ECLI:NL:GHAMS:2020:1397

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.252.799/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6567288 CV EXPL 18-601

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2020

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] , gemeente Ouder-Amstel,

appellant,

advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,

tegen

KWIK-FIT NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Verweij te Ermelo.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Kwik-Fit genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 21 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 oktober 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Kwik-Fit als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het in eerste instantie door [appellant] gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van Kwik-Fit in de kosten van het geding in beide instanties en veroordeling van Kwik-Fit tot terugbetaling aan [appellant] van de door hem betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 918,-.

Kwik-Fit heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in hoger beroep.

Kwik-Fit heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.10, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 januari 1978 bij (een rechtsvoorgangerster van) Kwik-Fit in dienst getreden. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van assistent-manager tegen een salaris van € 2.635,25 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

2.2

[appellant] is op 11 juni 2013 wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen voor zijn werkzaamheden. [appellant] ontvangt sinds 11 juni 2015 een IVA-uitkering. Kwik-Fit heeft met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 25 juni 2015 tegen 1 januari 2016 opgezegd.

2.3

Bij aangetekende en per gewone post verzonden brief van 23 maart 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] aan Kwik-Fit medegedeeld dat [appellant] aanspraak maakt op een ontslagvergoeding en de verjaring van de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging gestuit.

2.4

Bij aangetekend en per gewone post verzonden brief van 17 juni 2016 van de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van Kwik-Fit is de verjaring van de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging opnieuw (voor zes maanden) gestuit. De brief was geadresseerd aan de postbus van de gemachtigde van Kwik-Fit die zich bevond in het kantoor van PostNL in de Plus- supermarkt aan de [adres] .

2.5

Bij brief van 20 juli 2016 heeft de gemachtigde van Kwik-Fit de vordering van [appellant] van de hand gewezen wegens gebrek aan onderbouwing.

2.6

[appellant] stelt dat bij aangetekend verzonden brief van 9 december 2016 van de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van Kwik-Fit de verjaring van de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging opnieuw is gestuit. Ook deze brief was geadresseerd aan de hiervoor nader aangeduide postbus van de gemachtigde van Kwik-Fit. Kwik-Fit betwist de ontvangst van deze brief.

2.7

Bij aangetekend en per e-mail verzonden brief van 6 juni 2017 van de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van Kwik-Fit is de verjaring van de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging opnieuw gestuit. De aangetekend verzonden brief was geadresseerd aan de postbus van de gemachtigde van Kwik-Fit.

2.8

Bij per e-mail verzonden brief van 5 december 2017 van de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van Kwik-Fit is de verjaring van de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging opnieuw gestuit.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg veroordeling van Kwik-Fit gevorderd tot betaling van € 33.457,53 bruto aan vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,

€ 6.000,- netto aan vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 1.169,58 exclusief BTW aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Kwik-Fit heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer inhoudende dat de vordering was verjaard.

3.2

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de brief van

9 december 2016 geen stuitende werking heeft gehad en dat de vorderingen van [appellant] zijn verjaard. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen zijn verjaard en grief 2 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Kwik-Fit heeft de grieven bestreden. Ten aanzien van de grieven wordt het volgende overwogen.

3.3

Tussen partijen is niet in geschil dat de bewuste brief aangetekend en naar het juiste (postbus-)adres is verzonden. Nu Kwik-Fit aanvoert dat de brief haar (gemachtigde) niet (tijdig) heeft bereikt, dient [appellant] aannemelijk te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.

3.4

[appellant] stelt dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat de brief (tijdig) op de juiste wijze aan de geadresseerde is aangeboden. Hij heeft daartoe gewezen op de Track&Trace-code op de brief waarmee de volgende informatie kon worden opgevraagd:
“Zending beschikbaar op Post Nl locatie. Bezorgd op zaterdag

10 december 7:22 uur”.Hieruit volgt dat de brief tijdig, vóór het verstrijken van de verjaringstermijn op 17 december 2016, op het postbusadres van de gemachtigde van Kwik-Fit is bezorgd en beschikbaar is gesteld. Daarbij komt dat de brief niet door PostNL als ‘niet afgehaald’ aan de gemachtigde van [appellant] is geretourneerd. Dat de brief kennelijk niet van het postkantoor is afgehaald, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Kwik-Fit dient te komen, aldus [appellant] .

3.5

Omdat Kwik-Fit stelt geen kennisgeving dat een aangetekend stuk kon worden afgehaald te hebben ontvangen, had het op haar weg gelegen feiten te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een kennisgeving is achtergelaten. Kwik-Fit heeft niet aannemelijk gemaakt dat PostNL geen kennisgeving heeft achtergelaten. De enkele verklaring van Kwik-Fit dat zulks het geval is, volstaat daarvoor niet. Nu Kwik-Fit dat heeft nagelaten, acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt door [appellant] dat de brief van 9 december 2016 tijdig door Kwik-Fit is ontvangen, althans dient Kwik-Fit ter zake van het niet-ontvangen van deze brief het nadeel te dragen in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW. Daarmee staat vast dat door deze brief de verjaring van de vordering van [appellant] tijdig is gestuit. Het hof concludeert dat verjaring niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van de vorderingen en de kantonrechter [appellant] ten onrechte in zijn vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard. Grief 1 is derhalve terecht voorgesteld.

3.6

Hieruit volgt dat alsnog beoordeeld dient te worden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen door Kwik-Fit kennelijk onredelijk is geweest zoals [appellant] heeft gesteld. Partijen hebben over deze geschilpunten in de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter uitvoerig stellingen en verweren naar voren gebracht.

3.7

Het hof stelt voorop dat getoetst moet worden aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud), nu op grond van artikel XXII lid 1 sub a Wwz dit artikel geldt in een situatie zoals de onderhavige waarin het verzoek om toestemming voor de opzegging dateert van vóór 1 juli 2015.

3.8

Uitgangspunt is dat een ontslag dat na een arbeidsongeschiktheid van twee jaar wordt gegeven zonder dat er uitzicht is op herstel op korte termijn en zonder dat de werknemer een vergoeding wordt toegekend, niet kennelijk onredelijk is. De financiële situatie van de in die situatie ontslagen werknemer wordt ten gevolge van dat ontslag immers niet anders dan wanneer de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven omdat de verplichting van de werkgever loon en emolumenten door te betalen en/of een uitkering aan te vullen in beginsel zal zijn geëindigd, zoals ook hier het geval was. Er kunnen zich evenwel bijzondere omstandigheden voordoen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap, die nopen tot afwijking van voormeld uitgangspunt. Bij de vraag of de gevolgen van een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging dienen verder alle omstandigheden ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen.

3.9

In deze zaak is één van de relevante omstandigheden of, en zo ja in welke mate, Kwik-Fit een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of het voortduren van de arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft gesteld dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan en verergerd door de arbeidsomstandigheden bij Kwik-Fit. Hij heeft gewezen op door hem bij de conclusie van repliek in het geding gebrachte rapportage van bedrijfsarts [A] van 1 september 2015 en de ‘Rapportage Vooronderzoek’ van drs. [B] van 14 juli 2016, uitgebracht aan zijn toenmalige gemachtigde, waarin de relatie tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de werkomstandigheden zijns inziens wordt bevestigd. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat de rapportages buiten haar om zijn opgemaakt en zijn gebaseerd op informatie die uitsluitend afkomstig is van [appellant] . Van de rapportage van [B] ontbreken bovendien inderdaad de eerste vier pagina’s, zoals Kwik-Fit heeft opgemerkt. Deze omstandigheden, hoewel juist, vormen geen grond om de rapportages (geheel) buiten beschouwing te laten zoals Kwik-Fit heeft bepleit.

3.1

Volgens de rapportage van [A] heeft de huisarts van [appellant] op 21 juni 2013 gerapporteerd dat [appellant] vier weken tevoren een harde klap tegen zijn voorhoofd heeft gekregen, waarbij de nek sterk achterover gebogen is geweest, en die mogelijk aanleiding zou zijn geweest voor zijn nekklachten. Vervolgens zou [appellant] bij het kijken naar een stoplicht zijn nek te ver naar achteren hebben gebogen waarbij hij zich klam, zweterig en duizelig voelde en tintelingen en een doof gevoel in de bovenarmen ervoer. De bedrijfsarts van Kwik-Fit heeft gerapporteerd dat betrokkene in de eerste week van juni zijn nek heeft verdraaid bij het wisselen van olie, waarna hij gewoon heeft doorgewerkt, aldus [A] .

3.11

[appellant] werd volgens [A] als gevolg van een cervicobrachialgie bij forse degeneratieve veranderingen in de cervicale wervelkolom blijvend arbeidsongeschikt geacht. [A] schrijft onder meer:
“Een cervicobrachialgie wordt in de literatuur in verband gebracht met nekbelastende arbeidsomstandigheden (…) De werkzaamheden van betrokkene zijn volgens de gedocumenteerde blootstelling (arbeidsdeskundige) nekbelastend geweest. Daarnaast is er een duidelijke samenhang in tijd. De klachten zijn ontstaan en toegenomen tijdens zijn dienstverband bij Kwik-Fit. Er zijn geen andere oorzakelijke factoren voor de cervicobrachialgie aanwijsbaar.”

3.12

In de rapportage van [B] wordt, samengevat, geconcludeerd dat Kwik-Fit haar zorgplicht heeft geschonden door [appellant] werkzaamheden aan te bieden die niet passend waren bij zijn beperkingen, terwijl zij wel op de hoogte was van deze beperkingen, en door onvoldoende maatregelen te treffen om het ontwikkelen van fysieke klachten te voorkomen.

3.13

[B] noemt in haar rapportage een voorval op 30 mei 2013: [appellant] moest die dag aan een auto die op de brug stond een oliewissel verrichten. Op een gegeven moment hoorde hij het kraken in zijn nek terwijl hij met de hand het oliefilter, dat bij de desbetreffende auto op een onhandige plek zat, losdraaide. Op 13 juni 2013 voelde [appellant] bij een verkeerslicht op weg naar zijn werk dat zijn nek weer kraakte en kreeg hij veel pijn. Dat is het moment geweest waarop [appellant] is uitgevallen met nekklachten, aldus [B] .

3.14

Uit de hiervoor genoemde rapportages blijkt dat [A] en [B] een rechtstreeks verband zagen tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en zijn werkzaamheden voor Kwik-Fit.

3.15

Tussen partijen is niet in geding dat [appellant] tot 1994 bij Kwik-Fit diverse functies heeft verricht, waaronder die van supervisor. In 1994 heeft hij rugklachten gekregen. Deze klachten zijn mede veroorzaakt door rugbelastende werkzaamheden aan de brug, omdat de brug niet hoog genoeg was. Voor [appellant] zijn beperkingen vastgesteld met betrekking tot het verrichten van montagewerkzaamheden. Wegens zijn beperkingen is [appellant] vanaf 1 juli 1995 werkzaam geweest als receptionist. Over rugklachten heeft hij naderhand niet meer geklaagd.

3.16

Vanaf 1 augustus 2008 werkte [appellant] weer als supervisor, aanvankelijk op proef voor een periode van vijf maanden. De proefperiode is met goed gevolg afgesloten waarna [appellant] met ingang van 1 januari 2009 tot supervisor is benoemd. In 2011 viel [appellant] uit met spanningsklachten (hoge bloeddruk). Kwik-Fit heeft aangevoerd dat zij, om de stressfactoren voor [appellant] te beperken, voor hem toen een uitzonderlijke rol binnen het filiaal heeft gecreëerd door een nieuwe supervisor in het filiaal aan te nemen en [appellant] de functie van supervisor te laten uitvoeren zonder eindverantwoordelijkheid. Omdat de samenwerking met de nieuwe supervisor niet naar wens verliep, werd [appellant] in 2013 overgeplaatst naar een kleiner filiaal waar hij vervolgens werkzaam was als assistent-filiaalmanager. Na enkele maanden kreeg [appellant] last van nek- en rugklachten.

3.17

Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat het verrichten van montagewerkzaamheden onderdeel uitmaakte van de functies die [appellant] vanaf 2008 tot 2013 heeft vervuld, dat [appellant] niet heeft geprotesteerd tegen de functiewijzigingen en in al die jaren evenmin heeft geklaagd over eventuele beperkingen waarmee Kwik-Fit rekening diende te houden, behoudens zijn stressgerelateerde klachten in 2011. Het ziekteverzuim van [appellant] in die jaren gaf hiervoor ook geen aanleiding.

3.18

[appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hij desalniettemin als gevolg van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden. De enkele stelling dat zijn werk in de jaren vanaf 2008 fysiek belastend is geweest, is daartoe onvoldoende. [A] concludeert in zijn rapportage slechts dat de nekklachten zijn ontstaan en toegenomen
tijdenshet dienstverband tussen partijen, terwijl andere oorzakelijke factoren niet aanwijsbaar waren. Onduidelijk blijft waar dat laatste op gebaseerd is, terwijl in ieder geval niet uitdrukkelijk causaal verband wordt aangenomen tussen de klachten en de werkzaamheden van [appellant] . [appellant] heeft slechts volstaan met een enkele verwijzing naar de rapportage van [B] . Zij heeft in haar rapportage veel aandacht besteed aan de lage rugklachten die maakten dat [appellant] uitviel in 1994. Deze klachten speelden echter geen rol meer bij zijn uitval in 2013. Haar overige constateringen zijn niet gebaseerd op enig onderliggend onderzoek terwijl Kwik-Fit zelf, dan wel haar bedrijfsarts of het re-integratiebureau tweede spoor, geenszins betrokken is geweest bij de totstandkoming van haar rapportage, ook niet voor wat betreft de beschrijving van de werksituatie en de belastende omstandigheden. Aan de hand van deze rapportage valt daarom evenmin een causaal verband tussen het ontstaan en toenemen van de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden van [appellant] vast te stellen.

3.19

Kwik-Fit heeft [appellant] bovendien gedurende het dienstverband herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld om aangepast werk te gaan verrichten. Volgens de ‘QuickScan rapportage’ van Heliomare van 23 juni 2014 had [appellant] het in het laatste filiaal, waar hij werkzaam was, zelfs erg naar zijn zin. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Kwik-Fit gedurende het gehele dienstverband aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan.

3.2

Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door het voorval op 30 mei 2013 (de oliewissel) of door een klap die hij eind mei 2013 tijdens het werk tegen zijn voorhoofd zou hebben gekregen, heeft Kwik-Fit allereerst gemotiveerd betwist dat op 30 mei 2013 een ongeval zou hebben plaatsgevonden op de werkvloer bij het uitvoeren van een oliewissel, waarbij [appellant] was betrokken. Uit de factuurhistorie van Kwik-Fit blijkt dat er die dag geen oliewissels gepland stonden. Wel stonden er op die datum twee kleine en één grote beurt gepland maar uit de daarop betrekking hebbende facturen blijkt niet dat [appellant] de uitvoerend monteur was. Evenmin is er door hem op die dag melding gedaan van een verrekte spier of iets dergelijks bij de HR-afdeling van Kwik-Fit. Kwik-Fit heeft verder betwist dat [appellant] nimmer oliewissels had mogen uitvoeren en dat Kwik-Fit daarvan op de hoogte was. Kwik-Fit heeft eveneens gemotiveerd betwist dat [appellant] (tijdens zijn werkzaamheden) een klap tegen zijn voorhoofd heeft gekregen. [appellant] heeft nimmer melding gemaakt bij Kwik-Fit van een dergelijk voorval, ook niet in het kader van zijn letselschadevordering jegens Kwik-Fit (waarop hierna in overweging 3.23 wordt teruggekomen), en de inhoud van de door hem bij conclusie van repliek overgelegde verklaring van een collega bevestigt de stelling van [appellant] niet, aldus Kwik-Fit. [appellant] heeft zijn desbetreffende stellingen, anders dan gezien het verweer van Kwik-Fit van hem verwacht had mogen worden, in het geheel niet nader onderbouwd zodat het hof hier verder aan voorbijgaat.

3.21

[appellant] heeft voorts gesteld dat hij inkomens- en pensioenschade heeft ten gevolge van het ontslag. Deze stelling kan niet leiden tot de conclusie dat het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is. De verplichting van Kwik-Fit om loon en emolumenten door te betalen is immers geëindigd na twee jaar arbeidsongeschiktheid, derhalve op 11 juni 2015, terwijl de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot

1 januari 2016. De door [appellant] gestelde schade is daarom niet het gevolg van zijn ontslag maar van zijn arbeidsongeschiktheid, waarvan Kwik-Fit, zoals hiervoor werd overwogen, geen verwijt kan worden gemaakt.

3.22

[appellant] heeft verder gesteld dat gezien zijn beperkte opleiding, arbeidsongeschiktheid en leeftijd zijn kansen op de arbeidsmarkt nihil moeten worden geacht. Dat moge zo zijn maar uit het hiervoor overwogene volgt dat ook daarvan Kwik-Fit geen verwijt treft.

3.23

Niet onvermeld kan blijven, ten slotte, dat [appellant] een bedrag van

€ 15.000,- heeft ontvangen van Delta Lloyd in het kader van een minnelijke schikking van een vordering tot vergoeding van letselschade. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat dit niet een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging is. Het vormt echter wel een omstandigheid die bij de vraag of de gevolgen van een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging in aanmerking dient te worden genomen. Met dit bedrag, waarvan € 5.000,- ten laste van Kwik-Fit is gekomen, is immers al in niet onbelangrijke mate tegemoetgekomen in de financiële gevolgen van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] .

3.24

De conclusie is dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is.

3.25

Grief 1 is weliswaar terecht voorgesteld maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis gelet op wat hiervoor is overwogen. Gezien de afloop van de zaak in hoger beroep bestaat geen aanleiding om over de proceskosten anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan zodat grief 2 eveneens faalt. Kwik-Fit heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kwik-Fit begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, A.M.A. Verscheure en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.