ECLI:NL:GHAMS:2020:1499

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.252.506/01

zaak-/rolnummer rechtbank Den Haag : 09/503663 / HA RK 16-27

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2020

[verzoeker na verwijzing],

wonend te [woonplaats] ,

verzoeker na verwijzing,

advocaat: mr. J.L.A. Nicolai te Den Haag,

tegen

Stichting ANV Fondsen,

gevestigd te Den Haag,

verweerster na verwijzing,

advocaat: mr. N.A. Aalbers te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [verzoeker na verwijzing] en de Stichting genoemd.

Bij beschikking van 12 oktober 2018, zaaknummer 17/03536, ECLI:NL:HR:2018:1900, heeft de Hoge Raad de in deze zaak tussen [verzoeker na verwijzing] en de Stichting onder zaaknummer 200.206.230/01 gewezen beschikking van het gerechtshof Den Haag van 25 april 2017 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij e-mail van 28 december 2018 aan de griffie van het gerechtshof Amsterdam, met kopie aan mr. V. Kruit, advocaat te Den Haag, heeft [verzoeker na verwijzing] het hof verzocht de zaak in behandeling te nemen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie na verwijzing van de zijde van de Stichting, met producties;
antwoordmemorie na verwijzing van de zijde van [verzoeker na verwijzing] .

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 november 2019 doen toelichten door hun respectieve advocaten, mr. Aalbers aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

[verzoeker na verwijzing] heeft vervolgens een akte genomen waarin hij zijn verzoek heeft gewijzigd. De Stichting heeft hierop gereageerd bij antwoordakte met productie, waarna [verzoeker na verwijzing] nog een antwoordakte heeft genomen.

Ten slotte is het hof verzocht een beschikking te geven.

[verzoeker na verwijzing] heeft in voormelde akte geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag, op 30 september 2016 gewezen onder bovenvermeld zaaknummer, zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn bij akte gewijzigde verzoek toe te wijzen zoals vermeld onder 3.8, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties.

De Stichting heeft geconcludeerd dat het verzoek wegens strijd met de goede procesorde niet kan worden toegelaten, subsidiair tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker na verwijzing] , meer subsidiair tot wijziging van de statuten conform een door haar gegeven tekstvoorstel.

De Stichting heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn voormelde beschikking onder 3.1 heeft vermeld, alsmede van de feitenvaststelling door het hof Den Haag, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten die thans nog van belang zijn neer op het volgende.

2.1.

Bij testament van 12 juni 1942 heeft mr. [X] (hierna:
[X]) het Algemeen-Nederlands Verbond (hierna: het
ANV) te Den Haag voor de helft van zijn nalatenschap tot zijn erfgenaam benoemd. Daarbij heeft [X] aan het ANV de verplichting opgelegd:

‘om hetgeen zij uit mijn nalatenschap verkrijgt afzonderlijk te blijven administreeren en om van de zuivere inkomsten van dit kapitaal ten minste zeven/achtste gedeelte zoveel mogelijk telkens jaarlijks of twee jaarlijks gelijkelijk te besteden voor de volgende doeleinden

I. zedelijke en/of materieele steunverleening aan diegenen, vooral Nederlanders, die door of ondanks hun goed karakter zijn of dreigen te worden benadeeld, door belooning van werkelijke verdiensten en door afwijzing van succesjacht; om te beginnen in het bijzonder door het instellen van (school)prijzen tot aanmoediging van goed karakter, die, in tegenstelling tot knapheidsprijzen hier te lande zeldzaam of niet voorkomen.

II. steunverleening aan practische, tevens zuiver cultureele werkzaamheden, in het bijzonder ten dienste van cultureele ontdekkingen in Nederlandsche Laboratoria, bij voorkeur ten bate van lichamelijk en geestelijk welzijn; onder meer wordt hier gedoeld op onderzoekingen en middelen ter bestrijding en voorkoming van gevaren, die de menschen bedreigen van den kant der natuur, zoo bijvoorbeeld door onweer en blikseminslag.

III. medewerking aan het voorkomen van alles wat met hypercultuur en verder met paniek, psychische epidemie en gevaarlijke massasuggestie in het bijzonder in Nederland samenhangt; door bevordering van ook op experimenten berustende studie dienen daaruit voortvloeiende maatregelen te worden voorbereid.

IV. uitloving van een prijs voor een hoogstaand Nederlandsch tooneelspel en voor een voortreffelijk door een Nederlander gecomponeerd, melodieus, dus niet hyper-modern muziekaal werk; ter bevordering der grootst mogelijke objectiviteit dient de inzending onder motto te geschieden; indien volgens de uit drie hoogstaande deskundige personen bestaande jury (door het Bestuur van het Algemeen Nederlandsche Verbond te benoemen) evenmin van hoogstaand als van voortreffelijk sprake is, wordt geen prijs toegekend.’

2.2.

Hetgeen het ANV heeft verkregen uit de nalatenschap van [X] staat bekend als het ‘ [A ] -fonds’ of het ‘ [A ] -Neerlandia Fonds’. Na het overlijden van [X] in 1943 heeft het ANV het [A ] -fonds beheerd. Het ANV beheert daarnaast nog enkele andere fondsen.

Het ANV is een vereniging die zich bezighoudt met het handhaven en ontplooien van de Nederlandse taal- en cultuurgemeenschap, het bevorderen van de culturele integratie van Nederland en Vlaanderen en het onderhouden van verbindingen met de verwante taal, het Afrikaans.

2.3.

In 1993 heeft het ANV de Stichting opgericht om het beheer over te nemen van het [A ] -fonds en enkele andere fondsen. De oprichtingsstatuten van de Stichting bepaalden onder meer:

‘
Doel

Artikel 3

1. De stichting heeft tot doel

a. het overnemen van fondsen van het ANV en daarmee gelieerde rechtspersonen, welke afzonderlijk worden geadministreerd en welke fondsen, of de revenuen daarvan, een afzonderlijke bestemming hebben zoals bijvoorbeeld ingevolge een testamentaire beschikking of een schenking;

b. het beheren van de sub a bedoelde fondsen en het besteden van die fondsen en/of de revenuen daarvan overeenkomstig de bestemming als bedoeld onder a, daarbij de voorstellen van het ANV in aanmerking nemend;

c. het beheren en administreren van andere fondsen van het ANV,

alles in de ruimste zin.

Bestuur, samenstelling, benoeming en ontslag

Artikel 4

1. Het bestuur bestaat uit de leden van het dagelijks bestuur van het ANV.

(…)

Statutenwijziging

Artikel 10

1. Het bestuur is bevoegd, met toestemming van het ANV, de statuten te wijzigen of de stichting te ontbinden.

(…)

Vereffening

Artikel 11

(…)

4. Het liquidatie-saldo van de stichting wordt uitgekeerd aan het ANV.’

2.4.

In 2002 is het statutaire doel van de Stichting gewijzigd. Na die wijziging luidde het doel:

‘
Doel

Artikel 3

De stichting heeft ten doel:

a. het beheren en administreren van fondsen van het ANV;

b. het besteden van die fondsen of de revenuen daarvan in overleg met het ANV;

c. het financieel ondersteunen van de werkzaamheden van het ANV,

alles in de ruimste zin.’

De artikelen 4 lid 1, 10 lid 1 en 11 lid 4 van de statuten zijn ongewijzigd gebleven.

2.5.

Naar aanleiding van deze statutenwijziging van de Stichting is in het verslag van de algemene vergadering van het ANV van 8 juni 2002 vermeld:

‘Het ontstane tekort door de subsidiebeëindiging is opgeheven door een rechtstreekse subsidiëring vanwege de Stichting ANV-Fondsen. Deze financiële bijdrage van de fondsen werd mogelijk door de statuten te wijzigen, waartoe het hoofdbestuur heeft besloten.’

2.6.

Op aandringen van [verzoeker na verwijzing] is art. 3, onder c, bij een statutenwijziging in 2008 geschrapt.

2.7.

Bij brief van 22 mei 2017 aan [verzoeker na verwijzing] heeft het ANV diens lidmaatschap van het ANV opgezegd. Namens het bestuur van het ANV heeft [B] onder meer aan [verzoeker na verwijzing] geschreven:

‘Het bestuur is van oordeel dat redelijkerwijs niet van de vereniging kan worden gevergd het lidmaatschap te laten voortduren. Daarbij heeft het bestuur onder meer rekening gehouden met de volgende overwegingen. Nadat u in het verleden al had gedreigd met het voeren van gerechtelijke procedures tegen de vereniging, bent u opnieuw overgegaan tot dagvaarding van de met de vereniging nauw verbonden Stichting ANV-fondsen wegens beweerd wanbeheer. (…)

In de loop van de procedure hebt u laten gelden dat u van oordeel bent dat het niet toelaatbaar is gelden uit de nalatenschap [X] direct of indirect te gebruiken voor de verwezenlijking van het statutaire doel van de vereniging, namelijk de bevordering van Nederlands-Vlaamse samenwerking. Op die manier hebt u duidelijk gemaakt een benadering aan te hangen die haaks staat op die van de vereniging en haar opeenvolgende besturen (inclusief het bestuur waarvan u zelf deel uitmaakte). U hebt dus ongevraagd en uitdrukkelijk bevestigd dat u niet, of niet langer instemt met de doelstellingen van de vereniging en met de wijze waarop zij deze doelstellingen wenst te verwezenlijken.’

2.8.

Op 5 november 2019 zijn de statuten van de Stichting opnieuw gewijzigd. Het statutaire doel is aangepast. Verder is een raad van toezicht in het leven geroepen. Sinds deze wijziging staat in de statuten van de Stichting onder meer:

‘
Doel.

Artikel 2.

1. De stichting heeft ten doel:

a. het beheren en administreren van fondsen van het ANV;

b. het beheren en administreren van fondsen van derde partijen, die een doel nastreven dat nauw aansluit bij dat van het ANV;

c. het besteden van fondsen of de revenuen daarvan in overleg met het ANV;

alles in de ruimste zin.

2. De stichting beoogt niet het maken van winst. Een eventueel batig exploitatiesaldo blijft uitsluitend bestemd voor het behartigen van het doel van de stichting (…).

(…)

Organen.

Artikel 3.

De stichting kent als organen:

a. de raad van toezicht; en

b. het bestuur.

Samenwerking.

Artikel 4.

1. De stichting werkt nauw samen met het ANV. Er is één meerjarenbeleidsplan voor de stichting en de vereniging dat in nauwe samenwerking wordt opgesteld.

(…)

Bestuur: samenstelling en benoeming.

Artikel 5.

1. Het bestuur bestaat uit een door de raad van toezicht te bepalen aantal bestuurders. (…)

2. De raad van toezicht benoemt, schorst en ontslaat een bestuurder.

(…)

Raad van toezicht: samenstelling en benoeming.

Artikel 10.

1. De stichting heeft een raad van toezicht. De raad van toezicht bestaat in ieder geval uit de leden van het dagelijks bestuur van het ANV. De voorzitter en vicevoorzitter van het ANV vervullen dezelfde functies in de raad van toezicht. De raad van toezicht kan het ledental desgewenst uitbreiden door, naast de bestuursleden van het ANV, twee gecoöpteerde leden in de raad van toezicht te benoemen.

2. De benoeming van de coöpteerde leden van de raad van toezicht geschiedt door de raad van toezicht. De leden van de raad van toezicht kunnen te allen tijde worden geschorst en ontslagen door de raad van toezicht.

(…)

Ontbinding en vereffening.

Artikel. 18.

(…)

5. Een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting kan uitsluitend worden aangewend ten bate van een instelling welke voldoet aan de vereisten zoals omschreven in artikel 5b, lid 1, Algemene wet inzake Rijksbelastingen juncto artikel 1a, lid 1, sub h, Uitvoeringsregeling Algemene wet rijksbelastingen 1994, of (een) daarvoor in de plaats gekomen wettelijke bepaling(en), zulks voorts met inachtneming van het bepaalde in artikel 285, lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Indien het ANV aan de vereisten zoals hierboven vermeld voldoet, dient een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting ten bate van het ANV te worden aangewend.

(…).’

2.9.

Ter gelegenheid van de statutenwijziging op 5 november 2019 is het voltallige bestuur gedefungeerd en toegetreden tot de raad van toezicht. Gesteld noch gebleken is dat andere leden van de raad van toezicht benoemd. Voorts zijn [C] en [D] als twee nieuwe bestuurders aangetreden. De heren [C] en [D] hebben niet tevens zitting in het bestuur van het ANV.

2.10.

Blijkens de jaarrekening 2018 van de Stichting bestaat haar eigen vermogen uit vier fondsen, op 31 december 2018 tezamen groot € 5.104.769. Het grootste fonds, het [A ] -fonds, bedroeg per die datum € 4.206.913.

3.Beoordeling

3.1.

[verzoeker na verwijzing] heeft verzocht primair (1) alle bestuurders van de Stichting te ontslaan op grond van art. 2:298 BW; (2) een nieuw bestuur bij de Stichting te benoemen op grond van art. 2:299 BW, en subsidiair (1) de Stichting op grond van art. 2:21 BW met onmiddellijke ingang te ontbinden, met (2) benoeming van een onafhankelijke vereffenaar, in beide gevallen met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd, samengevat, dat de Stichting heeft gehandeld in strijd met het in art. 2:285 lid 3 BW vervatte uitkeringsverbod, respectievelijk haar doel heeft overschreden, althans wanbeheer heeft gepleegd.

3.2.

De rechtbank en het gerechtshof Den Haag hebben [verzoeker na verwijzing] in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat hij niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van de art. 2:298, 2:299 en 2:21 BW. De Hoge Raad heeft de daartegen gerichte motiveringsklacht gegrond bevonden. Naar het oordeel van de Hoge Raad komt in dit verband geen beslissende betekenis toe aan de omstandigheid dat [verzoeker na verwijzing] geen bestuurder van de Stichting is (geweest). Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat de verzochte voorzieningen buitengewoon zwaar ingrijpen in (de governance van) de Stichting dient te worden betrokken bij de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken. Deze omstandigheid speelt naar het oordeel van de Hoge Raad geen rol bij de beoordeling van de ontvankelijkheid.

Ontvankelijkheid

3.3.

Daarmee dient dit hof de ontvankelijkheid van [verzoeker na verwijzing] in zijn verzoeken opnieuw te beoordelen.

3.4.

[verzoeker na verwijzing] stelt zich op het standpunt dat hij in zijn verzoeken ontvankelijk is, omdat hij heeft te gelden als belanghebbende in de zin van de art. 2:298, 2:299 en 2:21 BW. Daartoe voert hij het volgende aan:

i) [verzoeker na verwijzing] is van juni 2004 tot juni 2012 bestuurder van het ANV geweest, dat wil zeggen in de periode dat de Stichting (onder meer) het [A ] -fonds beheerde en administreerde;
ii) [verzoeker na verwijzing] is van 1986 tot 2017 lid van het ANV geweest;
iii) [verzoeker na verwijzing] is vanaf 2009 bestuurslid van de ANV-afdeling Nederland geweest;
iv) [verzoeker na verwijzing] heeft zich in het verleden ervoor sterk gemaakt dat de onder 2.4 bedoelde statutenwijziging deels is teruggedraaid (zie 2.6);
v) tijdens zijn bestuurslidmaatschap van het ANV en nadien is hij erop blijven wijzen dat de Stichting ook na het terugdraaien in 2008 van de statutenwijziging te veel kosten van het ANV voor rekening van het [A ] -fonds is blijven brengen.

In dit verband heeft [verzoeker na verwijzing] aangetekend dat het ANV en de Stichting niet los van elkaar kunnen worden gezien nu hun besturen (tot de statutenwijziging van 5 november 2019) een gedeeltelijke personele unie vormden en de Stichting voornamelijk betalingen aan het ANV doet.

3.5.

De Stichting bestrijdt dat [verzoeker na verwijzing] als belanghebbende kan worden aangemerkt op grond van – kort gezegd – de volgende argumenten. [verzoeker na verwijzing] heeft geen eigen belang bij de uitkomst van de procedure; hij ondervindt geen concreet specifiek nadeel als zijn verzoeken niet worden gehonoreerd. De enkele feiten dat hij lid van het ANV en bestuurslid van de landenafdeling Nederland van het ANV was, zijn onvoldoende om van een eigen belang te kunnen spreken. [verzoeker na verwijzing] is ook niet op een andere wijze zo nauw betrokken, of betrokken geweest, bij het onderwerp van de onderhavige procedure dat hij daarom een eigen belang heeft om in de procedure te verschijnen. Bij de Stichting is geen sprake van financieel wanbeheer. Verder liggen aan de statutenwijziging uit 2008 eigen overwegingen van het bestuur van de Stichting ten grondslag die los staan van de toenmalige inspanningen van [verzoeker na verwijzing] om de statutenwijziging van 2002 ongedaan te maken. Indien de aard van de onderhavige procedure is gelegen in het beschermen van het belang van de Stichting, levert dat voor [verzoeker na verwijzing] in dit geval ook geen voldoende belang op, vanwege de
checks and balancesdie in de structuur van de Stichting en het ANV besloten liggen. Deze structuur brengt onder meer mee dat de algemene vergadering van het ANV (bestaande uit de bestuursleden van het ANV en de afgevaardigden van de landenafdelingen van het ANV) in voldoende mate controle op het beleid van de Stichting kan uitoefenen. Niet valt in te zien dat [verzoeker na verwijzing] door zijn bestuurslidmaatschap bij de landenafdeling Nederland belanghebbende bij de onderhavige procedure is geworden. De taak van het bestuur van een landenafdeling is beperkt. Bovendien is het de Stichting die de fondsen beheert en belegt, niet het (de landenafdelingen binnen het) ANV. Verder acht de Stichting van belang dat [verzoeker na verwijzing] vier jaar heeft gewacht na zijn aftreden als bestuurder van het ANV om deze zaak aanhangig te maken, een termijn die niet gezien kan worden als een redelijke termijn, en dat [verzoeker na verwijzing] niet organisatierechtelijk bij de Stichting betrokken is. De omstandigheid dat [verzoeker na verwijzing] het bestedingsbeleid van de Stichting als bestuurder van het ANV aan de orde heeft gesteld, brengt niet mee dat hij belanghebbende is. Hetzelfde geldt voor het feit dat [verzoeker na verwijzing] erop is blijven wijzen dat de Stichting (te veel) kosten van het ANV voor rekening van het [A ] -fonds bracht. Daar komt bij dat het ANV het [A ] -fonds heeft beheerd overeenkomstig de richtlijnen in het testament. Ook in samenhang kunnen de door [verzoeker na verwijzing] genoemde omstandigheden niet leiden tot ontvankelijkheid, aldus samengevat de Stichting. De Stichting heeft verder aangevoerd dat [verzoeker na verwijzing] geen belanghebbende meer is, omdat hij geen lid van het ANV meer is.

3.6.

Naar de Hoge Raad heeft vooropgesteld, is in art. 2:298 lid 1, 2:299 BW en 2:21 lid 4 BW niet in het algemeen vermeld wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepalingen zijn te rekenen. Dit moet uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

3.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker na verwijzing] niet op grond van een eigen belang als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het gaat hier om de vraag of hij op een andere wijze zo nauw betrokken is (geweest) bij het onderwerp van de procedure, dat daarin een belang is gelegen om te verschijnen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.1.

Tussen het ANV en de Stichting bestaan nauwe historische, organisatorische en financiële banden. Het ANV was erfgenaam van [X] en heeft de bij de erfstelling behorende testamentaire last aanvaard. Het ANV heeft de Stichting in 1993 opgericht om fondsen van het ANV te beheren. De Stichting beheert en administreert de fondsen van het ANV en wendt de revenuen van de fondsen aan. Ingevolge de statuten van de Stichting geschiedt dit in overleg met het ANV. Verder heeft tot 5 november 2019 een personele unie bestaan tussen het bestuur van de Stichting en het dagelijks bestuur van het ANV en wordt met ingang van die datum de raad van toezicht van de Stichting gevormd door de leden van het dagelijks bestuur van het ANV (mogelijk aan te vullen met twee anderen). Er zijn bovendien nauwe financiële banden in de vorm van betalingen door de Stichting aan het ANV. Voorts is van belang dat de Stichting volgens haar statuten niet zonder voorafgaande goedkeuring van het ANV kan besluiten tot statutenwijziging of ontbinding en een eventueel batig saldo na ontbinding van de Stichting in beginsel ten bate van het ANV moet worden aangewend.

3.7.2.

Tot 5 november 2019 kende de Stichting slechts het bestuur als orgaan. Binnen de rechtspersoon was niet voorzien in een vorm van (onafhankelijk) toezicht op het bestuur. Sinds 5 november 2019 kent de Stichting weliswaar een raad van toezicht, maar deze is gelet op de personele unie met het dagelijks bestuur van het ANV en de Stichting niet onafhankelijk van het ANV.

3.7.3.

In deze procedure staat ter discussie of de Stichting in strijd met de wet, de statuten en de aan het [A ] -fonds verbonden testamentaire last uitkeringen aan het ANV heeft gedaan, en of sprake is van wanbeheer. [verzoeker na verwijzing] heeft zich gedurende zijn lidmaatschappen van het ANV, het bestuur van het ANV en de afdeling Nederland van het ANV ervoor sterk gemaakt dat de testamentaire last van [X] naar behoren werd uitgevoerd en dat het [A ] -fonds niet werd aangewend als bron van financiering van het ANV. Ook na beëindiging van zijn bestuurslidmaatschap heeft hij meermalen erop aangedrongen dat gelden uit het [A ] -fonds werden besteed overeenkomstig de testamentaire last.

3.7.4.

Tegen de achtergrond van de nauwe banden tussen het ANV en de Stichting en het ontbreken van (van het ANV) onafhankelijk toezicht op het bestuur van de Stichting, in combinatie met de inspanningen die [verzoeker na verwijzing] zich getroost en heeft getroost, is het hof van oordeel dat [verzoeker na verwijzing] zo nauw betrokken is bij het onderwerp van deze procedure, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. In de gegeven omstandigheden is [verzoeker na verwijzing] zodanig met de Stichting verbonden te achten, dat hij ook zonder dat hij van het bestuur van de Stichting deel heeft uitgemaakt als belanghebbende kan worden aangemerkt. Dat [verzoeker na verwijzing] deze procedure pas in 2016 is gestart, doet daaraan niet af, al was het maar omdat de zijns inziens onjuiste bestedingen door de Stichting mede op de boekjaren 2013 en 2014 betrekking hebben en hij dit (in elk geval) al bij brief van 23 september 2015 bij het bestuur van de Stichting aan de orde heeft gesteld.

3.7.5.

Verder weegt mee dat het [A ] -fonds steeds een groot gedeelte van het vermogen van de Stichting heeft uitgemaakt. Het [A ] -fonds vertegenwoordigde eind 2018 ruim 83% van het eigen vermogen van de Stichting; de activiteiten van de Stichting houden in overwegende mate verband met het beheer van het [A ] -fonds. Daargelaten de gegrondheid van de bezwaren van [verzoeker na verwijzing] : afgezet tegen het vermogen en de activiteiten van de Stichting zijn deze bezwaren niet van ondergeschikte aard.

3.7.6.

De Stichting heeft nog aangevoerd dat [verzoeker na verwijzing] hangende de procedure als lid van het ANV is geroyeerd, zodat hij inmiddels geen enkele binding met het ANV meer heeft. Deze omstandigheid kan niet leiden tot een ander oordeel. Ook betrokkenheid in het verleden kan immers leiden tot ontvankelijkheid als belanghebbende. Daar komt nog bij dat het royement blijkens de opzeggingsbrief in belangrijke mate is ingegeven door de onderhavige procedure.

3.7.7.

Het vorenstaande brengt mee dat [verzoeker na verwijzing] in zijn verzoek ontvankelijk is.

Het gewijzigde verzoek.

3.8.

Bij akte van 21 november 2019 heeft [verzoeker na verwijzing] zijn verzoek aldus gewijzigd, dat hij thans (naast nevenvorderingen) verzoekt:

Primair:

1. De statutenwijziging van 5 november 2019, al dan niet ambtshalve, gedeeltelijk of geheel te vernietigen;

2. Alle bestuurders van de Stichting met onmiddellijke ingang te ontslaan;

3. Een nieuw, onafhankelijk bestuur bij de Stichting te benoemen;

Subsidiair:

1. De Stichting te ontbinden met onmiddellijke ingang;

2. Een onafhankelijke vereffenaar bij de Stichting te benoemen;

Meer subsidiair:

1. Alle bestuurders van de Stichting met onmiddellijke ingang te ontslaan;

2. Een nieuw onafhankelijk bestuur bij de Stichting te benoemen.

3.9.

De Stichting heeft tegen de wijziging van het verzoek bezwaar gemaakt en daartoe samengevat het volgende aangevoerd. De wijziging van het verzoek na de mondelinge behandeling na cassatie en verwijzing is in strijd met de ‘in beginsel strakke regel’ en met de goede procesorde. Het nieuwe primaire verzoek behelst een geheel nieuwe feitelijke en juridische grondslag (art. 2:295 BW). De Stichting wordt een instantie ontnomen indien dit verzoek zou worden toegelaten. Zij heeft bovendien slechts bij akte van 20 december 2019 de gelegenheid gehad op het gewijzigde verzoek te reageren; dit is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Er is bovendien geen sprake van een nieuw feit, nu de statutenwijziging reeds bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank Den Haag is aangekondigd. [verzoeker na verwijzing] beschikte sinds de memorie na verwijzing over een concept van de uiteindelijk op 5 november 2019 doorgevoerde statutenwijziging. De oorspronkelijke verzoeken van [verzoeker na verwijzing] kunnen ook zonder de vermeerdering van zijn verzoek worden toegewezen zonder dat het hof uitspraak op onjuiste gronden zou doen; het gaat [verzoeker na verwijzing] immers erom dat de Stichting haar werkwijze aanpast.

3.10.

Het hof stelt voorop dat wijziging van een verzoek na cassatie en verwijzing in beginsel niet meer mogelijk is. Een uitzondering kan slechts worden aanvaard in het geval waarin daarmee wordt voorkomen dat het geschil wordt beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens of een nieuwe procedure moet worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).

3.11.

Oorspronkelijk heeft [verzoeker na verwijzing] in deze procedure een verzoek op grond van de art. 2:298 en 2:299 BW ingediend opdat het bestuur van de Stichting zou worden vervangen. Tot de statutenwijziging van 5 november 2019 bestond het bestuur van de Stichting uit het dagelijks bestuur van het ANV (zie 2.3). Met de statutenwijziging één dag voor de mondelinge behandeling na cassatie en verwijzing zijn de leden van het dagelijks bestuur van het ANV gedefungeerd als bestuurder van de Stichting en zijn zij toegetreden tot een nieuw gevormde raad van toezicht. Deze raad van toezicht bestaat op grond van de nieuwe statuten in elk geval uit de leden van het dagelijks bestuur van het ANV, aangevuld met ten hoogste twee leden die door middel van coöptatie worden benoemd. Aan de raad van toezicht komen belangrijke bevoegdheden toe, waaronder de bevoegdheid bestuurders te benoemen, te schorsen en te ontslaan. Daarmee is de raad van toezicht
de factohet machtigste orgaan van de Stichting geworden. Gevolg hiervan is niet alleen dat het verzoek van [verzoeker na verwijzing] tot ontslag van de leden van het bestuur in een nieuw daglicht is komen te staan – het bestuur is immers geheel vernieuwd; het verzoek tot ontslag heeft hierdoor betrekking gekregen op de nieuwe bestuurders. Ook heeft het dagelijks bestuur van het ANV door middel van het nieuwe orgaan zijn invloed op de Stichting bestendigd. Ook indien moet worden aangenomen dat de effectuering van de statutenwijziging en bestuurswissel ongewenste vertraging heeft opgelopen, verhoudt deze gang van zaken zich niet tot de goede procesorde. Dat is niet anders nu de statutenwijziging eerder in de procedure werd aangekondigd.

3.12.

Deze nieuwe ontwikkeling rechtvaardigt een uitzondering op de in beginsel strakke regel. Gelet op de bijzondere omstandigheden is de wijziging van het verzoek niet in strijd met de goede procesorde. Van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake, nu de Stichting bij antwoordakte heeft kunnen reageren. Het hof zal daarom recht doen op basis van het gewijzigde verzoek.

Het verzoek: standpunten van partijen

3.13.

[verzoeker na verwijzing] legt aan zijn verzoek, samengevat, het volgende ten grondslag. De Stichting maakt jaarlijks aanzienlijke bedragen uit het [A ] -fonds aan het ANV over, zonder dat daar een gelijkwaardige tegenprestatie tegenover staat. Vooreerst wordt jaarlijks zonder rechtsgrond 1/8 deel van de beleggingsopbrengsten van het [A ] -fonds aan het ANV uitgekeerd. Gelet op de testamentaire last om
ten minste7/8 van de zuivere inkomsten te besteden aan de in het testament bedoelde doelen, geschiedt deze uitkering zonder rechtsgrond. Ten tweede worden door het ANV kosten bij de Stichting in rekening gebracht, en (grotendeels) ten laste van het [A ] -fonds gebracht, waaronder personeelskosten, huisvestingskosten, organisatiekosten en een bijdrage aan het Tijdschrift Neerlandia, zonder dat daar een gelijkwaardige tegenprestatie tegenover staat. Deze posten staan naast de eigen organisatiekosten van de Stichting die in de jaarrekening 2014 van de Stichting worden genoemd en eveneens (grotendeels) op het [A ] -fonds worden afgewenteld. In de derde plaats worden door de Stichting, wederom (grotendeels) ten laste van het [A ] -fonds, eigen projecten van het ANV gefinancierd die niets met de doelstellingen van het [A ] -fonds te maken hebben (waaronder bijdragen aan een ‘VKN-project’ en een driedelige documentaire ‘Spekkoppen en Kaasbelgen’). Aldus fungeert de Stichting, meer in het bijzonder het [A ] -fonds, in de praktijk voornamelijk als bron van inkomsten voor het ANV. [verzoeker na verwijzing] verwijst naar de staat van baten en lasten in de jaarrekening 2014 van de Stichting waaruit het volgende valt af te leiden (p. 4):

2014

2013

Baten

€

Netto opbrengst beleggingen

164.711

155.393

Bruto-omzetresultaat

164.711

155.393

Lasten

Kostenvergoedingen aan ANV

73.67

70.79

Organisatiekosten

6.4

5.47

Prijzen en prijsuitreikingen

57.176

50.869

Projecten

43.29

19.742

Som der lasten

180.536

146.871

Resultaat uit gewone bedrijfsvoering

-15.825

8.522

Uit de jaarrekening 2014 van de Stichting (p. 20) blijkt bovendien dat in totaal een bedrag aan lasten van € 180.536 op het [A ] -fonds in mindering is gebracht.

[verzoeker na verwijzing] licht verder toe dat de kostenpost ‘Kostenvergoedingen aan ANV’ in 2013 en 2014 als volgt was opgebouwd (jaarrekening 2014 van de Stichting, p. 16):

2014

2013

€

Aandeel netto opbrengst beleggingen

23.5

22.8

Doorberekende kosten ANV:

Personeelskosten

36.389

35.164

Huisvestingskosten

2.722

2.758

Organisatiekosten

3.533

3.595

Tijdschrift Neerlandia

7.526

6.473

Totaal

73.67

70.79

Onder verwijzing naar de jaarrekening 2018 van de Stichting betoogt [verzoeker na verwijzing] dat aan deze wijze van doorberekening van kosten aan het ANV in de kern geen wijziging is gekomen.

Aldus handelt de Stichting op structurele basis in strijd met het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW en haar statutaire doel en is sprake van wanbeheer, zo betoogt [verzoeker na verwijzing] .

3.14.

De Stichting voert als verweer onder meer het volgende aan. Volgens een in 1956 door het ANV ingewonnen advies staat 1/8 van de zuivere inkomsten van het [A ] -fonds ter beschikking van het ANV als erfgenaam, voor haar bemoeiingen ter zake van de verwezenlijking van de in het testament genoemde doelstellingen. De door de Stichting aan het ANV gedane betalingen kunnen om verschillende redenen niet als uitkeringen in de zin van art. 2:285 lid 3 BW worden aangemerkt. De Stichting ontplooit geen commerciële activiteiten. Bovendien is de Stichting net als een stichting administratiekantoor slechts opgericht voor het beheer van de ingebrachte vermogensbestanddelen en bij een stichting administratiekantoor vallen betalingen aan oprichters die certificaathouders zijn ook niet onder het uitkeringsverbod. Voorts is de Stichting tot het doen van de betalingen verplicht (de testamentaire last rust nog steeds op het ANV) en staat er een gelijkwaardige tegenprestatie tegenover. Indien de betalingen toch uitkeringen in de zin van art. 2:285 lid 3 BW zouden zijn, vallen ze niet onder het in die wetsbepaling bedoelde verbod omdat ze een ideële strekking hebben. Dit volgt rechtstreeks uit het feit dat de Stichting uitvoering geeft aan de bepalingen van het testament. Er is geen sprake van doeloverschrijding in de zin van art. 2:7 BW nu de betalingen direct verband houden met het beheer van de fondsen van de Stichting en daarin geen financiële ondersteuning van het ANV besloten ligt. Er is geen sprake van strijd met de statutaire doelomschrijving van de Stichting omdat die ruimte biedt voor het doen van betalingen aan het ANV; daardoor is er geen sprake van een handelen in strijd met de statuten. Indien het bestuur van de Stichting door het doen van de betalingen wel in strijd met de statuten of de wet zou handelen is het verzoek tot ontslag niet toewijsbaar, omdat verschil van mening mogelijk is over de (on)rechtmatigheid van het handelen; het handelen is daardoor niet ‘kennelijk’ in strijd met de wet of de statuten. Gelet op al het bovenstaande is ook geen sprake van wanbeheer.

Voorts wijst de Stichting erop dat het ANV, in overleg met de Stichting, [X] -Neerlandiaprijzen uitreikt, organisaties en projecten ondersteunt en/of beloont die aansluiten bij de in het testament genoemde doeleinden en het tijdschrift Neerlandia uitgeeft dat onder meer ten doel heeft de bekendheid van de [X] -Neerlandiaprijzen te vergroten en de idealen van [X] uit te dragen. De Stichting tracht het testament van [X] te interpreteren naar de hedendaagse cultuur en maatschappij. Daartoe heeft het bestuur van de Stichting een zekere discretionaire bevoegdheid. Ook heeft de Stichting aangegeven dat zowel het bestuur van de Stichting als het bestuur van het ANV geen bezoldiging voor hun functies ontvangt en dat dit een belangrijke rol speelt bij de uitleg van het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW.

De Stichting noemt verder een juridisch advies dat zij in 2001 heeft ingewonnen omdat de onder 2.1 bedoelde testamentaire lasten onder I, II en III in de praktijk een dode letter waren gebleken. Op basis van dit advies werd geconcludeerd dat deze testamentaire lasten voor niet geschreven mogen worden gehouden en het daarmee corresponderende deel van het afgezonderde vermogen kan worden aangewend binnen de doelstellingen van het ANV; de statutenwijziging van de Stichting uit 2002 is mede op genoemd advies uit 2001 gebaseerd. Na overleg met [verzoeker na verwijzing] is in 2008 besloten de statuten van de Stichting wederom te wijzigen en over te gaan tot sanering van het ANV teneinde het exploitatietekort terug te dringen. De in het advies uit 2001 genoemde visie dat de Stichting het [A ] -fonds mag aanwenden om de exploitatiekosten van het ANV aan te vullen en bedragen uit het fonds conform de doelstellingen van het ANV mag aanwenden, is inmiddels door de Stichting verlaten.

Gelet op de testamentaire last kunnen de betalingen aan het ANV niet worden aangemerkt als verboden uitkeringen. Tegenover de in rekening gebrachte kosten staan wel degelijk gelijkwaardige tegenprestaties.

Het verzoek: beoordeling door het hof

3.15.

De verzoeken van [verzoeker na verwijzing] zijn grotendeels terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van de last in [X] testament en de op de Stichting rustende beheerverplichting. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

3.15.1.

Het [A ] -fonds is in het leven geroepen door de last in het testament van [X] , zodat het beheer en de administratie van het [A ] -fonds dienen te geschieden overeenkomstig die testamentaire last. Het testament moet worden uitgelegd naar de destijds geldende uitlegregels. Die regels brengen mee dat van de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking niet mag worden afgeweken, indien deze duidelijk zijn (art. 932 (oud) BW). Indien de bewoordingen voor onderscheidene opvattingen vatbaar zijn, moet men veeleer nagaan wat de bedoeling van de erflater is geweest, dan zich tegen die bedoeling aan de letterlijke zin van de woorden houden (art. 933 (oud) BW).

3.15.2.

De bewoordingen in het testament dat ‘ten minste zeven/achtste gedeelte’ van de zuivere inkomsten van het [A ] -fonds moet worden besteed aan de in de erfstelling vermelde doeleinden kunnen redelijkerwijs niet aldus worden uitgelegd, dat 1/8 gedeelte bij voorbaat aan het ANV toekomt. Uit de woorden ‘ten minste’ blijkt onmiskenbaar dat het wat de beheervergoeding betreft om een maximum gaat. Volgens het door het ANV ingewonnen advies uit 1956 staat de 1/8 van de zuivere inkomsten aan het ANV ter beschikking voor haar bemoeiingen ter zake van de verwezenlijking van de in het testament genoemde doelstellingen. Naar het hof begrijpt, is deze lijn in elk geval tot 2002 gevolgd. In deze uitleg kan het hof zich vinden. Dat genoemd gedeelte telkens ter beschikking van de beheerder van het fonds staat, brengt mee dat deze kan bepalen dit gedeelte toe te voegen aan het belegde vermogen van het [A ] -fonds, of het te (doen) besteden ten behoeve van de vier testamentaire doeleinden van [A ] -fonds, dan wel het tot zich te nemen als vergoeding voor bewezen diensten. Op deze wijze zijn de beheerkosten in het testament geregeld. Blijkens de woorden ‘ten minste zeven/achtste gedeelte’ ontbreekt de bevoegdheid voor de beheerder om nog meer beheerkosten bij het [A ] -fonds in rekening te brengen. Uit het testament volgt geen verplichting om het 1/8 gedeelte volledig als beheervergoeding aan te merken.

3.15.3.

Door het beheer van het [A ] -fonds op zich te nemen heeft de Stichting een eigen verplichting tot uitvoering van [X] testamentaire last aanvaard. Daarmee is de keuzebevoegdheid ten aanzien van de aanwending van het 1/8 gedeelte van de zuivere inkomsten bij de Stichting komen te berusten. Ingevolge de statuten van de Stichting dient hierover afstemming met het ANV plaats te vinden. De Stichting mag er aldus voor kiezen het 1/8 gedeelte als beheerkosten tot zich te nemen. Aangezien de Stichting voor het beheer gebruik maakt van de faciliteiten van het ANV (zoals personeel, huisvesting en organisatie), kan de Stichting uit het 1/8 gedeelte ook een vergoeding betalen aan het ANV. In totaal mag de Stichting telkens niet meer dan 1/8 gedeelte van de zuivere inkomsten van het [A ] -fonds aan beheerkosten uitgeven.

3.15.4.

De testamentaire last vermeldt vier doeleinden waaraan ten minste 7/8 gedeelte van de zuivere inkomsten van het [A ] -fonds ‘zoveel mogelijk jaarlijks of tweejaarlijks gelijkelijk’ moet worden besteed. Indien een van die doelen niet meer valt te realiseren, staat het daardoor vrijvallende gedeelte van de zuivere inkomsten niet ter vrije besteding van de beheerder. In de testamentaire woorden ‘zo veel mogelijk jaarlijks of tweejaarlijks gelijkelijk’ hebben de woorden ‘zoveel mogelijk’ betrekking op zowel het ‘jaarlijks of tweejaarlijks’ als op het ‘gelijkelijk’. Hieruit volgt dat het vrijvallende gedeelte van de zuivere inkomsten in het genoemde geval bij de overige nog wel te realiseren doeleinden aanwast.

3.16.

[verzoeker na verwijzing] heeft aan de hand van, onder meer, de jaarrekening 2014 en 2018 van de Stichting onderbouwd uiteengezet dat in strijd met de testamentaire last is gehandeld. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof het volgende.

3.16.1.

Uit de jaarrekening 2014 valt af te leiden dat het totale eigen vermogen van de Stichting eind 2013 € 4.873.858 bedroeg; daarvan behoorde € 4.061.403 tot het [A ] -fonds (p. 14). Eind 2013 behoorde dus ruim 83% van het eigen vermogen van de Stichting tot het [A ] -fonds.

3.16.2.

Uit de jaarrekening 2014 van de Stichting valt voor het boekjaar 2014 af te leiden dat het totale eigen vermogen van de Stichting per einde boekjaar € 5.050.050 bedroeg; daarvan behoorde € 4.215.175 tot het [A ] -fonds (p. 15). Ook eind 2014 behoorde dus ruim 83% van het eigen vermogen van de Stichting tot het [A ] -fonds.

3.16.3.

Tot het eigen vermogen van de Stichting behoorden nog drie andere fondsen: het Fonds Nederlandse Taal, het Steunfonds ANV en het Fonds ‘De Nederlanden in de Wereld’. Daarnaast beheerde de Stichting op rekening-courant-basis vermogen voor de Stichting ANV-Thijmen Knecht-fonds (hierna: het Thijmen Knecht-fonds); het voor het Thijmen Knecht-fonds beheerde vermogen behoorde niet tot het eigen vermogen van de Stichting (p.15).

3.16.4.

De netto-opbrengsten van de beleggingen van de Stichting in 2014 bedroegen € 215.340 (p. 18). Als sleutel voor de verdeling van dit bedrag over de beheerde fondsen is uitgegaan van het vermogen aan het begin van het boekjaar. Een gedeelte van ruim 8% (€ 17.680) kwam toe aan het Thijmen Knecht-fonds. Van de resterende € 197.660 van de netto-opbrengst van de beleggingen is € 164.711 (ruim 83%) aan het [A ] -fonds toegerekend (jaarrekening 2014 van de Stichting, p. 18). Dit bedrag moet als de ‘zuivere inkomsten’ van het [A ] -fonds over 2014 worden aangemerkt. Het 1/8 gedeelte van deze ‘zuivere inkomsten’ dat de Stichting als (maximale) beheervergoeding over het boekjaar 2014 in rekening mocht brengen, bedraagt aldus € 20.589.

3.16.5.

In het onderdeel ‘staat van baten en lasten’ van de jaarrekening 2014 van de Stichting wordt voor het boekjaar 2014 als ‘opbrengst beleggingen’ een bedrag van € 164.711 genoemd en wordt het opgevoerde bedrag aan lasten (€ 180.546) daarop in mindering gebracht (per saldo € -15.825) (p. 10). Het genoemde bedrag van € 164.711 is gelijk aan het aandeel uit de netto-opbrengst van de beleggingen dat aan het [A ] -fonds toekwam. Kennelijk is het volle bedrag van de opgevoerde lasten voor rekening van het [A ] -fonds is gekomen. Wat daarvan verder zij, de onder de lasten opgevoerde post ‘Kostenvergoedingen aan ANV’, groot € 73.670 vormt op zichzelf reeds een grote overschrijding van de toegestane beheervergoeding, groot € 20.589.

3.16.6.

Voor zover de Stichting een beroep doet op de cijfers, vermeld in de brief van 13 oktober 2015 met bijlage van de penningmeester van het ANV, gaat het hof daaraan voorbij. Die brief noemt als netto-opbrengst van het [A ] -fonds in 2014 een bedrag van € 129.044, waarbij als bron staat vermeld: de zowel door de accountant als de algemene vergadering goedgekeurde jaarrekening 2014 van het ANV. Het genoemde bedrag is in die jaarrekening niet te vinden; ook heeft de Stichting niet toegelicht hoe dit bedrag verenigbaar is met het in de jaarrekening 2014 van de Stichting genoemde (en in 3.16.4 al aangehaalde) bedrag van € 164.711. Verder worden in de bijlage bij die brief wel allerlei kosten opgevoerd, maar zonder dat daaruit blijkt waarom die ten laste van het [A ] -fonds zouden moeten komen.

3.16.7.

Uit de jaarrekening 2018 van de Stichting valt het volgende af te leiden. Het totale vermogen van de Stichting eind 2018 bedroeg € 5.104.769; daarvan behoorde € 4.206.913 tot het [A ] -fonds (p. 9). Van de totale baten uit beleggingen is een bedrag, groot € 103.280 aan het [A ] -fonds toegerekend (p. 20). Het 1/8 gedeelte van deze ‘zuivere inkomsten’ dat over het jaar 2018 als beheervergoeding in rekening mocht worden gebracht, bedraagt € 17.092. In 2018 heeft de Stichting ten laste van het [A ] -fonds een bedrag van € 60.566 aan vergoeding aan het ANV betaald. De hieronder begrepen bijdrage aan het ANV-tijdschrift Neerlandia bedroeg € 9.080 (p. 16). Naast dat bedrag van € 60.566 is nog € 25.483 aan eigen organisatielasten opgevoerd (p. 16 en 17). Verder is ten laste van het [A ] -fonds een negatief koersresultaat van € 228.989 geboekt (op een totaal negatief koersresultaat op aandelen voor de Stichting van € 303.167 (p. 20).

Uit deze cijfers blijkt dat een veelvoud van de over boekjaar 2018 maximaal toegestane beheerkosten van € 17.092 is opgevoerd. Van de in de jaarrekening 2018 van de Stichting genoemde posten ‘Prijzen en prijsuitreikingen’ en ‘Projecten’ is onduidelijk in hoeverre deze ten laste van het [A ] -fonds zijn gebracht en of dit in overeenstemming met [X] testament is geschied.

3.17.

Op basis van de in 3.15 weergegeven uitleg van het testament, afgezet tegen de in 3.16 besproken handelwijze van de Stichting oordeelt het hof dat de Stichting in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de last uit [X] testament heeft gehandeld. De precieze omvang van de inbreuken op de testamentaire last valt op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd niet vast te stellen, maar alleen al de vermelde overschrijdingen van de maximale beheervergoedingen zijn ernstig. De Stichting heeft het [A ] -fonds structureel aangewend als financieringsbron van het ANV. Het hof wijst in dit verband naar de onder 2.5 aangehaalde notulen uit 2002, waaruit valt af te leiden dat deze wijze van financiering al langer teruggaat. Gelet op de testamentaire last was de erfstelling evident niet bedoeld om te worden aangewend als financieringsbron van het ANV. Indien de Stichting van opvatting was dat de last niet meer uitvoerbaar was, stond het haar vrij om het ertoe te leiden dat op de voet van art. 4:134 BW een verzoek tot wijziging van de last zou worden gedaan. Zo lang de last evenwel niet is gewijzigd, dient de Stichting als beheerder van het [A ] -fonds hieraan uitvoering te geven.

3.18.

Vervolgens rijst de vraag of de handelwijze van de Stichting moet worden aangemerkt als strijdig met het in art. 2:285 lid 3 BW vervatte uitkeringsverbod. Bovenmatige beheervergoedingen aan de oprichter vallen onder dit verbod. De beheervergoedingen ten laste van het [A ] -fonds aan het ANV moeten, voor zover daarmee het 1/8 gedeelte van de zuivere inkomsten van het [A ] -fonds is overschreden, als bovenmatige beheervergoedingen en daarmee als verboden uitkeringen in de zin van art. 2:285 lid 3 BW worden aangemerkt. Zoals volgt uit 3.16, gaat het alleen al in de boekjaren 2014 en 2018 om substantiële overschrijdingen. Dat de Stichting geen commercieel karakter heeft, doet daarbij niet ter zake. Of ook buiten de sfeer van de beheervergoedingen verboden uitkeringen zijn gedaan, kan hier in het midden blijven.

De vergelijking die de Stichting met een stichting administratiekantoor trekt, gaat niet op. Betalingen door een stichting administratiekantoor aan de certificaathouders vinden in de regel hun grondslag in het economische belang van de certificaathouders bij de onderliggende vermogensrechten zoals aandelen. Daarvan is in het geval van de Stichting geen sprake.

Omdat de Stichting het uitkeringsverbod heeft overtreden, kan zij op de voet van art. 2:21 lid 3 BW worden ontbonden en kan het besluit tot de in 2019 geëffectueerde statutenwijziging worden vernietigd (art. 2:295 BW).

3.19.

Nu niet kan worden aangenomen dat de statuten uitkeringen in strijd met art. 2:285 lid 3 BW toelaten, heeft de Stichting in zoverre ook gehandeld in strijd met haar statutaire doelomschrijving. Gelet op de duur en omvang gaat het om een ernstige schending van het statutaire doel. Ook op deze grond kan de stichting worden ontbonden en kan het besluit tot de in 2019 geëffectueerde statutenwijziging worden vernietigd.

3.20.

Door het [A ] -fonds in strijd met de testamentaire last en met het uitkeringsverbod aan te wenden als financieringsbron van het ANV is het tot 5 november 2019 fungerende bestuur van de Stichting ernstig tekortgeschoten in het beheer over het vermogen van de Stichting. Dit beleid moet worden aangemerkt als wanbeheer in de zin van art. 2:298 BW. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat van persoonlijk gewin door de (onbezoldigde) bestuurders niet is gebleken. Ten aanzien van de op 5 november 2019 aangetreden bestuurders van de Stichting kan dit wanbeheer thans evenwel niet worden vastgesteld.

3.21.

Wat betreft de verzoeken tot (gedeeltelijke) vernietiging van de statutenwijziging, respectievelijk de ontbinding van de Stichting, overweegt het hof het volgende. Beide verzoeken grijpen diep in private verhoudingen in. Mede gelet op de beginselen van evenredigheid en subsidiariteit zal het hof daarom eerst onderzoeken of het beoogde doel – een adequaat beheer van het [A ] -fonds overeenkomstig de testamentaire last en beëindiging van wanbeheer – ook langs minder ingrijpende weg kan worden bereikt. De Stichting heeft in haar antwoordakte van 20 december 2019 gesuggereerd om het [A ] -fonds opnieuw apart te gaan administreren. Ook zijn door beide partijen voorstellen gedaan om de statuten opnieuw aan te passen. Het hof ziet hierin aanleiding om de Stichting de gelegenheid te geven bij akte nader in te gaan op de vraag hoe het (toezicht op het) bestuur in de statuten kan worden vormgegeven. Het hof verzoekt de Stichting daarbij te betrekken de voorstellen die [verzoeker na verwijzing] op dit punt reeds heeft gedaan.

In haar akte zal de Stichting verder in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag hoe een behoorlijke uitvoering van de testamentaire last in de toekomst kan worden gewaarborgd, en over de wijze waarop moet worden omgegaan met de betalingen die in het verleden in strijd met de testamentaire last aan het ANV zijn gedaan. Het hof verzoekt de Stichting in haar akte niet alleen haar voornemens zo concreet mogelijk uiteen te zetten, maar ook in haar akte te doen blijken dat en op welke wijze zij daarop reeds invulling heeft gegeven en daarbij toe te lichten of en zo ja in welke mate dit reeds is geschied met instemming van [verzoeker na verwijzing] .

3.22.

In aanmerking genomen hetgeen het hof van de Stichting vraagt, en gelet op de aanstaande zomer en op mogelijke beperkingen als gevolg van de coronacrisis zal het hof de Stichting twaalf weken geven voor het nemen van de akte. [verzoeker na verwijzing] zal vervolgens zes weken nadien een antwoordakte kunnen nemen.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2020 voor het nemen van de onder 3.21 bedoelde akte aan de zijde van de Stichting, waarna [verzoeker na verwijzing] op 13 oktober 2020 een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gewezen door mrs. A.F. Faber, J.M. de Jongh en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.