ECLI:NL:GHAMS:2020:1525

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.274.386/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 mei 2020

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. F. Eikelboomen
mr. W.A. Vader, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAGENBORG BULK TERMINAL B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. W.F.W. Timmeren
mr. J.L. de Hoop, beiden kantoorhoudende te Groningen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONINKLIJKE WAGENBORG B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAGENBORG STEVEDORING B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WABOR B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

4.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. W.F.W. Timmeren
mr. J.L. de Hoop, beiden kantoorhoudende te Groningen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen verzoeksters, verweerster en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:

[A] met [A] ;
[B] met [B] ;
Wagenborg Bulk Terminal B.V. met WBT;
Koninklijke Wagenborg B.V. met Wagenborg;
Wagenborg Stevedoring B.V. met Wagenborg Stevedoring;
Wabor B.V. met Wabor;
[D] met [D] ;
Wagenborg, Wagenborg Stevedoring en Wabor met Wagenborg c.s.; en
WBT, Wagenborg, Wagenborg Stevedoring, Wabor en [C] met WBT c.s.

1.2

[A] en [B] hebben bij op 20 februari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij WBT;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [C] te schorsen als bestuurder van WBT en een derde persoon te benoemen als bestuurder van WBT, die het onder meer tot zijn taak mag rekenen WBT te vertegenwoordigen bij het aangaan van rechtshandelingen met derden;

b. te bepalen dat alle aandelen gehouden door Wagenborg in het geplaatste kapitaal van WBT ten titel van beheer zullen worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. Wagenborg c.s. te verbieden hun contractuele relaties met WBT op te zeggen, tenzij door een onafhankelijke deskundige is vastgesteld (i) dat de huidige tarieven niet zakelijk meer zijn en (ii) welke tarieven dan wel zakelijk zijn, en WBT vervolgens weigert om akkoord te gaan met de door de deskundige vastgestelde zakelijke tarieven;

d. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

met veroordeling van WBT in de kosten van het geding.

1.3

WBT c.s. hebben bij op 31 maart 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht

het verzoek van [A] en [B] om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van WBT af te wijzen, althans een beslissing omtrent dat verzoek aan te houden dan wel de uitvoering van een eventueel bevel tot een onderzoek op te schorten in afwachting van de bevindingen van een door de Ondernemingskamer bij WBT te benoemen bestuurder;

het verzoek van [A] en [B] bedoeld onder 1.2 (2b) af te wijzen voor zover het betreft de schorsing van [C] als bestuurder van WBT en voor het overige tot referte;

het verzoek van [A] en [B] bedoeld onder 1.2 (2c) en (2d) af te wijzen; en

[A] en [B] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

[D] heeft bij op 31 maart 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift zich wat de verzoeken van [A] en [B] betreft, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.5

Het verzoek is behandeld op de terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 april 2020, die als gevolg van de overheidsmaatregelen met het oog op het coronavirus via een beeld- en geluidverbinding heeft plaatsgevonden. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen ook al voorafgaand aan de zitting toegelicht aan de hand van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden pleitnotities en [B] en [A] en WBT c.s. hebben nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

WBT is op 18 april 2006 opgericht. WBT heeft ten doel de bouw en exploitatie van een op- en overslagfaciliteit voor (veevoeder) bulkgoederen in de haven van Delfzijl ten behoeve van import en export.

2.2

[A] en [B] houden elk 10% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van WBT. Wagenborg houdt 54% en [D] houdt 26% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van WBT. Tot 1 mei 2012 bestond het bestuur van WBT uit [C] en [E] , destijds de
ultimate beneficial ownervan [D] . [E] is op 1 mei 2012 afgetreden als bestuurder en sindsdien is [C] enig bestuurder van WBT.

2.3

Wagenborg is de topholding van een internationaal conglomeraat van ondernemingen, de Wagenborg Groep. De Wagenborg Groep richt zich op maritieme logistiek. Wagenborg heeft meerdere ondernemingen die actief zijn in het havengebied van (met name) Delfzijl. [F] en [G] zijn bestuurders van Wagenborg. [C] is één van de
ultimate beneficial ownersvan Wagenborg.

2.4

Wagenborg is enig bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Wagenborg Stevedoring en van Wabor.

2.5

WBT maakt gebruik van medewerkers, diensten, materiaal, loodsen en infrastructuur van Wagenborg c.s. (hierna: de Diensten en Faciliteiten) tegen doorbelasting van een bepaald tarief en bestede uren. De opslagloodsen van WBT staan op een bedrijfsterrein van Wabor. Voor het gebruik van het bedrijfsterrein betaalt WBT een erfpachtcanon aan Wabor.

2.6

WBT heeft één medewerker, enkele transportbanden, twee shovels en een aantal opslagloodsen die op hun beurt tegen doorbelasting van een bepaald tarief van tijd tot tijd worden ingezet bij Wagenborg c.s.

2.7

In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van WBT van 10 september 2012 staat onder meer:

“ [C][ [C] , toevoeging Ondernemingskamer]
legt uit dat hij de accountants heeft gevraagd aanvullend onderzoek te doen naar de rol van Wagenborg binnen WBT. WBT maakt op vele manieren gebruik van de diensten van onderdelen van de Wagenborg groep. De zaken zijn verweven en de aandeelhouders zijn nauwelijks in staat om te zien of dit op een ordentelijke manier gebeurt. De directie heeft besloten, (…) om alle mogelijke schijn te vermijden, om de accountants in de toekomst extra naar de rol van Wagenborg binnen WBT te laten kijken.”

2.8

In de jaarrekening tot en met 2014 van WBT staat de volgende tekst vermeld:

“Transactie met verbonden partijen en hieraan gelieerde ondernemingen

In de normale bedrijfsactiviteiten koopt en verkoopt de onderneming goederen en diensten van en aan verbonden partijen en hieraan gelieerde ondernemingen. Deze transacties worden over het algemeen op zakelijke grondslag uitgevoerd tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die van transacties met derden.”

2.9

[C] is sinds 1 oktober 2016 directeur van Wagenborg Stevedoring.

2.1

[E] is in 2018 overleden. Zijn dochter, [H] , is sindsdien enig bestuurder en enig aandeelhouder van [D] . [C] is commissaris van [D] .

2.11

Bij e-mail van 24 juni 2019 heeft [C] aan [B] , [A] en [D] voorgesteld om de aandelen van [B] , [A] en [D] te verkopen aan Wagenborg. De e-mail vermeldt onder meer:

“Zoals onlangs besproken zouden we graag met jullie op een andere manier verder willen gaan. (…) Onze gedachte is om Koninklijke Wagenborg jullie aandelen binnen Wagenborg Bulk Terminal over te nemen met de afspraak dat deze bedragen eventueel aangevuld met additionele cashflow gebruikt worden om samen met de Eemsgroep te investeren in schepen. (…) Ik heb in de jaarvergadering al aangeven dat WBT steeds meer een geïntegreerd deel aan het worden is van de activiteiten van o.a. Wagenborg Stevedoring. Waarbij ik van mening ben dat de verhoudingen niet meer helemaal kloppen, dan wel dat we in ieder geval eens goed moeten kijken naar de onderlinge zakelijke transacties. (…)

Op dit moment is de situatie wederom dat het merendeel van de lading die WBT in opslag heeft in de loodsen van Wagenborg Stevedoring ligt. Hier verdient WBT nog steeds geld aan. Mijn uitgangspunt is altijd geweest dat het WBT geen geld mag kosten. Werkelijkheid is dat de Stevedoring zelf meer met de loodsen kan verdienen dan aan WBT. Voor de goede orde ik geef ook gelijk toe dat in de vele jaren Stevedoring ook heel vaak blij was met verhuur aan WBT omdat de loodsen waarschijnlijk anders leeg hadden gestaan. Op dit moment kloppen de verhoudingen niet meer.

(…) De oorspronkelijk gedachte van export van bietenpulp is bewaarheid en zijn er ook vele andere ladingen gevonden. Dit alles kan niet alleen gedaan worden door Theo, onze enige werknemer. Daarnaast worden vele uren ingehuurd bij Wagenborg en tegelijkertijd worden Theo en de shovels en de mobiele banden ook verhuurd aan Stevedoring. In beginsel ging dat redelijk gelijk op, echter is daar ook een scheefgroei ontstaan. De onderlinge tarieven die worden gehanteerd zijn van een arbeidspool waar Wagenborg Stevedoring eigenaar van is en gebaseerd op een pure kostprijs zonder enige winstmarge. Gevolg is dat regelmatig mensen worden verhuurd aan WBT tegen kostprijs terwijl ergens anders bij Stevedoring duurdere mensen arbeidskrachten extern worden ingehuurd. (…)

Voor dat iemand nu denkt of dan wel straks terug schrijft: "Daar was je zelf bij en dat had je zelf al veel eerder moeten aangeven " zeg ik ook gelijk " hier was ik zelf bij en dit had ik al veel langer moeten aangeven". Dit is nu niet bedoeld als een klaagzang of als onderhandeling tactiek maar wel als uitleg waarom bij mij ook de gedachte naar boven is

gekomen dat het wel eens een goede tijd kan zijn om afscheid te nemen. (…)

Wagenborg is bereid om 10% boven op de intrinsieke waarde te bieden. (…) Dit voorstel voor de aankoop van de aandelen van Wagenborg Bulk Terminal is door de directie van WBT voorbereid en voorgelegd aan de Raad van Bestuur van Koninklijke Wagenborg. Dit is geagendeerd en besproken en is akkoord op gegeven.”

2.12

Bij e-mail van 28 juni 2019 heeft [C] aan [B] , [A] en [D] onder andere bericht dat [D] aan hem heeft laten weten dat zij verder wil met zijn voorstel bedoeld onder 2.11.

2.13

Bij e-mail van 1 juli 2019 hebben [B] en [A] aan [C] geschreven dat zij niet ingaan op het voorstel bedoeld onder 2.11.

2.14

Bij e-mail van 12 juli 2019 hebben [B] en [A] aan [C] en [D] geschreven dat zij van [C] hebben begrepen dat [D] haar 26% aandelenbelang in WBT wenst te verkopen voor € 993.806,24 en dat zij op grond van de statuten verplicht is de aandelen aan te bieden aan de overige aandeelhouders, zodat zij “
daarop kunnen reflecteren.”

2.15

Bij e-mail van 13 juli 2019 heeft [D] aan [A] en [B] , met kopie aan [C] , geschreven dat zij het voornemen heeft haar aandelen in WBT over te dragen aan Wagenborg. De e-mail vermeldt onder meer:

“Reden hiervoor is dat naar mijn mening het karakter van de B.V. dusdanig is veranderd dat de aandelen toebehoren aan de organisatie die het meeste bijdraagt aan de waarde van het bedrijf.

Ik verneem gaarne schriftelijk van jullie of jullie je in deze overdracht kunnen vinden.”

2.16

Op 15 juli 2020 hebben zowel [B] als [A] aan [D] , met kopie aan [C] , bericht dat zij niet instemmen met de verkoop door [D] haar aandelen in WBT aan Wagenborg.

2.17

Bij bezwarenbrief van 19 juli 2019 heeft mr. Eikelboom namens [B] en [A] aan [C] en het bestuur van Wagenborg onder meer geschreven dat de op 24 juni 2019 geboden prijs voor de aandelen in WBT van [B] en [A] veel te laag is, omdat geen rekening is gehouden met de verdiencapaciteit van WBT, dat zij niet instemmen dat de door [D] in WBT gehouden aandelen aan Wagenborg worden geleverd en dat zij de rapportage van WBT over juni 2019 nog niet hebben ontvangen. [A] en [B] sommeren [C] om maandelijks aan hen te blijven rapporteren, de rapportage over juni 2019 voor het einde van juli 2019 aan [A] en [B] ter beschikking te stellen en om niet akkoord te gaan met een aanpassing van de condities waarop WBT zaken doet met Wagenborg en Wagenborg Stevedoring. Volgens [A] en [B] is [C] niet bevoegd om op enige wijze aan de besluitvorming door WBT met betrekking tot het aanpassen van die condities deel te nemen en zal een en ander door de algemene vergadering dienen te geschieden.

2.18

Bij brief van 25 juli 2019 heeft mr. Timmer namens Wagenborg aan mr. Eikelboom onder andere bericht:

“Er is geen sprake van dat, zoals uw cliënten dat stellen, door cliënte een "reductie van de verdiencapaciteit" van Wagenborg Bulk Terminal B.V. (hierna: WBT) als voldongen feit zou zijn gepresenteerd. Integendeel: in de algemene vergadering van aandeelhouders van WBT van 14 mei 2019 heeft de heer [C] aangegeven dat KW[Wagenborg, toevoeging Ondernemingskamer]
over dit onderwerp haar gedachten zal laten gaan en daarop bij de aandeelhouders zal worden teruggekomen.

De heer Wagenberg is in zijn e-mail aan uw cliënten van 24 juni 2019 nader ingegaan op dit onderwerp en heeft aangegeven dat KW nog doende is één en ander goed in kaart te brengen. Cliënte zal, zodra dat is geschied, de resultaten hiervan bij de aandeelhouders van WBT, dus ook bij uw cliënten, aan de orde stellen.”

2.19

Tijdens een presentatie aan de hand van sheets op 18 november 2019 heeft [C] aan [B] , Keulen en [D] een voorstel gedaan voor een verhoging van de tarieven en uren die Wagenborg c.s. hanteren voor de Diensten en Faciliteiten, de managementvergoeding van [C] en de erfpachtcanon die WBT aan Wabor betaalt.

2.2

Op 2 december 2019 heeft mr. Eikelboom namens [B] en [A] een bezwarenbrief aan mr. Timmer, WBT, en [C] gestuurd waarin onder andere staat:

“3.
De teneur van de presentatie was dat WBT op onzakelijke condities zaken zou doen met het Wagenborg-concern (meer specifiek met[Wagenborg Stevedoring]
,[Havenbedrijf Delfzijl]
en Wabor B.V.) en wel op voor WBT gunstige voorwaarden. Op een aantal Sheets wordt voorgesteld om deze aan te passen in het voordeel van het Wagenborg-concern. Dit voorstel was gericht aan cliënten en De Vries.

4. De voorgestelde wijziging komt neer op het volgende:

(i) dat de managementvergoeding zou worden verhoogd met maar liefst 2oo% (van 50.000 per jaar naar 14.982,19 per maand / 179.786,28 per jaar).

(ii) De erfpachtcanon die WBT aan Wabor B.V. betaalt, zou worden verdubbeld, namelijk van 4,54 per vierkante meter naar 9,00 per vierkante meter.

(iii) De inkooptarieven die WBT betaalt zouden stijgen met gemiddeld 45% (voor de inhuur van apparaten en machines) en 42% (voor de huur van loodsen).

5. In de Sheets wordt tevens voorgerekend welk – desastreus – effect deze aanpassingen hebben op de winstgevendheid van WBT (…)

8. De heer [C] en het Wagenborg-concern kunnen niet met droge ogen volhouden dat in 2014 onzakelijke tarieven werden gehanteerd. Immers, tot 2014 stond in de jaarrekening van WBT dat de transacties tussen enerzijds WBT en anderzijds verbonden partijen en gelieerde ondernemingen over het algemeen op zakelijk grondslag werden uitgevoerd tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die van transacties met derden. De heer [C] ondertekende die jaarrekening als bestuurder en Wagenborg B.V. stemde als aandeelhouder voor de vaststelling daarvan. Tevens controleerde KPMG de desbetreffende jaarrekening. Daarbij werd speciaal gelet op de zakelijkheid van de transacties tussen enerzijds WBT en anderzijds het Wagenborgconcern.”

In de brief staat verder:

“15. Naar aanleiding van het voorstel om de erfpachtvergoeding te verdubbelen, hebben cliënten zich in de erfpachtvoorwaarden verdiept.

16. De loodsen die bij de aanvang van de onderneming van WBT in 2006 zijn gebouwd staan op grond waarvoor een op 9 september 2008 gevestigd recht van erfpacht van toepassing is. In de desbetreffende akte is opgenomen dat de canon tot 1 oktober 2026 € 3,75 bedraagt en dat deze wordt gecorrigeerd met het CBS-inflatiecijfer voor Nederland. Voor de voorgestelde verdubbeling is geen grondslag.

17. Voor de nieuwe loodsen die later zijn gebouwd, is toegezegd dat hiervoor dezelfde erfpachtvoorwaarden zouden gelden als voor de bestaande loodsen. Dat betekent dat de erfpacht loopt tot 2029 en dat de canon € 3,75 bedraagt (exclusief inflatiecorrectie).”

Tot slot vermeldt de brief dat WBT loodsen heeft gebouwd op het terrein van Wabor zonder dat zij goederenrechtelijke aanspraken op deze loodsen heeft. [A] en [B] sommeren [C] per ommegaande te bevestigen dat alsnog een recht van erfpacht voor het desbetreffende terrein wordt gevestigd en wel op dezelfde voorwaarden als voor het op 9 september 2008 gevestigde recht van erfpacht.

2.21

Bij brief van 11 december 2019 heeft mr. Timmer namens Wagenborg aan mr. Eikelboom onder andere bericht:

“Dit[is]
om op één onderdeel van uw brief, namelijk de vestiging van het erfpachtrecht, te reageren. Nu u niet bereikbaar was, bij deze de mededeling dat indertijd is vergeten het erfpacht recht te vestigen – cliënte is thans doende dit alsnog in orde te maken.”

2.22

Bij e-mail van 8 januari 2020 heeft [B] aan [C] onder andere geschreven dat [A] en [B] medio november 2019 de cijfers over oktober 2019 hebben ontvangen.

[B] verzoekt [C] om de cijfers over november 2019 en december 2019 aan hem toe te sturen. De e-mail vermeldt verder:

“
Over de cijfers van augustus, september en oktober 2019 nog het volgende: De post “Overig” als onderdeel van de Netto Omzet is in augustus 2019 (+873), in september 2019(-927) en oktober 2019 (-10.785) negatief. In de maanden ervoor was dat altijd tussen de (+8.000) en de (+ 24.000). Omzet kan in principe alleen positief zijn. Graag ontvangen we deze week en correctie dan wel toelichting van deze posten.

Verder zien we dat de Overige kosten in oktober 2019 substantieel zijn gestegen naar € 10.628, een veelvoud van de maanden hiervoor. We ontvangen graag deze week/volgende week een uitsplitsing van de kosten.”

Bij e-mail van diezelfde dag heeft [C] aan [B] , [A] en [D] de cijfers van november 2019 toegestuurd en hun bericht dat de cijfers over december 2019 nog niet beschikbaar zijn. De e-mail vermeldt verder dat de post “overige” bij de netto omzet niet klopte en in de november cijfers is aangepast. De hogere kosten van de post “overige kosten” heeft te maken met “
hogere kosten dan begroot van de accountant die we in de maand oktober hebben genomen.”

2.23

Bij e-mail van 21 januari 2020 heeft [C] de cijfers over december 2019 aan [B] , [A] en [D] gestuurd. De e-mail vermeldt onder andere:

“Door een o.a. foutieve boeking in de maand november en hogere onderhoudskosten zijn de directe kosten van de omzet stukken hoger uitgevallen.”

2.24

Bij brief van 19 februari 2020 heeft [C] aan [B] , [A] , [D] en Wagenborg onder andere het volgende bericht:

“In de afgelopen jaren is meermaals door mij in vergaderingen van aandeelhouders aan de orde gesteld dat Koninklijke Wagenborg B.V. (Wagenborg) een aanpassing wenst van de tarieven die Wagenborg Bulk Terminal B.V. (Vennootschap) aan Wagenborg en haar groepsmaatschappijen (Wagenborg Groep) betaalt voor werkzaamheden en diensten die door de Wagenborg Groep voor de Vennootschap worden uitgevoerd respectievelijk de faciliteiten die door Wagenborg Groep aan de Vennootschap ter beschikking worden gesteld. De situatie is nu aldus dat Wagenborg voor diverse werkzaamheden en diensten die worden uitgevoerd geen marktconforme tarieven doorbelast.”

De brief vermeldt vervolgens dat [D] instemt met het voorstel van 18 november 2019 en daarmee de aanpassingen van de tarieven per 1 januari 2020 en dat [B] en [A] hem hebben bericht niet in te stemmen met het voorstel en dat zij van mening zijn dat de tarieven die Wagenborg c.s. thans aan WBT in rekening brengen marktconform zijn.

De brief vermeldt verder:

“Wagenborg heeft inmiddels aangegeven dat zij niet voornemens is de relatie tussen de

Wagenborg Groep en de Vennootschap te continueren ingeval het niet komt tot een

aanpassing naar marktconforme tarieven.

Nu ikzelf als bestuurder van de Vennootschap[WBT, toevoeging Ondernemingskamer]
bij een besluit tot aanpassing van de tarieven een “tegenstrijdig belang” (met dat van de Vennootschap) heb dient een besluit tot het al dan niet aanpassen van de tarieven te worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap.

Het ligt in de rede dat de algemene vergadering van aandeelhouders bij ruime meerderheid zal besluiten het voorstel tot aanpassing van de tarieven te aanvaarden; slechts [A] en [B] zullen daartegen zijn.

Ik heb besloten niet deze weg te volgen. (…) Ik heb dan ook besloten terug te treden als bestuurder van de Vennootschap, vanzelfsprekend op het moment dat een andere bestuurder is ingesteld.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] en [B] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WBT en dat onmiddellijke voorzieningen bij WBT dienen te worden getroffen. Zij hebben daartoe de volgende bezwaren naar voren gebracht:

i. [A] en [B] betwisten dat de door [C] namens Wagenborg op 18 november 2019 voorgestelde tarieven voor de Diensten en Faciliteiten en de managementvergoeding van [C] per 1 januari 2019 redelijk en marktconform zijn. Deze tarieven zijn niet in het belang van WBT en zullen een negatief effect hebben op het resultaat van WBT. [A] en [B] kunnen zelf niet vaststellen hoeveel uur medewerkers van Wagenborg c.s. en [C] zich inzetten voor WBT. WBT c.s. maken volgens [B] en [A] aanstalten om de winstpotentie van WBT uit te hollen met als doel om [A] en [B] (alsnog) tegen een zo laag mogelijke prijs uit te kopen. WBT is voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van Wagenborg c.s. Wagenborg c.s. maken misbruik van hun machtspositie en dreigen dat zij de relatie met WBT zullen beëindigen als de tarieven en uren niet conform hun voorstel worden aangepast. Wagenborg c.s. menen de tarieven eenzijdig te kunnen verhogen, omdat er voor WBT geen alternatieven zijn. Het is niet gebleken dat WBT in het verleden ten onrechte is bevoordeeld, omdat door Wagenborg c.s. geen marktconforme tarieven voor de Diensten en Faciliteiten en de managementvergoeding van [C] zouden zijn gehanteerd.

ii. De kwaliteit van de informatievoorziening met betrekking tot WBT loopt sinds juli 2019 achteruit. Maandrapportages worden veelal te laat aangeleverd door [C] en de rapportages bevatten minder informatie dan in het verleden. De rapportages vanaf september 2019 roepen vragen op onder meer vanwege correcties die negatief uitpakken voor WBT. [A] en [B] vragen zich af hoe het kan dat (a) de post “overige posten” in oktober 2019 een veelvoud bedraagt van het gebruikelijke bedrag, (b) de directe kosten van de omzet in december 2019 sterk zijn gestegen tot EUR 90.880 en (c) de inkomsten uit de loodsverhuur dalen. Verder ontbreekt een toelichting van [C] bij de cijfers over december 2019 waarbij wordt vermeld dat er foutieve boekingen hebben plaatsgevonden en onderhoudskosten hoger zijn uitgevallen. [A] en [B] kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat de cijfers en bedrijfsvoering worden gemanipuleerd ten nadele van WBT.

iii. Wagenborg onttrekt mogelijk een
corporate opportunityaan WBT, nu [C] aan [B] en [A] liet weten dat een nieuwe klant circa 60.000 kilo suiker zou opslaan in een loods van WBT en dat in de cijfers van WBT niet is terug te zien.

iv. Het bestuur van WBT en meerderheidsaandeelhouder Wagenborg houden geen rekening met de gerechtvaardigde belangen van de minderheidsaandeelhouders van WBT. [C] gaat onbehoorlijk om met het belang van WBT en had en heeft tegenstrijdige belangen in de verhouding tussen WBT en Wagenborg c.s., omdat hij zowel bestuurder van WBT als directeur van Wageborg Stevedoring en
ultimate beneficial ownervan Wagenborg is. De voorgenomen beëindiging van de samenwerking in WBT door Wagenborg en het voorstel tot uitkoop is onredelijk. De integratie van WBT in Wagenborg Stevedoring en de tariefverhoging door Wagenborg c.s. (zie 3.1 a) is niet in het belang van WBT, maar uitsluitend in het (tegenstrijdig) belang van Wagenborg c.s.

v. Het recht van erfpacht met betrekking tot ‘de nieuwe fase 2 loodsen’, die op kosten van WBT gebouwd zijn op een bedrijfsterrein dat in eigendom is van Wabor is ten onrechte door [C] niet geformaliseerd (in goederenrechtelijke zin) met gevolg dat Wabor via natrekking eigenaar is geworden van de loodsen. De verhoging van de erfpachtcanon is behoudens een correctie voor de inflatie niet mogelijk.

Volgens [A] en [B] moet de nadruk van het onderzoek liggen op de periode na 1 januari 2019.

3.2

WBT c.s. hebben in hun verweerschrift onder andere naar voren gebracht dat [C] geen enkel verwijt treft en dat een onderzoek niet nodig is. Het succes van WBT is met name te danken aan de inspanningen van [C] en het merendeel van de omzet werd gegenereerd via Wagenborg. Van meet af aan was voor alle partijen duidelijk dat ten aanzien van [C] sprake was van “meerdere petten” en hadden de aandeelhouders in de periode 2006 tot medio 2019 hiertegen ook geen bezwaar. Volgens WBT c.s. heeft het geschil tussen partijen betrekking op de door Wagenborg medio 2019 geuite wens om voor de Diensten en Faciliteiten zakelijke tarieven aan WBT in rekening te brengen in plaats van de op dit moment gehanteerde niet-marktconforme tarieven. WBT c.s. hebben er geen bezwaar tegen dat de Ondernemingskamer een bestuurder bij WBT benoemt. Evenmin hebben WBT c.s. er bezwaar tegen als artikel 11 lid 2 sub van de statuten van WBT voor de duur van het geding buiten werking wordt gesteld. In dat artikel is kort gezegd bepaald dat bestuursbesluiten betreffende het voeren van rechtsgedingen de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven. WBT c.s. hebben verder naar voren gebracht dat [C] zal aftreden per het moment dat een bestuurder door de Ondernemingskamer wordt benoemd.

3.3

[D] heeft in haar verweerschrift onder andere naar voren gebracht dat de door Wagenborg c.s. voorgestelde tariefwijziging voor de Diensten en Faciliteiten haar niet onredelijk voorkomt. [D] is verder bereid – nu zij niet meer dagelijks actief is in de veevoeder- en bulkhandel – in het belang van WBT mee te werken aan een verkoop van haar aandelen in WBT aan Wagenborg. Volgens [D] is de situatie zoals die nu is, waarbij [B] en [A] in onmin zijn geraakt met Wagenborg en de bestuurder van WBT, niet in het belang van WBT. [D] stemt in met de benoeming van een bestuurder bij WBT door de Ondernemingskamer.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Waar nodig zal daarbij hetgeen WBT c.s. en [D] in de procedure naar voren hebben gebracht worden betrokken.

3.5

Gelet op hetgeen partijen in hun processtukken en ter terechtzitting naar voren hebben gebracht, constateert de Ondernemingskamer dat tussen [C] en Wagenborg c.s. enerzijds en [B] en [A] anderzijds een wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding is verstoord. Illustratief daarvoor is dat tussen [A] en [B] enerzijds en [C] en Wagenborg c.s. anderzijds fundamentele verschillen van inzicht bestaan over diverse onderwerpen van meer dan ondergeschikt belang zoals:

de door [C] namens Wagenborg c.s. voorgestelde verhoging van de tarieven en de af te nemen uren met betrekking tot (i) de Diensten en Faciliteiten van Wagenborg c.s. aan WBT en (ii) de hoogte van de managementvergoeding van [C] per 1 januari 2020, die – zo hebben Wagenborg c.s. bij monde van [C] ter terechtzitting verklaard – zou moeten ingaan per 1 januari 2020 (en die dus niet alsnog met terugwerkende kracht per 1 januari 2019 zou moeten gelden);

de informatievoorziening door WBT ( [C] ) aan [A] en [B] ; en

het uitblijven van de vestiging van het recht van erfpacht aan WBT door Wabor ten aanzien van de extra loodsen die in 2010 voltooid zijn (ook wel ‘Fase 2 loodsen’) en de hoogte van de erfpachtcanon per 1 januari 2020.

3.6

[C] is zowel belanghebbende in (het vermogen van) Wagenborg en directeur van Wagenborg Stevedoring als bestuurder van WBT. Verder is Wagenborg enerzijds (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Wabor en van Wagenborg Stevedoring en anderzijds meerderheidsaandeelhouder van WBT. Deze verwevenheid van functies en belangen van [C] en Wagenborg betekent dat [C] tegenstrijdige belangen heeft te dienen. Partijen hebben deze verwevenheid van oudsher onderkend maar niet als problematisch ervaren zolang de onderlinge verhoudingen goed waren. Dit veranderde vanaf het moment dat de verhoudingen medio 2019 verslechterden. Sindsdien is er een reëel risico dat de verwevenheid van functies en belangen van [C] en Wagenborg leiden tot benadeling van WBT. Dat doet zich onder meer voor (i) bij de door [C] namens Wagenborg voorgestelde beëindiging van de samenwerking in WBT, omdat – zo stellen WBT c.s. – Wagenborg c.s. meer kan verdienen aan de activiteiten die WBT nu zelf ontplooit en WBT steeds verder is geïntegreerd in Wagenborg Stevedoring, (ii) bij de afname van de Diensten en Faciliteiten door WBT van Wagenborg c.s., (iii) bij het bepalen van de hoogte van de managementvergoeding van [C] , (iv) bij het bepalen van de hoogte van de erfpachtcanon door Wabor en (v) bij het zelf benutten van mogelijke
corporate opportunity’sdie zich in de toekomst voor kunnen doen door Wagenborg c.s., terwijl deze mogelijk toebehoren aan WBT. Gelet op de verstoorde verhoudingen vergt deze verwevenheid van functies en belangen thans bijzondere zorgvuldigheid in de besluitvorming dienaangaande. De vraag die rijst is of de besluitvorming met betrekking tot de hiervoor beschreven situaties voldoende zorgvuldig en onafhankelijk is (geweest). Niet gebleken is van bijzondere waarborgen of maatregelen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden) of specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afwegingen door [C] en Wagenborg ter voorkoming van benadeling van WBT. Uit het voorgaande volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WBT.

3.7

Aan de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WBT draagt bij dat het bestuur van WBT onvoldoende openheid verschaft aan de minderheidsaandeelhouders over de redelijkheid/marktconformiteit van de door Wagenborg c.s. aan WBT voorgestelde tarieven en opgevoerde uren met betrekking tot (i) de Diensten en Faciliteiten per 1 januari 2020 en (ii) de managementvergoeding van [C] .

3.8

[C] dient ook overigens ruimhartig openheid te betrachten met betrekking tot het reilen en zeilen van WBT. Dit geldt te meer waar mogelijk een tegenstrijdig belang aan de orde is. De door [C] aan [A] en [B] verstrekte maandrapportages lijken sinds juli 2019 minder informatie te bevatten dan de rapportages van voor die tijd. De maandrapportages vanaf september 2019 roepen vragen op bij [A] en [B] als bedoeld onder 3.1 ii. Nu vragen van [A] en [B] niet of slechts summier of ontwijkend door [C] worden beantwoord, wordt de door [A] en [B] verlangde informatie onvoldoende aan hen verstrekt. Aldus worden [A] en [B] onvoldoende geïnformeerd over de gang van zaken binnen WBT en komt WBT haar door bestendig gebruik gevestigde informatieverplichting jegens de minderheidsaandeelhouders onvoldoende na.

3.9

Met betrekking tot de vestiging van het recht van erfpacht aan WBT door Wabor ten aanzien van de extra loodsen die in 2010 voltooid zijn (ook wel ‘Fase 2 loodsen’) en de hoogte van de door WBT te betalen erfpachtcanon per 1 januari 2020 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Gelet op de toezegging van WBT c.s. dat de vestiging van het recht van erfpacht alsnog in orde wordt gemaakt en dat van een verhoging van de erfpachtcanon, behoudens de verhoging als gevolg van de inflatiecorrectie zoals overeengekomen in de van toepassing verklaarde erfpachtvoorwaarden, geen sprake is, ziet de Ondernemingskamer in het feit dat dit erfpachtrecht jarenlang ten onrechte niet was gevestigd thans geen gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van WBT te twijfelen.

3.1

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande onder 3.6 tot en met 3.8 in onderling verband en samenhang bezien gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WBT die een onderzoek hiernaar rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal daarom, zoals verzocht door [A] en [B] , een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van WBT bevelen vanaf 1 januari 2019.

3.11

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van WBT, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij zal een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder bij WBT benoemen, die bevoegd is om WBT zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie WBT niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer zal daarnaast bepalen dat aan artikel 11 lid 2 sub b van de statuten van WBT geen werking toekomt, zodat WBT tegen Wagenborg c.s. kan procederen zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van WBT. Voor het geval dat [C] niet conform zijn toezegging aftreedt als bestuurder van WBT op het moment van aantreden van de door de Ondernemingskamer aan te wijzen bestuurder, zal de Ondernemingskamer [C] met ingang van dat moment schorsen als bestuurder van WBT.

3.12

De aan te wijzen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen zich een oordeel te vormen over de door Wagenborg c.s. aan WBT voorgestelde verhoging van de tarieven en uren voor de Diensten en Faciliteiten en de managementvergoeding van [C] per 1 januari 2020 en te bezien of deze redelijk en marktconform zijn en, indien dat niet het geval is, te bezien welke dan wel redelijk en marktconform zijn. WBT c.s. hebben toegezegd dat Wagenborg c.s. de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder een redelijke termijn zullen gunnen om voormeld onderzoek te (laten) verrichten en dat zij gedurende die termijn de relatie met WBT niet zullen opzeggen of de tarieven en uren in het nadeel van WBT zullen aanpassen. Wagenborg c.s. hebben zich bereid verklaard om de bestuurder hiervoor een termijn van drie maanden te gunnen. Wagenborg c.s. hebben bij monde van [C] ter terechtzitting toegezegd dat Wagenborg c.s. in principe bereid zijn de Diensten en Faciliteiten te (blijven) leveren aan WBT tegen redelijke en marktconforme tarieven en uren. In het kader van voormeld onderzoek gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat Wagenborg c.s. de door de bestuurder gevraagde medewerking zullen verlenen, de door de bestuurder gevraagde informatie zullen verschaffen en inzage zullen verschaffen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan de bestuurder kennisneming nodig oordeelt.

3.13

De te benoemen bestuurder mag het voorts tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.14

Meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer vooralsnog niet noodzakelijk. Indien de voorzieningen niet het beoogde gevolg hebben, zal nader kunnen worden bezien of verdergaande of andere voorzieningen zijn aangewezen.

Slotsom en kosten

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van WBT.

3.16

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.17

De Ondernemingskamer zal WBT als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van [A] en [B] .

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Wagenborg Bulk Terminal B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.16 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Wagenborg Bulk Terminal B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Wagenborg Bulk Terminal, bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Wagenborg Bulk Terminal B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Wagenborg Bulk Terminal B.V. niet vertegenwoordigd kan worden en bepaalt dat ten aanzien van besluiten van deze bestuurder het bepaalde in artikel 11 lid 2 sub b van de statuten van Wagenborg Bulk Terminal geen werking toekomt;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Wagenborg Bulk Terminal B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

schorst voor het geval dat [C] niet conform zijn toezegging aftreedt als bestuurder van Wagenborg Bulk Terminal B.V. [C] bij wijze van onmiddellijke voorziening als bestuurder van Wagenborg Bulk Terminal B.V., zulks met ingang van de aanwijzing van de hiervoor bedoelde nader bekend te maken persoon tot bestuurder en vooralsnog voor de duur van het geding;

veroordeelt Wagenborg Bulk Terminal B.V., Koninklijke Wagenborg B.V., Wagenborg Stevedoring B.V., Wabor B.V. en [C] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] en [B] begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2020.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken bij Wagenborg Bulk Terminal B.V. met betrekking tot aandeelhoudersconflict en tegenstrijdige belangen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing