Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.242.835/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/256325 HA ZA 17-193
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
inzake
DE WITTE WIEVEN B.V.,
gevestigd te Nunspeet,
appellante,
advocaat: mr. C. Erasmus te Amsterdam,
tegen
VIVAT SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
h.o.d.n. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer De Witte Wieven en Reaal genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 20 augustus 2019 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft De Witte Wieven een akte, met producties, genomen.
Reaal heeft een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat Reaal niet gehouden is om op grond van de door haar met De Witte Wieven gesloten verzekeringsovereenkomst dekking te verlenen voor de door De Witte Wieven ten gevolge van het incident op 15 april 2014 geleden schade en gemaakte kosten, indien komt vast te staan dat De Witte Wieven onvoldoende milieuzorg heeft betracht, omdat Reaal in dat geval een beroep toekomt op de uitsluitingsgrond van artikel 4.4 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Evenmin is nog tussen partijen in geschil dat, nu artikel 4.4 van de toepasselijke polisvoorwaarden bepaalt dat een verzekerde in ieder geval geacht wordt onvoldoende milieuzorg te betrachten indien hij in strijd handelt met de milieuvergunning, van het aldus betrachten van onvoldoende milieuzorg in dit geval (onder meer) sprake is als de bewaarplaats van chloorbleekloog van De Witte Wieven niet voorzien was van een vloeistofdichte vloer met rondom opstaande randen die een vloeistofdichte bak vormden die de gehele opgeslagen voorraad vloeistof kon bevatten dan wel deze vloeistofdichte bak niet bestand was tegen de inwerking van chloorbleekloog.
2.2.
In het tussenarrest heeft het hof – in lijn met het bestreden vonnis van de rechtbank – voorshands bewezen geacht dat van een dergelijke vloeistofdichte bak met voldoende opvangcapaciteit geen sprake was en dat De Witte Wieven aldus onvoldoende milieuzorg heeft betracht. Dit oordeel was gebaseerd op de omstandigheden dat vaststaat dat er chloorbleekloog in de grond en het grondwater is terechtgekomen en dat Reaal gemotiveerd heeft gesteld dat de chloorbleekloog nooit in de bodem had kunnen doordringen als de vloer vloeistofdicht zou zijn geweest met rondom opstaande randen die een vloeistofdichte bak zouden hebben gevormd die de gehele voorraad vloeistof kon bevatten.
2.3.
In hoger beroep heeft De Witte Wieven gesteld dat een andere oorzaak mogelijk kan zijn. Thans ligt de vraag voor of De Witte Wieven erin geslaagd is het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
2.4.
De Witte Wieven heeft als mogelijk alternatief scenario aangedragen dat de dop van de leiding is afgezakt en een bakje heeft gevormd, waarin de straal heeft gespoten en zodanig is afgebogen dat deze de deur van de opslagruimte heeft geraakt. Aldus kan de chloorbleekloog naar beneden onder de deur door naar buiten zijn gestroomd. Ter onderbouwing van de mogelijkheid van deze alternatieve oorzaak heeft De Witte Wieven een rapport overgelegd van Amstel Engineering B.V. van 18 oktober 2018 (hierna: het rapport van Amstel Engineering). Dat rapport bevat een paraboolbaanberekening. Het berekent de reikwijdte van de straal die volgens De Witte Wieven kan zijn ontstaan door het afzakken van de dop en het ontstaan van een spuitende straal chloorbleekloog. Ook heeft De Witte Wieven zelf een aantal testen uitgevoerd met als testopstelling dat de dop handmatig schuin onder de aftapopening wordt gehouden.
2.5.
Reaal heeft onder overlegging van een rapport van Vanderwal & Joosten B.V. Expertisebureau van 29 januari 2019 (hierna: het rapport van Vanderwal & Joosten) gemotiveerd aangevoerd dat het door De Witte Wieven opgeworpen alternatieve scenario van het afzakken van de dop onmogelijk is. Voorts heeft zij onder verwijzing naar dit rapport gemotiveerd gesteld dat als toch veronderstellenderwijs van dit alternatieve scenario wordt uitgegaan dit niet tot de feitelijk opgetreden bodemverontreiniging kan hebben geleid. Het kan volgens haar niet anders dan dat de opvangbank niet vloeistofdicht was en/of onvoldoende capaciteit had, waardoor de chloorbleekloog in de bodem is terechtgekomen.
In het rapport van Vanderwal & Joosten wordt opgemerkt dat het op basis van de foto’s niet reëel is om te veronderstellen dat de vastgelijmde dop van de aftapleiding is afgezakt, vervolgens scheef op de aftapleiding is komen te zitten (want dat zou moeten zijn gebeurd om een opening naar buiten te laten ontstaan), en dat deze, ondanks de kracht van de uitstromende chloorbleekloog enige tijd (in ieder geval lang genoeg om een aanzienlijke hoeveelheid chloorbleekloog via een straal buiten de opslagruimte te laten komen) in deze positie is vast blijven zitten. Dat de dop zich wel op die plaats kan hebben bevonden wordt volgens Reaal niet onderbouwd. Het rapport van Amstel Engineering kan volgens Reaal niet dienen als bewijs voor de stellingen van De Witte Wieven over de afgezakte dop en de daardoor ontstane, naar buiten spuitende straal chloorbleekloog. Datzelfde geldt voor de door De Witte Wieven uitgevoerde testen. Ook dit betoog onderbouwt Reaal met een verwijzing naar het rapport van Vanderwal & Joosten. Dit rapport constateert dat Amstel Engineering bij de berekening geen rekening heeft gehouden met de positie van de opslagtank in de opslagruimte, de afmetingen van de opslagruimte, het muurtje voor de ingang van de opslagruimte en de gesloten deur. Ook als De Witte Wieven zou worden gevolgd in haar stellingen over de afgezakte dop, zou het chloorbleekloog in de opvangbak terecht zijn gekomen en derhalve niet via een straal buiten de opslagruimte, aldus het rapport van Vanderwal & Joosten. De conclusie van het rapport van Vanderwal & Joosten luidt dat het op basis van de meest waarschijnlijke positie van het vat, de aanwezigheid van appendages en de geschatte afmetingen van de opslagruimte niet mogelijk wordt geacht dat een (aanzienlijke) hoeveelheid chloorbleekloog de opvangbak op de door De Witte Wieven gestelde wijze heeft verlaten.
2.6.
Het hof heeft De Witte Wieven gelegenheid geboden bij akte te reageren op het door Reaal overgelegde rapport van Vanderwal & Joosten en de daarin vervatte conclusie dat de verontreiniging uitsluitend kan zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat de capaciteit van de opvangbak onvoldoende was dan wel dat deze niet voldoende vloeistofdicht was. De Witte Wieven stelt een mogelijk scenario te hebben aangedragen dat als het ware het rechtlijnige denkpatroon doorbreekt dat het feit dat er vloeistof buiten de opvangbak terecht is gekomen betekent dat de opvangbak dus lek of onvoldoende capaciteit moet hebben gehad. Concluderen dat dit alternatieve scenario niet mogelijk is, kan volgens haar niet, omdat er geen getuigen zijn en er onvoldoende zekere data beschikbaar zijn om een dergelijke conclusie te kunnen dragen. De Witte Wieven heeft gesteld dat niemand heeft kunnen waarnemen hoe de chloorbleekloog vanaf de tank naar de buitenruimte is verplaatst. Er zijn geen gegevens van de afmetingen van de opslagruimte of opvangbak beschikbaar. Evenmin zijn gegevens of foto’s beschikbaar waarop zichtbaar is hoe de tank stond opgesteld of wat er nog meer in de opslagtank of ruimte stond opgesteld. Ook zonder bekendheid met de specifieke variabelen (zoals positie opslagtank, afmetingen ruimte, muurtje en deur) zou de door De Witte Wieven aangedragen alternatieve oorzaak volgens haar mogelijk kunnen zijn.
2.7.
Het hof overweegt dat de aanwezige variabelen (en in het bijzonder de positie van een muurtje en de hoogte en afstand van dat muurtje tot op het punt van uitstroom) van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag of de chloorbleekloog de opslagruimte, op de wijze zoals door De Witte Wieven wordt voorgesteld, kon verlaten. De door De Witte Wieven overgelegde berekening van Amstel Engineering is een theoretische uiteenzetting over een vloeistofstroom/-baan vanaf een bepaald punt. Daarmee wordt niet de vraag beantwoord of de chloorbleekloog onder de gegeven omstandigheden in de concrete situatie ter plaatse op de wijze zoals door De Witte Wieven gesteld buiten de opvangbak kon komen. De Witte Wieven stelt niet meer dan dat het scenario in het algemeen gesproken mogelijk zou kunnen zijn.
Reaal beantwoordt deze vraag onder verwijzing naar het rapport van VanderWal & Joosten daarentegen wel, en wel in negatieve zin. VanderWal & Joosten heeft de door haar in aanmerking genomen variabelen afgeleid uit de beschikbare foto’s van de opslagruimte en heeft daarbij ruime marges genomen. De Witte Wieven heeft daar weliswaar tegenin gebracht dat VanderWal & Joosten zich baseert op een inschatting van de afmetingen van de opvangbak, maar laat na gemotiveerd te stellen en te onderbouwen wat de werkelijke afmetingen van de opvangbak of de tegels zijn, terwijl van haar als eigenaar en beheerder op dit punt meer mag worden verwacht dan een in een algemene bewoordingen vervatte ongemotiveerde betwisting. Het feit dat De Witte Wieven naar eigen zeggen niet kan aangeven hoe de tank stond, namelijk met het pijpje in de richting van de deur, geeft steun aan de conclusie dat niet aannemelijk is dat het scenario zoals door haar geschetst zich in deze concrete situatie gelet op de situatie ter plaatse daadwerkelijk kan hebben voorgedaan. De door De Witte Wieven gestelde – maar door Reaal betwiste – omstandigheid dat de tank ten tijde van het incident niet meer dan 700 liter chloorbleekloog bevatte, is niet relevant nu het rapport van VanderWal & Joosten ook bij een inhoud van 700 liter concludeert dat de opvangcapaciteit van de bak tekortschoot, terwijl bovendien het vergunningvoorschrift luidt dat de bak de gehele opgeslagen voorraad moet kunnen omvatten en niet gesteld of gebleken is dat de tank, die een capaciteit van 800 liter had, nooit meer dan 700 liter bevatte. De Witte Wieven bekritiseert tevens de gemotiveerde en met stukken onderbouwde bevinding van VanderWal & Joosten dat het standpunt dat de opvangbak niet vloeistofdicht was en/of onvoldoende opvangcapaciteit had wordt ondersteund door de peilbuismetingen. In dat kader voert De Witte Wieven aan dat vloeistof zich schuin of horizontaal kan verspreiden, maar ook hier beperkt zij zich tot algemeenheden zonder – anders dan Reaal – in te gaan op de gegeven stroomrichting van het grondwater of de precieze meetpunten van verontreiniging die het scenario van De Witte Wieven tegenspreken.
2.8.
In het licht van het bovenstaande acht het hof de mogelijkheid van de door De Witte Wieven opgeworpen alternatieve oorzaak, getoetst aan de gemotiveerde betwisting door Reaal en de bevindingen van de door beide partijen ingeschakelde deskundigen, onvoldoende aannemelijk om het bewijsvermoeden te kunnen ontzenuwen. De Witte Wieven zal niet worden toegelaten tot het leveren van nader tegenbewijs. Hierbij merkt het hof op dat De Witte Wieven in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan, noch in haar memorie van grieven noch in haar akte na tussenarrest.
2.9.
De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De Witte Wieven zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt De Witte Wieven in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Reaal begroot op € 726,- aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten ad € 157,- dan wel € 239,- ingeval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, G.C.C. Lewin en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.