Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.274.876/01SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/297460/KG ZA 19-905
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2020
inzake
1.[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. ANIMA HOLDING B.V.,
gevestigd te Vijfhuizen,
3. MADRUGADA B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
4. BODY ENGINEERS B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
5. 4INVICTUS B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
appellanten in principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
FXX-K HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J-J.H. Budé te ‘s-Gravenhage.
1.Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom enerzijds [appellant] , Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus (gezamenlijk: [appellant] c.s.) en anderzijds FXX-K genoemd. Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus worden gezamenlijk als Body Engineers c.s. aangeduid.
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenarrest van 21 april 2020 (hierna: het tussenarrest). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte na tussenarrest, tevens akte verzoek heroverweging eindbeslissingen in tussenarrest;
- akte uitlaten na tussenarrest.
Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.
2.De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest heeft het hof samengevat overwogen dat FXX-K de kredietfaciliteit op 26 november 2019 per direct heeft mogen opeisen en dat zij gerechtigd was om executoriaal beslag te leggen ten laste van [appellant] c.s. Het hof heeft voorts overwogen dat niet kan worden gezegd dat de ten laste van [appellant] c.s. gelegde executoriale beslagen vexatoir zijn. Het hof heeft verder beslist dat het door [appellant] c.s. gevorderde voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatige opeising van de kredietfaciliteit niet toewijsbaar is.
Gelijk ook de voorzieningenrechter had geoordeeld, heeft het hof overwogen dat er aanleiding bestaat om gelet op de belangen over en weer en gezien de (mogelijk) aanzienlijke waarde die de handelsvoorraad nog vertegenwoordigt, de ten laste van [appellant] en Anima gelegde executoriale beslagen op (on)roerende zaken te schorsen in afwachting van de verkoop van de roerende zaken waarop ten laste van Body Engineers, Madrugada en 4Invictus executoriaal beslag is gelegd (waarbij het met name gaat om de verkoop van de handelsvoorraad van Body Engineers).
Het hof heeft vervolgens overwogen dat het voornemens is om de in het vonnis onder 5.1 bij wijze van ordemaatregel bepaalde schorsing te bekrachtigen met dien verstande dat bij de onderhandse verkoop van de handelsvoorraad van Body Engineers de in r.o. 3.6 van het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten (i) tot en met (ix) gelden.
Partijen zijn ter voorkoming van verdere executiegeschillen in de gelegenheid gesteld om zich over de uitgangspunten en hetgeen daarin cursief is weergegeven uit te laten.
2.2
[appellant] c.s. hebben in hun akte na tussenarrest primair het hof verzocht om terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenarrest.
FXX-K heeft verzocht om dit verzoek niet in behandeling te nemen omdat de te nemen akten na tussenarrest daarvoor niet dienden, dan wel dit verzoek af te wijzen omdat geen sprake is van beslissingen die berusten op een feitelijke of juridische misslag.
2.3
Het hof overweegt als volgt. Van een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak kan worden teruggekomen indien blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Het hof heeft bij de beslissingen in het tussenarrest inhoudende dat FXX-K de kredietfaciliteit op 26 november 2019 per direct heeft mogen opeisen en dat het door [appellant] c.s. gevorderde voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatige opeising van de kredietfaciliteit niet toewijsbaar is, acht geslagen op hetgeen door [appellant] c.s. in hun akte na tussenarrest in de punten 10 tot en met 23 is vermeld (ook al zijn niet alle email/Whatsapp-berichten en een telefoongesprek van 5 juli 2019 bij de feiten opgenomen). Het hof heeft bij zijn beslissing voorts meegewogen hetgeen [appellant] c.s. onder punt 24 tot en met 32 hebben vermeld. De beslissing dat het beslag niet vexatoir is gelegd berust met name op de omstandigheid dat de netto-opbrengst van een handelsvoorraad als hier aan de orde ongewis is. Van beslissingen in het tussenarrest die berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag is niet gebleken. Het verzoek van [appellant] c.s. zal worden afgewezen.
2.4
Het hof brengt in herinnering dat het hier gaat om een executiegeschil in de zin van art. 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de voorzieningenrechter de executie voor bepaalde tijd schorsen, hetgeen hier is geschied. De belangrijkste reden voor de bekrachtiging van deze beslissing door het hof is dat de in vuistpand/executoriaal beslag genomen handelsvoorraad, die een aanzienlijke waarde zou vertegenwoordigen, naar alle waarschijnlijkheid de hoogste opbrengst zal hebben indien deze wordt verkocht via het reguliere verkoopkanaal van [appellant] c.s.
Het hof heeft aanleiding gezien om uitgangspunten te formuleren opdat de alternatieve wijze van verkoop zo ordentelijk mogelijk, zonder verdere geschillen, zal kunnen verlopen. FXX-K mag haar pandrecht op de handelsvoorraad slechts met inachtneming van deze uitgangspunten executeren, tenzij [appellant] c.s. niet (meer) in staat mochten zijn de handelsvoorraad alsnog zelf te verkopen (vgl. ook r.o. 4.17 van het bestreden vonnis, waartegen geen grief is gericht).
2.5
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de in r.o. 3.6 van het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten. Het hof zal, zoals reeds overwogen in het tussenarrest, de in het vonnis onder 5.1 bij wijze van ordemaatregel bepaalde schorsing bekrachtigen met dien verstande dat bij de onderhandse verkoop van de handelsvoorraad van Body Engineers/Madrugada en 4Invictus (hierna: de handelsvoorraad) de volgende uitgangspunten gelden:
( i) de verkoop van de handelsvoorraad geschiedt enkel via de webshop op
www.engineered-life.com(hierna: de webshop);
www.engineered-life.com(hierna: de webshop);
(ii) de webshop moet uiterlijk op 23 juni 2020 online zijn gezet;
(iii) de handelsvoorraad wordt verkocht tegen een minimale verkoopprijs bestaande uit de voor dat item betaalde inkoopprijs (exclusief btw) vermenigvuldigd met 4 (exclusief btw);
(iv) het betaalplatform afgenomen door [appellant] c.s. bij Mollie B.V. (“Mollie”) en de/het door [appellant] c.s. bij PayPal S.A.R.L. en Cie (“PayPal”) aangehouden (betaal)account(s) dienen, als enige, met uitsluiting van andere betaalplatforms, gehandhaafd te blijven;
( v) [appellant] c.s. dienen uiterlijk met ingang van de dag dat de webshop online staat, FXX-K exclusief - en dus met uitsluiting van [appellant] c.s. - te autoriseren, uitsluitend om de verkoopopbrengsten die op de bij Mollie en PayPal aangehouden betaalplatformen c.q. accounts worden ontvangen naar de kwaliteitsrekening van Gerechtsdeurwaarder [X] over te maken, met bepaling dat de (inzage)rechten van [appellant] c.s. voor de afhandeling van bestellingen die via de webshop zijn geplaatst onverlet blijven;
(vi) [appellant] c.s. dienen een minimale omzet van € 50.000,- exclusief btw per week te behalen, voor het eerst op maandag 6 juli 2020 en vervolgens iedere daaropvolgende week en een minimale omzet van € 200.000,- exclusief btw per maand, voor het eerst op 27 juli 2020 en vervolgens op iedere 27ste van de daaropvolgende maand;
(vii) op de onder (vi) vermelde te behalen (wekelijkse) omzet wordt steeds in mindering gebracht (a) een bedrag van € 8.988,46 exclusief btw ter zake van de vaste kosten “Personeel” en “Overige kosten”, zoals gespecificeerd in productie 20 zijdens FXX-K, (b) 14% van de weekomzet (exclusief btw) ter zake van vervoerskosten, met dien verstande dat deze vervoerskosten eerst in mindering op de opbrengst strekken indien deze (wekelijks opgeteld) het bedrag dat door [appellant] c.s. ten laste van het bij Mollie geblokkeerde bedrag is opgenomen (zie xii hieronder) overstijgen en (c) de kosten van de onder (ix) vermelde verzekering voor een bedrag van de (omgerekende) premie per week uitgaande van een te verzekeren periode tot en met 31 december 2020;
(viii) FXX-K dient Gerechtsdeurwaarder [X] opdracht te geven de noodzakelijke kosten als bedoeld onder (vii) uiterlijk twee werkdagen na het verstrijken van iedere aaneengesloten periode van twee weken vanaf haar kwaliteitsrekening te voldoen aan [appellant] c.s. met de gelden uitgekeerd vanuit Mollie en PayPal zoals bepaald onder (v) voor het eerst op 13 juli 2020, waarna Gerechtsdeurwaarder [X] het restant van de door haar ontvangen gelden op haar kwaliteitsrekening wordt geacht te houden voor FXX-K, met bepaling dat Gerechtsdeurwaarder [X] alsdan gerechtigd is deze bedragen uit te keren aan FXX-K;
(ix) [appellant] c.s. zijn verplicht de handelsvoorraad afdoende tegen verlies, diefstal en (brand en/of) waterschade te verzekeren en verzekerd te houden voor een periode tot en met 31 december 2020, waarbij FXX-K onder deze verzekering begunstigde is; indien de handelsvoorraad op 31 december 2020 nog niet geheel is verkocht moeten [appellant] c.s. de verzekering verlengen;
( x) [appellant] c.s. zijn verplicht binnen twee weken na dit arrest FXX-K een afschrift van de polis en bijbehorende voorwaarden van de verzekering bedoeld onder (ix) te verstrekken, alsmede binnen twee dagen na een schriftelijk verzoek daartoe van FXX-K bewijs dat de verzekeringspremie tijdig is betaald te overleggen;
(xi) indien: de onder (vi) bepaalde minimale omzet van € 50.000,- exclusief btw per week gedurende een aaneengesloten periode van twee weken niet is gehaald en/of de bepaalde minimale omzet van € 200.000,- exclusief btw per maand niet is gehaald en/of door [appellant] c.s. niet wordt voldaan aan één van de overige hiervoor gestelde voorwaarden, is FXX-K als pandhouder gerechtigd zonder voorafgaande schriftelijke ingebrekestelling de resterende handelsvoorraad (en indien van toepassing de overige in executoriaal beslag genomen roerende zaken onder Body Engineers, Madrugada en 4Invictus) op de wijze als bepaald in art. 3:250 dan wel art. 3:251 lid 1 BW executoriaal te (laten) verkopen;
(xii) teneinde de onder (vii) vermelde vervoerskosten te kunnen voorfinancieren, mogen deze kosten door [appellant] c.s. eenmalig tot een bedrag van maximaal € 25.000,- ten laste van het door FXX-K bij Mollie geblokkeerde bedrag worden gebracht, FXX-K dient [appellant] c.s. daartoe in staat te stellen door Mollie tijdig dienovereenkomstig te instrueren;
(xiii) partijen kunnen in onderling overleg van het bovenstaande afwijken.
2.6
Het hof heeft in r.o. 2.5 onder (vii) vaste bedragen opgenomen wat betreft de kosten die in mindering strekken op de omzet. [appellant] c.s. behoeven om die reden geen specificaties van deze kosten aan FXX-K te verstrekken.
2.7
Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] c.s. niet in staat zijn om de te maken vervoerskosten voor te financieren. Om die reden is in r.o. 2.5 onder (xii) bepaald dat deze kosten eenmalig tot een bedrag van maximaal € 25.000,- ten laste van het door FXX-K bij Mollie geblokkeerde bedrag mogen worden gebracht. FXX-K dient [appellant] c.s. daartoe tijdig in de gelegenheid te stellen door Mollie dienovereenkomstig te instrueren.
2.8
[appellant] c.s. zijn gehouden de handelsvoorraad te verzekeren zoals in r.o. 2.5 onder (ix) is bepaald. De kosten daarvan strekken in mindering op de omzet. De verzekeringskosten zullen moeten worden omgerekend naar kosten per week.
2.9
Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] c.s. voorraadlijsten met inkoopprijzen en inkoopfacturen van de handelsvoorraad aan FXX-K te laten verstrekken. [appellant] c.s. behoeven evenmin verzendbewijzen van de uitgeleverde bestellingen aan FXX-K te verstrekken.
2.1
Het hof ziet voorts geen aanleiding om een salaris voor [appellant] in aanmerking te nemen.
2.11
Grief 3 in het incidenteel appel behoeft geen verdere bespreking. Grief 4 in het incidenteel appel slaagt in zoverre dat het hof aanleiding heeft gezien uitgangspunten voor de onderhandse verkoop van de handelsvoorraad te formuleren. Grief 5 in het incidenteel appel faalt. Een termijn van twee dagen om de handelsvoorraad te retourneren wordt niet onredelijk geacht.
2.12
De grieven zijn, behoudens grief 4 in het incidenteel appel, tevergeefs voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] c.s. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het (principaal en incidenteel) hoger beroep worden veroordeeld.
3.Beslissing
Het hof:
in incidenteel en in principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de FXX-K begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 16.503,- aan salaris advocaat en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.C. Faber en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.