd kan worden om een voldoende grootschalig (en langdurig) onderzoek te doen verrichten naar de daadwerkelijke gezondheidsrisico van de lijmresten.
3.6.4
Terumo voert tevens aan dat AVROTROS c.s. de door haar verkregen informatie aan de IGZ had kunnen melden, waarna de IGZ en/of het RIVM onderzoek had kunnen verrichten, en de uitzending - gelet op de gebleken resultaten van het latere onderzoek - overbodig zou zijn. Zij heeft e-mailcorrespondentie overgelegd tussen AVROTROS c.s. en IGZ waaruit volgens haar blijkt dat AVROTROS c.s. hun belang liet prevaleren boven dat van de waarheidsvinding en het belang van de patiëntveiligheid. Het hof volgt Terumo niet in dit standpunt. AVROTROS c.s. wijst in de correspondentie weliswaar op haar journalistieke belangen maar zoekt vooral naar de wijze waarop zij met de IGZ kan samenwerken. Dat AVROTROS c.s. daarin haar journalistieke belangen veilig wenst te stellen, en tevens het belang van de klokkenluider die anoniem wenst te blijven, ligt in de rede en maakt niet dat haar handelen als onrechtmatig jegens Terumo kan worden aangemerkt.
3.6.5
Terumo beklaagt zich ook nog erover dat AVROTROS c.s. de uitzending bewust heeft getimed, door deze te laten plaatsvinden in een week waarin grootschalige vaccinaties zouden gaan plaatsvinden. Dit wordt door AVROTROS c.s. betwist. Wat daar verder van zij, niet valt in te zien waarom een dergelijke timing in de gegeven omstandigheden tot ontoelaatbaarheid van de uitzendingen leidt.
3.6.6
Tenslotte wijst Terumo erop dat AVROTROS c.s. ook na het verschijnen van de onderzoeksresultaten van het RIVM ten onrechte bij de inhoud van haar uitzendingen is gebleven. Terumo heeft onvoldoende toegelicht waarom dit achteraf zou kunnen bijdragen aan de onrechtmatigheid van de uitzendingen laat staan dat zij voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het doen van deze uitlatingen als een zelfstandige onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. Dat had wel op haar weg gelegen. Het staat AVROTROS c.s. bovendien vrij de conclusies van het onderzoek door het RIVM op inhoudelijke gronden te betwisten. Terumo heeft niet uitgelegd dat en waarom AVROTROS c.s. daarin te ver is gegaan.
3.6.7
Tussen partijen is niet in geschil dat het onderwerp van de uitzendingen deel uitmaakt van het publieke debat. Evenmin is in geschil dat de beschuldigingen jegens Terumo ernstig van aard zijn en de gevolgen daarvan voor haar aanzienlijk. Het hof neemt een en ander dan ook tot uitgangspunt.
Afweging
3.7.1
Samengevat volgt uit het voorgaande dat de kern van de eerste uitzending voldoende steun vindt in het ten tijde van die uitzending beschikbare feitenmateriaal. In de uitzending zijn een paar onjuistheden aan te wijzen, maar die zijn van ondergeschikte aard. De meest ernstige fout is dat aan een citaat uit een brief van de minister van VWS het woord BADGE is toegevoegd waardoor aan de lijmresten een zwaarder risico wordt toegeschreven dan de feiten rechtvaardigen. Deze onjuistheid is echter, gelet op de strekking van de uitzending, de betekenis van de onjuistheid daarin en de overige omstandigheden, van onvoldoende gewicht om de uitzending onrechtmatig te achten. Verder is gebleken dat AVROTROS c.s. Terumo op voldoende zorgvuldige wijze de ruimte heeft geboden tot het geven van weerwoord.
3.7.2
De tweede uitzending bevat weliswaar uitspraken van een klokkenluider die niet door andere stukken of bronnen worden ondersteund, maar daar staat tegenover dat Terumo, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, die beweringen niet heeft tegengesproken of ontkracht. De uitzending vervolgt met het uitdiepen van het onderwerp van de eerste uitzending tegen welk vervolg Terumo niet of nauwelijks bezwaren heeft ingebracht. Mede in het licht van de eerste uitzending, waarop de tweede uitzending teruggrijpt, en het zwijgen van Terumo is er onvoldoende aanleiding om het uitzenden van de verklaring van de tweede klokkenluider aan te merken als een te lichtvaardige beschuldigingen. Alles afwegende komt het hof, anders dan de rechtbank, tot de conclusie dat AVROTROS c.s. met de uitzendingen niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Terumo.
3.7.3
Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat de gevolgen van de uitzendingen voor Terumo aanzienlijk zijn geweest. Daar staat tegenover dat het publiek er een groot belang bij heeft dat vrijelijk kan worden bericht over onderwerpen die de volksgezondheid raken, zoals de productie van en controle op medische materialen en hulpmiddelen. Daarom is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van beschuldigingen als de onderhavige met name van belang te bezien of er voldoende aanleiding is geweest voor de journalistieke uiting en of deze op voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en is gepresenteerd. Die toetsing valt in dit geval uit in het voordeel van AVROTROS c.s.
3.7.4
Deze conclusies met betrekking tot de beide uitzendingen zijn evenzeer van toepassing op de berichtgeving rondom deze uitzendingen door AVROTROS c.s. in andere media (de interviews van [appellante sub 2] in de radio-uitzendingen van EenVandaag, de berichten op de website en uitlatingen via Twitter en Facebook). De beweringen in deze berichtgeving door AVROTROS c.s. betreffen immers grotendeels herhalingen of parafraseringen van de in de uitzendingen gedane beweringen. Voor zover deze al scherper zijn aangezet, is dit deels verklaarbaar door de aard/beperkingen van het medium waarin zij zijn gedaan en daarnaast is in deze berichtgeving verwezen naar de uitzendingen zelf, waardoor deze voldoende zijn genuanceerd.
Slotsom
3.8.1
Gelet op het voorgaande slagen de grieven II tot en met XIV in principaal appel.
Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering van Terumo. Deze zijn immers alle gegrond op de aanname dat sprake is van onrechtmatig handelen van AVROTROS c.s. jegens Terumo en daarvan is niet gebleken.
3.8.2
Terumo heeft geen concrete te bewijzen feiten aangevoerd die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.
3.8.3
Grief XV in principaal appel betreft het onrechtmatig handelen en de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 3] en [appellante sub 2] . Grief XVI in principaal appel richt zich tegen de onrechtmatig verklaring van de uitzendingen als geheel, tegen de opgelegde maatregelen die disproportioneel zouden zijn en tegen het opleggen van een dwangsom. AVROTROS c.s. heeft gelet op het hiervoor gegeven oordeel geen belang meer bij het bespreken van deze grieven. Grief XVII in principaal appel ten slotte richt zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Bij het eerste onderdeel van deze grief heeft AVROTROS c.s. gelet op de hierna te volgen afwijzing van de vordering geen belang meer. De uitkomst van dit geding leidt er voorts toe dat Terumo in eerste aanleg in de proceskosten zal worden veroordeeld.
3.8.4
Het incidenteel appel strekt tot toewijzing van de gewijzigde vordering. Nu er geen grond is voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering, slaagt dat appel niet.
3.8.5
De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. De vordering van Terumo zal alsnog geheel worden afgewezen. Terumo zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden tussenvonnis en het eindvonnis,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Terumo alsnog geheel af;
veroordeelt Terumo in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van AVROTROS c.s. in eerste aanleg begroot op € 613,- aan verschotten en € 1.130,- voor salaris, in principaal hoger beroep tot op heden op € 811,67 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris, in incidenteel appel tot op heden op € 1.611,- voor salaris, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.