ECLI:NL:GHAMS:2020:1455

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.265.859/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 mei 2020

inzake

1.
Mr. P.R. DEKKERin zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van [A] ,

kantoorhoudende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C]

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mrs. J.P.P. Latouren
D.A.Q. Willemse, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- mr. P.R. Dekker als Dekker;

- [A] als Food Group;

- Dekker en Food Group tezamen als Dekker c.s.;

- [C] als [C] ;

- [B] als [B] ;

- [C] en [B] tezamen als [E] .

- [D] als [D] ;

- [F] als [F] ;

- [D] en [F] tezamen als [G] ;

- [H] als [H] .

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019, van 12 en 13 november 2019 en van 18 en 24 maart 2020.

1.3

Bij de beschikkingen van 20 en 23 september 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –

1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Food Group met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. [D] en [C] geschorst als bestuurders van Food Group;

b. mr. B.M.A. van Hussen (hierna: Van Hussen) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van Food Group;

c. de gewone aandelen in Food Group ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen beheerder.

1.4

Bij beschikking van 12 november 2019 heeft de Ondernemingskamer onder meer Van Hussen ontheven als bestuurder en Dekker aangewezen als bestuurder van Food Group, alsmede bepaald dat het [B] verboden is op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn op straffe van een dwangsom indien en nadat hem schriftelijk de toegang is ontzegd door Dekker. Bij beschikking van 13 november 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als beheerder van de aandelen.

1.5

Bij de beschikking van 18 maart 2020 (hierna: de Beschikking) heeft de Ondernemingskamer kort gezegd – voor zover thans van belang – bepaald dat [C] en [B] , al dan niet handelend via [K] en/of [H]

zich dienen te onthouden van alle handelingen die de verkoop en overdracht van de onderneming van Food Group op de wijze die Dekker en Molenaar in het vennootschappelijk belang van Food Group achten kunnen frustreren of bemoeilijken;

moeten gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject;

zich dienen te onthouden van besprekingen met en het verstrekken van informatie aan derden (anders dan hun advocaat) in verband met de verkoop van de onderneming van Food Group;

zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker;

en dat [E] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van Food Group verbeuren van € 25.000 per overtreding van dit bevel, tot een maximum van € 1.000.000. Daarnaast is onder meer bepaald dat Dekker in verband met te verwachten kosten van verweer een bedrag van € 250.000 mag separeren uit Food Group of haar dochtervennootschappen en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden gedurende een bepaalde periode in escrow mag plaatsen.

1.6

Bij verzoekschrift met producties en aangevuld bij e-mailbericht van mr. Van Bekkum, beide ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 mei 2020, hebben Dekker c.s. de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen:

dat het in het kader van onderdeel a. van het dictum van de Beschikking (zie 1.5 hiervoor) aan [E] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] , is verboden enige vorm van contact te hebben, direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) Food Group of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [F] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met Dekker via schriftelijke informatie-uitwisseling;

dat het verbod van onderdeel d. van het dictum van de Beschikking zich mede uitstrekt tot het doen van bedreigende of lasterlijke uitlatingen jegens door Dekker ingeschakelde adviseurs, hulppersonen en bieders in het overnameproces, waaronder [F] ;

dat het [E] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] , verboden is asbestplaten, chemicaliën of andere zaken die in het bezit zijn van [E] over te brengen naar het terrein van Food Group en daar achter te laten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door Dekker;

at deze beschikking bij lijfsdwang tegen [B] ten uitvoer kan worden gelegd, uiterlijk tot 15 juli 2020 of, indien dit eerder is, de dag dat de overname zal zijn geëffectueerd, althans dat [E] dwangsommen ten gunste van Food Group verbeuren van € 50.000 per overtreding van onderdelen a. t/m d. van het dictum van de Beschikking alsmede van onderdelen a. t/m c. hiervoor, met een maximum van € 1.000.000;

dat het escrow bedrag uit de Beschikking mag worden verhoogd van € 250.000 tot € 500.000,

althans om zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van [E] in de kosten van dit geding.

1.7

Bij verweerschrift met bijlage, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 mei 2020, hebben [G] bericht dat zij hetgeen door Dekker is aangevoerd erkennen als feitelijk juist voor zover het henzelf aangaat.

1.8

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 mei 2020, hebben [E] de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

het verzoek van Dekker c.s. af te wijzen met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd;

indien de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen gelast, deze te (doen) beperken tot hetgeen de Ondernemingskamer noodzakelijk acht om te voldoen aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doeltreffendheid;

bij wijze van zelfstandig tegenverzoek [C] alsnog onder door de Ondernemingskamer te stellen strikte voorwaarden toe te laten tot het doen van een bieding in het kader van de voorgenomen verkoop; en

Dekker en/of Dekker c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.9

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 mei 2020. Bij die gelegenheid hebben partijen en hun advocaten vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 20 september 2019, 12 november 2019 en 18 maart 2020 en gaat voorts uit van de volgende feiten:

2.1

Op 12 april 2020 heeft [B] het volgende WhatsApp-bericht aan [F] gestuurd:

“
Door jou is er zeker al 5 ton van de waarde weggegooid wat ik vooral jou ga aanrekenen. 108.000 belasting bij activadeal, 88.000 Boete rente ING, grond weg gegeven, ver onder waarde, Dekker V Hussen en de andere opvreters minstens 2 ton dan de ergste opvreter Flynth/ [I][noot Ondernemingskamer: Flynth Deal Advies, de bij de verkoop betrokken adviseur]
voor zeker 1 ton, etc…Ik kom achter jullie aan en laat het uitzoeken tot de laatste cent. Ik ga er vanuit dat Dekker & Co 1 juli opgedonderd zijn!! Ik heb het onderzoek laten doorgeven voor 1 juli, het onderzoeksbureau is op de hoogte!”

2.2

Bij brief van 14 april 2020 heeft Dekker [E] verkort weergegeven bericht dat het WhatsApp-bericht van 12 april 2020 (2.1) kwalificeert als een handeling die de verkoop van de activa van Food Group kan frustreren of bemoeilijken en een jegens Dekker bedreigende uitlating is, zodat de verbodsbepalingen uit de Beschikking zijn overtreden en dat [E] een dwangsom van € 25.000 heeft verbeurd.

2.3

Op 2 mei 2020 heeft [H] het volgende WhatsApp-bericht gestuurd aan [J] , de door Dekker ingeschakelde overnameadviseur en procesbegeleider (hierna: [J] ) van Flynth Deal Advies (hierna: Flynth):
“(…) Natuurlijk zit ik vol vragen, maar Ruud Dekker wacht erop dat ik die stel om zo een reden te hebben (bemoeienis met de verkoop) om Flevosap/VFG (bij voorkeur zo goedkoop als mogelijk) aan [F] te kunnen verkopen, vandaar mijn stilte. In normale omstandigheden zou ik u hebben gevraagd naar het verloop van het verkoopproces, dus hoelang heeft Flevosap/VFG op Brookz gestaan.., ik zou u dan ook hebben gevraagd naar de inhoud en n.d kwaliteit van het verstuurde informatie memorandum, evenals de tijd die geïnteresseerden van Deal Advies hebben gekregen om hun bod neer te leggen, erg van belang in deze Coronatijd en zo meer vragen. Deze vragen zou u begrijpen, we willen tenslotte allemaal voorkomen dat er b.v. vier biedingen zouden liggen die qua hoogte alle vier in dezelfde lijn zouden liggen en stel dat 1 v.d. partijen, die zelf ook een bod heeft neergelegd, dit zou weten zodat hij dan dus door deze voorkennis dan zijn eigen bod daarop aan zou kunnen passen.. Ik zou u dan ook gevraagd hebben hoe nu verder, dus of er gesprekken gevoerd gaan worden tussen partijen met beide broers? Het gezamenlijk doel is immers dat de VFG voor beide broers zoveel geld als mogelijk opbrengt. Ik zou u in normale omstandigheden ook hebben gevraagd welke notaris, bij de volgende ronde de dichte, (bieding) enveloppen in ontvangst neemt, etc. Vragen ten over. Voor nu voor ons maar even wachten met vragen stellen, na verkoop komt er een onderzoek, dan komen al onze vragen wel aan bod. Zoals de rol van [I] in dit verhaal, het voorraadverschil, vragen over het jarenlange in-wegboeken van posten op [B] zijn RC (eerst op aanwijzen v. [F] en nu op aanwijzen van Ruud Dekker), over het verdienmodel van Flynth (slechte advisering om daarna aan de chaos weer te kunnen verdienen), etc. Ik u stel mijn vragen dus niet, die worden na verkoop wel beantwoord.

(…)

Bij e-mail van 4 mei 2020 heeft [J] zich bij Dekker beklaagd over de ontvangst van het bericht van [H] .

2.4

Op 4 mei 2020 heeft [H] aan Dekker een e-mail gestuurd waarin zij onder meer schrijft:

“
Na vandaag gesproken te hebben met de partij die, na uw vertrek, de verkoop en uw (erg kostbare) bestuurlijke “vaardigheden” gaat controleren/onderzoeken, hebben we op voorhand al een paar vragen aan u. Het gaat hier over de privé persoon [B] , die mag in privé voor zijn rechten opkomen. U weet dat wij, naast gesprekken met (strafrecht) advocaten, inmiddels ook de politie (voor o.a. diefstal (nu alleen nog van [F] )/smaad/laster) bij deze zaak hebben betrokken. (…) Het is toch op zijn minst vreemd te noemen dat u (zelfs met goedkeuring van de OK) alles mag doen, maar dhr. [B] daar niets over mag zeggen. We kwamen tot de conclusie dat u dus weet dat u er een potje van maakt, maar u zich verschuild achter de boete oplegging om uw gedrag te verdoezelen. Daar zullen straks de “normale” rechters zich wel over buigen. (…) Graag zouden we ook de reden willen weten waarom Dhr. [B] niet mee mag bieden op zijn eigen bedrijf. (…) Door dhr. [B] uit sluiten van koop, overtreed u de wettelijke regels. Graag dus de werkelijke reden waarop deze uitsluiting is gebaseerd. (…) Wettelijk mag u dhr. [B] zijn bedrijf/bezit niet afpakken. U zegt; ik verkoop, dus dat is geen afpakken. Wij hebben a.d.h.v. de cijfers de verkoop opbrengst berekend, mocht u daar niet ongeveer op uit komen dan is het afpakken bezit en bent u strafbaar bezig. We wachten dus af waarvoor[Flynth]
Deal Advies de VFG verkoopt. U begrijpt dat wij meekijken met het verkoopproces, we hebben al een paar punten geconstateerd waarmee u de fout ingaat, maar dat vindt u niet erg, we weten allemaal dat na uw vertrek[Flynth]
Deal Advies hiervan straks toch de schuld krijgt.”

2.5

Op 8 mei 2020 heeft Dekker [B] bericht dat het eindpunt van het verkooptraject aanstaande is en dat er meerdere gegadigden zijn. Voorts heeft hij [B] in de gelegenheid gesteld om nog nadere informatie te verschaffen waarvan [B] denkt dat die relevant kan zijn voor een koper van de activa, maar die niet volgt uit de informatie die Dekker heeft verkregen uit de administratie, het managementteam en Flynth.

2.6

Bij e-mailbericht van 9 mei 2020 heeft [B] als volgt op de brief van Dekker gereageerd:

“(…) Hoe kan ik aanvullen wat er aan informatie mist, als ik niet weet wat er al in het informatie memorandum is gezet.

Wanneer laat u de goederen ophalen die hier nog staan. De huur loopt, tot ophalen, natuurlijk gewoon door, maar ik wil wel van de goederen af. Hier staat behalve een paar honderd kisten, nog een pallet asbest platen en chemicaliën. Bij geen antwoord, zal ik die laten vervoeren naar[Food Group]
en de kosten hiervan doorberekenen aan u.”

2.7

Op 14 mei 2020 hebben [E] ongemotiveerde tuchtklachten ingediend bij de orde van advocaten tegen Dekker en tegen Van Hussen en bij de Klachtencommissie NBA tegen (betrokkenen aan de zijde van) Flynth.

2.8

Bij e-mailbericht van 15 mei 2020 heeft [J] zich bij Dekker, onder verwijzing naar het bericht van [H] van 2 mei 2020 (2.3) en de door [E] ingediende tuchtklacht (2.7), beklaagd over de wijze van bejegening door [B] en [H] . Daarin schrijft hij onder meer:
“Het behoeft geen toelichting dat ik op deze wijze in ernstige mate wordt belemmerd in de wijze waarop ik de door u aan mij opgedragen werkzaamheden kan uitvoeren. Ik moet u bekennen dat ik in mijn lange carrière nog niet eerder iets vergelijkbaars heb meegemaakt. Ik heb deze kwestie inmiddels ook gemeld bij de afdeling Compliance van Flynth en thans wordt onderzocht in hoeverre ik de door u opgedragen werkzaamheden al dan niet kan voortzetten. In het geval deze afdeling tot de conclusie komt dat dat niet kan, zal ik helaas mijn opdracht aan u moeten teruggeven.”In zijn reactie van 16 mei 2020 heeft Dekker aan [J] bericht dat hij stappen zal zetten om verdere hinder vanuit [B] en [H] zoveel als mogelijk te voorkomen en erop aangedrongen dat Flynth de opdracht van Food Group zal blijven uitvoeren.

2.9

Bij brief van 18 mei 2020 aan [E] heeft Dekker medegedeeld dat in totaal 16 dwangsommen van elk € 25.000 zijn verbeurd wegens overtreding van de verboden uit de Beschikking zodat hij namens Food Group aanspraak maakt op betaling van in totaal € 400.000. In de brief wordt per overtreding een toelichting gegeven. De verbeurde dwangsommen hebben volgens Dekker onder meer betrekking op:

- het door [B] aan [F] verstuurde WhatsApp-bericht van 12 april 2020 (2.1);

- het bericht van [H] aan [J] van 2 mei 2020 (2.3);

- het bericht van [H] aan Dekker van 4 mei 2020 (2.4);

- de aankondiging van [B] van 9 mei 2020 om chemicaliën en asbestplaten op het terrein van Food Group te deponeren (2.6);

- de ongemotiveerde tuchtklachten die [E] op 14 mei 2020 hebben ingediend tegen Dekker en de door hem ingeschakelde adviseurs Van Hussen en (betrokkenen bij) Flynth (2.7).

2.1

De brief van 18 mei 2020 van Dekker is aan [E] betekend, met de sommatie het bedrag van €400.000 binnen twee dagen te voldoen. Op 25 mei 2020 heeft Dekker namens Food Group ten laste van [E] beslag doen leggen op onder andere het woonhuis van [B] , de bankrekening(en) en op de aandelen die [B] B.V. houdt in Food Group.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Dekker heeft ter toelichting van zijn verzoeken erop gewezen dat het overnameproces zich thans in een cruciale fase bevindt. Definitieve biedingen moeten worden gedaan op 2 juni 2020 en de geplande afrondingsdatum van het verkoopproces is 1 juli 2020. In dit proces wordt in elk geval een van de bieders, [F] , en de door Dekker ingeschakelde adviseurs door handelingen van [E] , al dan niet handelend door [H] , oneigenlijk onder druk gezet. Daardoor komen zowel de overname in gevaar (door het risico dat bieders of adviseurs van Food Group zich terugtrekken en Dekker een belangrijk deel van zijn tijd aan acties van [E] moet besteden) als de financiële stabiliteit van de onderneming. De in de Beschikking door de Ondernemingskamer opgelegde verboden, verstrekt met dwangsomveroordelingen, hebben onvoldoende effect, gelet op het feit dat inmiddels door [E] 16 dwangsommen zijn verbeurd. Om die reden dient het dictum van de Beschikking te worden verduidelijkt en uitgebreid en dient de naleving daarvan te worden versterkt door toepassing van lijfsdwang op [B] , dan wel door hogere dwangsommen.

3.2

[E] bestrijden dat dwangsommen zijn verbeurd en hebben aangevoerd dat de thans verzochte onmiddellijke voorzieningen niet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit, subsidiariteit en doeltreffendheid.

3.3

Voor de vraag of aanleiding bestaat tot verduidelijking van het dictum van de Beschikking en versterking van de verboden door lijfsdwang dan wel verhoging van de in de Beschikking opgelegde dwangsommen is van belang vast te stellen of de thans geldende verboden onvoldoende effect sorteren. Dat is klaarblijkelijk het geval indien aannemelijk is dat sedert de Beschikking is gehandeld in strijd met het bepaalde onder a tot en met d in de Beschikking, zodat dwangsommen zijn verbeurd. De Ondernemingskamer zal daarom een aantal handelingen van of namens [E] beoordelen. Gelet op de aard van de verzoeken bestaat er thans geen aanleiding om ten aanzien van alle door Dekker als een overtreding aangemerkte handelingen te beoordelen of daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Bij de beoordeling of door of namens [E] in strijd is gehandeld met de Beschikking dient voor ogen te worden gehouden dat deze handelingen niet als op zichzelf staand moeten worden beschouwd, doch in onderlinge samenhang alsmede in samenhang met de gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de onder 1.2 genoemde voorgaande beschikkingen van de Ondernemingskamer met betrekking tot Food Group. Uit die beschikkingen (en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling) blijkt, sterk verkort weergegeven, het volgende.

3.4

De Ondernemingskamer heeft op 23 september 2019 Van Hussen als tijdelijk bestuurder benoemd. Dat gebeurde op gezamenlijk verzoek van partijen en nadat partijen hadden toegezegd de tijdelijk bestuurder op geen enkele wijze aansprakelijk te zullen stellen en te zullen vrijwaren van aansprakelijkstelling door derden. Toch is Van Hussen op haar verzoek bij beschikking van 12 november 2019 ontheven uit haar functie wegens een niet toelaatbare “bejegeningskwestie”, die het gedrag van [B] betrof. De frequentie, inhoud en toon van de e-mails van [B] aan Van Hussen overschreden naar het oordeel van de Ondernemingskamer de grenzen van het betamelijke en hebben ertoe geleid dat Vanuissen zoch niet Hussen zich niet langer veilig voelde. [B] had Van Hussen bovendien tegengewerkt. De Ondernemingskamer heeft zich vervolgens beraden of zij iemand aan een dergelijke bejegening wil blootstellen en heeft als voorwaarde voor een nieuwe benoeming gesteld dat partijen wederom uitdrukkelijk toezegden dat zij de functionarissen ter zake van de vervulling van hun taken op geen enkele wijze aansprakelijk zullen stellen en geheel zullen vrijwaren van enige aansprakelijkstelling van derden. Vervolgens hebben partijen die toezegging gedaan en de Ondernemingskamer gezamenlijk (onder andere) verzocht een nieuwe tijdelijk bestuurder te benoemen. De Ondernemingskamer heeft daarna bij beschikking van 12 november 2019 Dekker als bestuurder benoemd en daarbij, gelet op het eerdere gedrag van [B] , Dekker de mogelijkheid gegeven [B] op straffe van een dwangsom te verbieden op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn. Dekker is daartoe op 18 november 2019 overgegaan. De door Dekker aan [E] geboden mogelijkheden om een bod op de onderneming uit te brengen hebben niet tot een concrete bieding geleid. Vervolgens heeft Dekker in het gedrag van [B] aanleiding gezien hem van het verkoopproces uit te sluiten, teneinde het goede verloop van dat proces te waarborgen. Daarop hebben [E] bij verzoekschrift van 10 februari 2020 het ontslag van Dekker als tijdelijk bestuurder verzocht alsmede hernieuwde toelating van [E] tot het verkoopproces van Food Group. Per e-mail van hun advocaat van 12 februari 2020 zijn de toezeggingen van [E] op de eerdere zittingen van de Ondernemingskamer ingetrokken althans herroepen. Dekker heeft in zijn verweerschrift uitvoerig uiteengezet onder welke omstandigheden hij zijn werk heeft moeten doen, welke mogelijkheden hij [E] heeft geboden om een bod uit te brengen en welke tegenwerking hij van [B] en [H] heeft ondervonden. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 18 maart 2020 de verzoeken van [E] afgewezen. Zij constateerde daarbij dat [E] hun verplichting de rechter naar waarheid voor te lichten (art. 21 Rv.) op wezenlijke onderdelen hebben verzaakt, reden waarom zij jegens Dekker en Food Group werden veroordeeld tot een van het liquidatietarief afwijkende hogere proceskostenvergoeding. De zelfstandige tegenverzoeken van Dekker die ertoe strekten dat [E] , al dan niet handelend via [H] , het verkoopproces niet (verder) verstoren, heeft de Ondernemingskamer toegewezen.

3.5

Dit een en ander roept een beeld op van voortdurende tegenwerking, het creëren van onrust en problemen en de onmogelijkheid om met [E] tot een oplossing te komen door middel van overleg en het maken (en naleven) van zakelijke afspraken. Tegen deze achtergrond zal de Ondernemingskamer de volgende gebeurtenissen waarin volgens Dekker dwangsommen zijn verbeurd beoordelen.

E-mail 12 april 2020 [B] aan [F]

3.6

Volgens [E] is met het onder rov. 2.1 aangehaalde WhatsApp-bericht door [B] geen dwangsom verbeurd. Zij menen dat ondenkbaar is dat [F] door de tekst van het WhatsApp-bericht zou worden afgehouden van het uitbrengen van een bod, achten het bericht niet lasterlijk jegens Dekker, zien het aankondigen van een rechtmatig onderzoek niet als bedreigend en wijzen er ten slotte op dat [B] [F] niet als bieder benaderde, maar, op emotionele wijze, als broer.

3.7

Bezien in relatie tot alle eerdere gebeurtenissen en de aanhoudend zeer gespannen situatie tussen de broers [B] en [F] is de Ondernemingskamer van oordeel dat het WhatsApp-bericht van [B] aan [F] van 12 april 2020 (ook) jegens [F] dreigende taal bevat. In die context is het bepaald voorstelbaar dat door een dergelijk bericht, dat in ruwe taal is opgesteld (
“opgedonderd zijn”,“
opvreters” waar het Van Hussen, Flynth en Dekker betreft), [F] aan het twijfelen wordt gebracht om zijn bod op de onderneming gestand te doen. Ook het aankondigen van een onderzoek kan dat tot gevolg hebben, omdat het binnen deze context niet zozeer gaat om het aankondigen van een legitiem onderzoek maar, gezien ook de toevoeging “
ik kom achter jullie aan en laat het uitzoeken tot de laatste cent”, als een aankondiging aan (onder andere) [F] om het hem als mogelijk toekomstig eigenaar zo lastig mogelijk te maken. Dat kan de verkoop frustreren of bemoeilijken. Dat [B] dit WhatsApp-bericht “van broer tot broer” heeft geschreven maakt dat niet anders. Daarnaast bevat dit WhatsApp-bericht uitingen die als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker kunnen worden aangemerkt, zoals de zinsnede “
ik kom achter jullie aan en laat het uitzoeken tot de laatste cent” die, gezien de meervoudsvorm “jullie”, kennelijk ook aan Dekker is gericht. Dekker stelt zich daarom op goede gronden op het standpunt dat [E] met dit bericht tweemaal een bepaling in de Beschikking hebben overtreden zodat twee afzonderlijke dwangsommen zijn verbeurd. Daarmee is het betoog van [E] dat met één handeling (waarbij één WhatsApp-bericht kennelijk één handeling is) niet twee dwangsommen verbeurd kunnen zijn verworpen: dat miskent immers dat een bericht (zoals het onderhavige) verschillende onderwerpen kan aansnijden en tot verschillende personen kan zijn gericht, waardoor verschillende verboden kunnen zijn overtreden.

WhatsApp-bericht 2 mei van [H] aan [J]

3.8

Volgens Dekker is tevens een dwangsom verbeurd door het WhatsApp-bericht van 2 mei 2020 van [H] aan [J] van Flynth (rov. 2.3). Bij de bespreking van dit bericht zal de Ondernemingskamer het telefoongesprek dat de aanleiding vormde voor dit bericht buiten beschouwing laten, nu partijen daarover verdeeld zijn en deze naar het oordeel van de Ondernemingskamer minder relevant is.

3.9

[E] betogen dat [H] hier uit eigen naam handelt, in haar hoedanigheid van schuldeiser van de vennootschap. [H] is echter geen schuldeiser van Food Group; zij heeft een aanzienlijk bedrag geleend aan [K] en [B] heeft dit bedrag doorgeleend aan Food Group (zie r.o. 3.1 van de Beschikking). [H] heeft dus geen eigen belang als schuldeiser om zich tot Food Group en haar functionarissen of adviseurs te wenden. Uit de onderwerpen die [H] in het WhatsApp-bericht aansnijdt valt ook geen pretentie tot een positie als schuldeiser af te leiden. Zij stelt daarin integendeel vragen rondom de verkoop te hebben - en somt al die vragen ook op - die zij als “onze” vragen betitelt, hetgeen bezwaarlijk anders dan als handelen voor of namens [B] kan worden opgevat. Uit de bijzondere wijze waarop zij al hun vragen formuleert, volgens haar om niet van Dekker het verwijt van bemoeienis met de verkoop te krijgen, volgt dat door [H] , handelend voor [B] , een opzichtige en vergeefse poging is gedaan om formeel buiten de werkingssfeer van de Beschikking te blijven. Het effect van het WhatsApp-bericht op [J] , die Dekker direct lieten weten dat hij het bericht uitermate vervelend vond, is immers geweest dat Flynth zich mede naar aanleiding van dit bericht heeft afgevraagd of de advisering rondom de verkoop wel moest worden gecontinueerd, hetgeen de verkoop kan bemoeilijken. Of het WhatsApp-bericht ook lasterlijk is jegens Dekker kan vooralsnog in het midden blijven.

E-mail [H] 4 mei 2020

3.1

Volgens Dekker bevat de e-mail van [H] van 4 mei 2020 (rov. 2.4) zowel verzet tegen uitsluiting van deelname van [E] aan het verkooptraject, hetgeen een overtreding vormt van het verbod onder b van de Beschikking, als bedreigende uitlatingen tegenover Dekker, hetgeen een overtreding oplevert van het verbod onder d van de Beschikking. Daardoor zijn twee dwangsommen verbeurd. [E] voeren daartegenover aan dat de brief een reactie is op een brief van Dekker. Hoewel zij erkennen dat het erop lijkt dat [H] in de e-mail ook namens hen spreekt, menen zij dat Dekker zich toch ervan had behoren te vergewissen of dat daadwerkelijk het geval is.

3.11

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de e-mail redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan als mede geschreven namens [E] Reeds het consequente gebruik van de woorden “we/wij” en “onze” duidt daarop. Het overgrote deel van de vragen en opmerkingen heeft verder louter betrekking op [E] en hun positie. Van Dekker kon niet verlangd worden dat hij verifieerde of [H] in deze e-mail wel namens [E] handelde, temeer nu Dekker sedert zijn benoeming geregeld met reacties van [H] namens [E] is geconfronteerd. Uit het verweer van [E] kan ook niet worden opgemaakt dat hetgeen [H] schreef niet overeenstemt met de opvattingen van [E] en dat zij van de e-mail ook niet op de hoogte waren. Ter zitting heeft [B] nog naar voren gebracht dat hij [H] niet kan afremmen wanneer zij in de pen klimt, maar als dat zo is valt niet in te zien wat hem ervan heeft weerhouden Dekker schriftelijk te berichten dat hij zich van de uitlatingen van [H] distantieert. Het in de e-mail stellen van de vraag aan Dekker wat de reden is “
waarom Dhr. [B] niet mee mag bieden op zijn eigen bedrijf” en de opmerking dat Dekker de wettelijke regels overtreedt door hen uit te sluiten van verkoop, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook worden opgevat als handelen door [E] via [H] in strijd met de op [E] rustende verplichting, te gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van het verkooptraject (Beschikking onder b). Daarnaast bevat de e-mail taal die jegens Dekker als bedreigend of lasterlijk kan worden gekwalificeerd, onder meer door te suggereren dat hij de regels overtreedt en een strafbaar feit pleegt als hij de onderneming verkoopt voor een lager bedrag dan “wij” (kennelijk: [H] en [B] ) hebben berekend en dat de “normale” rechters zich wel over zijn gedrag zullen buigen. Dat is in strijd met de in de Beschikking onder d opgenomen verplichting zich te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker. Ook hier hebben [E] dwangsommen verbeurd.

E-mail [B] 9 mei 2020; asbestplaten en chemicaliën

3.12

De onder 2.6 aangehaalde e-mail van [B] van 9 mei 2020 heeft Dekker opgevat als een aankondiging dat hij ermee rekening diende te houden dat [B] de in de e-mail genoemde goederen (niet alleen kisten maar ook een pallet asbestplaten en chemicaliën) onaangekondigd op het bedrijfsterrein van Food Group zou “dumpen”, met alle gevolgen van dien. [E] beschouwen de e-mail op hun beurt als “zakelijk en oplossingsgericht” met betrekking tot goederen die zich reeds sedert 2016 bij [B] bevinden en waarvoor, gezien het verkoopproces, een oplossing moest komen. Zij menen dat, als Dekker vindt dat de goederen niet aan Food Group toebehoren, hij dat had moeten uitleggen.

3.13

Dat er bij [B] sprake was van een bijzonder belang dat ertoe noopte dat op dat moment de goederen niet meer bij hem konden blijven maar naar Food Group vervoerd moesten worden is niet gesteld en volgt evenmin uit de e-mail. Daarbij komt dat het deels gaat om goederen die naar hun aard gevaarlijk zijn voor mens en milieu en daarom slechts met inachtneming van specifieke regels mogen worden opgeslagen, bewaard en afgevoerd (op straffe van sancties wegens het plegen van een economisch delict). Het mogelijk zonder overleg deponeren van dergelijke goederen op het terrein van Food Group (nadat deze al jaren kennelijk zonder bezwaar op het terrein van [B] waren opgeslagen), welke mededeling in de e-mail van [B] ligt besloten, heeft Dekker begrijpelijkerwijs opgevat als een aankondiging van mogelijk “dumpen”. Weliswaar staat in de mail dat de goederen naar Food Group gebracht zullen worden “indien geen reactie”, gelet op de gespannen verhoudingen heeft Dekker kennelijk ingeschat dat niet viel uit te sluiten dat [B] die reactie niet zou afwachten. Dat Dekker het risico op een plotselinge aanwezigheid op het bedrijfsterrein van (kennelijk) een behoorlijke hoeveelheid (deels gevaarlijke) stoffen als potentieel storend voor het biedingsproces beschouwt is begrijpelijk. De Ondernemingskamer acht daarom alleszins aannemelijk dat [E] ook met deze e-mail in strijd hebben gehandeld met de Beschikking en een dwangsom hebben verbeurd.

Drie tuchtklachten

3.14

Volgens Dekker zijn met het indienen van de drie onder rov 2.7 genoemde tuchtklachten tegen Flynth/ [J] , Van Hussen en hemzelf, dwangsommen verbeurd. Hij erkent dat [E] het recht hebben tuchtklachten in te dienen maar acht de timing daarvan arglistig (ingediend vlak voordat de definitieve biedingen moeten worden ingediend) en onnodig (ze zijn nog lang niet verjaard) en meent dat daardoor de overname kan worden bemoeilijkt of gefrustreerd, zoals ook blijkt uit de reactie van [J] (zie rov. 2.8). Volgens [E] is toegang tot de rechter, ook de tuchtrechter, een mensenrecht en heeft de Ondernemingskamer met de Beschikking die toegang niet willen of kunnen uitsluiten. Verder hebben zij de klachten in een ander licht geplaatst door te stellen dat de precieze klachten nog niet helemaal zijn uitgekristalliseerd en deze “klachten” eerder een “
navraag naar de interne klachtenprocedures bij de kantoren van de beroepsbeoefenaars” betreffen dan daadwerkelijke tuchtrechtelijke klachten. Overigens heeft een beroepsbeoefenaar die achter zijn eigen handelen staat van een tuchtklacht niets te vrezen, menen zij.

3.15

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het vanzelfsprekend eenieder vrij behoort te staan zich tot de tuchtrechter te wenden met klachten over een professionele dienstverlener over de uitoefening van zijn functie. Anders dan [E] beschouwt de Ondernemingskamer de drie klachten wel degelijk als tuchtklachten, nu de bewoordingen daarvan geen andere uitleg toelaten. Het recht dergelijke klachten in te dienen komt dus ook [E] in beginsel ongeclausuleerd toe.

3.16

Bij vraag of de tuchtklachten niettemin in strijd zijn met de Beschikking is van belang dat de tuchtklachten geheel ongemotiveerd zijn, zodat de tuchtklachten zelf in het ongewisse laten over welk gedrag wordt geklaagd, in samenhang met het opvallende tijdstip waarop de drie tuchtklachten zijn ingediend, namelijk midden in het verkoopproces. De Ondernemingskamer heeft [B] ter zitting om een toelichting daarop gevraagd. Wat de klacht tegen Van Hussen betreft heeft [B] laten weten er moeite mee te hebben dat zij ter zitting van de Ondernemingskamer op 5 november 2019 de term “bedreigend” heeft gebruikt in relatie tot hem. Hij vindt dat de feiten die Van Hussen daaraan ten grondslag legde die kwalificatie niet kunnen dragen. [B] heeft de Ondernemingskamer echter niet kunnen uitleggen waarom hij vanwege een gebeurtenis in november 2019 pas medio mei 2020 een tuchtklacht heeft ingediend, die bovendien geheel ongemotiveerd is gebleven.

Vervolgens heeft [B] ter zitting daaraan toegevoegd dat hij de tuchtklachten heeft ingediend nadat hij hoorde hoe de biedingen verliepen, dat hij op het verkoopproces invloed wilde uitoefenen en dat hij hoopte op een eerlijk biedingsproces. Hij heeft ter zitting nog aangevoerd dat hij bij het indienen van de klachten dacht dat het verkoopproces al was afgerond maar dat is ongeloofwaardig, gelet op zijn eerdere verklaring daarover. Hoe dan ook blijkt uit de toelichting van [B] ter zitting dat hij het tijdstip van het indienen van de klachten bij uitstek als strategisch instrument ter realisering van zijn eigen doelen met betrekking tot het verkoopproces heeft ingezet. De Ondernemingskamer is van oordeel dat gezien die toelichting het tijdstip van indienen van de tuchtklachten, in de cruciale laatste fase van het verkooptraject, bezwaarlijk anders beschouwd kan worden dan als een poging om het verkoopproces te bemoeilijken, zodat daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Daarbij acht de Ondernemingskamer minder van belang of de betrokken adviseurs zich door de tuchtklachten in gelijke mate belemmerd voelden om hun werkzaamheden met betrekking tot de verkoop voort te zetten. In elk geval vormde het voor Flynth een additionele reden om zich daarop te beraden. Dat van de dreiging van een tuchtzaak, ook (en misschien wel temeer) bij een ongemotiveerde tuchtklacht, een frustrerende werking op het verkoopproces kan uitgaan acht de Ondernemingskamer ten slotte aannemelijk, al was het maar door de vijandige toon die daardoor wordt gezet, waardoor de complexiteit van de transactie kan toenemen, en door de focus die de betrokkenen ook op de eventuele tuchtzaak zullen moeten richten, hetgeen hun tijd en aandacht voor de transactie zelf in de weg staat. Ook hier is de Ondernemingskamer van oordeel dat is gehandeld in strijd met de Beschikking en dat dwangsommen zijn verbeurd.

3.17

De slotsom is dat er sinds de Beschikking meerdere dwangsommen zijn verbeurd. Dat Dekker er op enig moment voor heeft gekozen, mede door het tempo waarop de gebeurtenissen zich voltrokken maar ook in een poging tot de-escalatie, niet direct op iedere overtreding van de Beschikking te reageren staat aan het verbeuren van dwangsommen niet in de weg. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, mede gezien het verweer van [E] , aanleiding bestaat tot aanscherping van de Beschikking zoals verzocht. Het is van groot belang voor het slagen van het verkoopproces dat zolang dat proces niet is afgerond, door of namens [E] geen contact wordt opgenomen met betrokkenen bij dat proces. Tevens is daarvoor van belang dat ook door Dekker ingeschakelde hulppersonen van bedreigende of lasterlijke uitlatingen worden gevrijwaard. Het verzoek zoals geformuleerd onder rov. 1.6 onder a en b zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum van deze beschikking te vermelden.

3.18

Het verzoek onder rov. 1.6 onder c is eveneens voor toewijzing vatbaar. Ter zitting heeft [B] desgevraagd weliswaar benadrukt dat, mits er een passende oplossing komt, hij niet van plan is zomaar de goederen op het terrein van Food Group te deponeren, maar dat is in dit geval onvoldoende om te concluderen dat Dekker geen belang heeft bij zijn verzoek. [B] heeft eerder voor de Ondernemingskamer toezeggingen ter zitting gedaan waarop naderhand gepoogd werd terug te komen (zie rov. 3.16 Beschikking). Daarbij komt dat het verstorende effect van de dreiging dat gevaarlijke stoffen op het terrein worden gedeponeerd dermate groot is dat de Ondernemingskamer dit verbod met een hogere dwangsom zal versterken dan de overige verboden, namelijk een bedrag van € 250.000.

3.19

Het primaire verzoek onder rov. 1.6 sub d zal worden afgewezen. Het belang van Food Group en Dekker bij de bij de Beschikking opgelegde verboden is aanzienlijk en de wijze waarop daarop inbreuk is gemaakt is ernstig, maar rechtvaardigt niet de toepassing van het zeer ingrijpende middel van lijfsdwang, dat slechts met grote terughoudendheid ingezet dient te worden.

3.2

Het subsidiaire verzoek onder rov. 1.6 sub d zal eveneens worden afgewezen, behoudens voor zover onder rov. 3.18 anders is beslist. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat met de oordelen die in deze beschikking zijn gegeven het voor [E] , al dan niet handelend via [H] , duidelijk zal zijn dat inmiddels dwangsommen zijn verbeurd. Het maximumbedrag van de dwangsommen van € 1 miljoen dat in de Beschikking is genoemd is evenwel nog lang niet bereikt, zodat de Ondernemingskamer ervan uitgaat dat daarvan vooralsnog voldoende afschrikwekkende werking uitgaat.

3.21

Het verzoek onder rov. 1.6 sub e wordt eveneens afgewezen. Het risico dat kosten van verweer in een tuchtrechtelijke of andere procedure moeten worden gemaakt is door de gebeurtenissen sedert de Beschikking niet wezenlijk groter geworden. Weliswaar is nu daadwerkelijk een (ongemotiveerde) tuchtklacht tegen Dekker en Van Hussen ingediend, maar dat [E] daartoe over wilden gaan was ook voorafgaand aan de Beschikking al aangekondigd (zie rov. 3.33 Beschikking). Dat de kosten van verweer hoger zullen worden dan eerder ingeschat is niet gebleken, terwijl bij het bepalen van het bedrag dat in
escrowwordt geplaatst de draagkracht van de onderneming niet buiten beschouwing kan blijven. In dit stadium bestaat in dat laatste onvoldoende inzicht.

3.22

Het voorgaande betekent dat het verzoek van [E] strekkend tot afwijzing van de verzoeken van Dekker met verklaring dat geen dwangsommen zijn verbeurd, moet worden afgewezen.

Alsnog toelaten [E] tot het verkoopproces

3.23

De vraag of de Ondernemingskamer Dekker moet gebieden [E] alsnog toe te laten tot het verkoopproces is uitgebreid aan de orde geweest in de Beschikking naar aanleiding van hun daartoe strekkende verzoek. In rov. 3.11 sub a tot en met t van de Beschikking is de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de aan [E] geboden mogelijkheden tot het uitbrengen van een bod en het daarop volgende gebrek aan reële biedingen gedetailleerd uiteengezet. In rov. 3.12 van de Beschikking is overwogen dat “
het besluit van Dekker om [E] uit te sluiten als kandidaat voor de overname van de onderneming, een verstrekkend besluit is omdat Food Group een familiebedrijf is, opgericht door de ouders van [F] en [B] , waaraan [F] en [B] lange tijd samen leiding hebben gegeven”. In rov. 3.12 onder a tot en met f is vervolgens uiteengezet dat en waarom het gedrag van [E] , in het bijzonder het van aanvang af nalaten te handelen in het belang van de vennootschap en het op diverse manieren bemoeilijken van het werk van de achtereenvolgende door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurders, niettemin tot afwijzing van hun verzoek noopt.

3.24

Voor het antwoord op de vraag of het verzoek van [E] thans wel toewijsbaar is, is met name van belang of sedert de Beschikking zich omstandigheden hebben voorgedaan, of redenen zijn opgekomen, die meebrengen dat hierover inmiddels anders moet worden gedacht. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het verbeuren van dwangsommen volgt dat dat niet het geval is; integendeel. [E] hebben (al dan niet handelend via [H] ) klaarblijkelijk geen koerswijziging overwogen maar hun opstelling jegens de tijdelijk bestuurder, die kan worden gekarakteriseerd als het creëren van tegenwerking in en het frustreren van het verkoopproces, voortgezet, daarbij blijkbaar het risico op het verbeuren van dwangsommen voor lief nemend. Dat die houding slechts is ingegeven door de oprechte wens alsnog aan het verkoopproces deel te nemen teneinde de onderneming te kunnen kopen is in zoverre ongeloofwaardig dat [E] die gelegenheid eerder niet te baat hebben genomen toen hen daartoe door Dekker bij herhaling de mogelijkheid werd verschaft. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

3.25

De Ondernemingskamer zal [E] als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de kosten van het geding.

De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, in aanvulling op de bij de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 maart 2020 aan [C] en [B] , al dan niet handelend via [B] Holding en/of [H] opgelegde geboden,

dat [C] en [B] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] zich dienen te onthouden van ieder contact direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) [A] of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [F] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met P.R. Dekker via schriftelijke informatie-uitwisseling;

dat [C] en [B] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens door P.R. Dekker ingeschakelde adviseurs en hulppersonen alsmede jegens bieders in het overnameproces, onder wie [F] en aan hem gelieerde vennootschappen;

bepaalt dat zij, na betekening van deze beschikking, dwangsommen ten gunste van [A] verbeuren van € 25.000 per overtreding van de onder a. en b. genoemde geboden en tot een maximum van € 1.000.000 voor de dwangsommen die worden verbeurd wegens overtreding van de in de beschikking van 18 maart 2020 opgelegde geboden en de in deze beschikking onder a. en b. genoemde geboden;

at het [C] en [B] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] , verboden is asbestplaten, chemicaliën of andere zaken die in het bezit zijn van [C] en [B] over te brengen naar het terrein van [A] en daar achter te laten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door P.R. Dekker en bepaalt dat zij, na betekening van deze beschikking, een dwangsom ten gunste van [A] verbeuren van € 250.000 bij overtreding van dit bevel;

wijst de verzoeken van [C] en [B] af;

veroordeelt [C] en [B] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van P.R. Dekker en [A] begroot op € 3.222;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2020.

Verzoek om onmiddellijke voorzieningen in het kader van een overnameproces van een familiebedrijf met betrekking tot dwangsommen en bedreigende uitlatingen

Uitspraak

1.[B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing