ECLI:NL:GHAMS:2020:1330

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.274.876/01SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/297460/KG ZA 19-905

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2020

inzake

1.[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. ANIMA HOLDING B.V.,

gevestigd te Vijfhuizen,

3. MADRUGADA B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

4. BODY ENGINEERS B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

5. 4INVICTUS B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

appellanten in principaal appel,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

FXX-K HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J-J.H. Budé te ‘s-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna enerzijds [appellant] , Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus (gezamenlijk: [appellant] c.s.) en anderzijds FXX-K genoemd. Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus worden gezamenlijk als Body Engineers c.s. aangeduid.

[appellant] c.s. zijn bij dagvaarding van 26 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 19 februari 2020 (verbeterd bij herstelvonnis van 28 februari 2020), in kort geding gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en FXX-K als gedaagde.

De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties (12 tot en met 19),

- akte nadere producties zijdens [appellant] c.s. (met productie 81 tot en met 83)

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties (84 tot en met 94),

- akte nadere producties zijdens [appellant] c.s. met een productie (95 en 96),

- akte nadere producties zijdens FXX-K met een productie ( 20).

Partijen hebben er wederzijds mee ingestemd dat geen mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Partijen hebben in plaats daarvan schriftelijk gepleit en in dat kader de volgende stukken ingediend:

- schriftelijke toelichting zijdens [appellant] c.s.,

- schriftelijke toelichting zijdens FXX-K,

- beknopte schriftelijke toelichting zijdens [appellant] c.s.,

- beknopte schriftelijke reactie zijdens FXX-K.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellant] c.s. hebben na wijziging/vermeerdering van eis in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en samengevat uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:

inzake het beslag:

primair

a. alle executoriale beslagen ten laste van [appellant] c.s. op te heffen op straffe van een dwangsom;

b. aan [appellant] c.s. te restitueren de reeds uit het executoriaal beslag geïncasseerde gelden met alle (beslag)kosten;

subsidiair

c. de executie van de ten laste van [appellant] en Anima gelegde executoriale beslagen op roerende zaken en de onroerende zaak van [appellant] op te schorten in afwachting van de verkoop van de roerende zaken, waarop ten laste van Body Engineers, Madrugada en 4Invictus executoriaal beslag is gelegd;

meer subsidiair

d. de primair of subsidiair gevorderde voorziening te treffen onder de voorwaarde dat [appellant] c.s. een door het hof te bepalen zekerheid zal stellen;

inzake het pandrecht:

primair

e. FXX-K te bevelen om de meegenomen handelsvoorraad binnen twee dagen na het arrest terug te geven aan Body Engineers op straffe van een dwangsom;

subsidiair

f. FXX-K te verbieden om haar pandrechten gedurende een periode tot en met 31 december 2020 te executeren;

inzake de schade:

g. FXX-K te veroordelen om aan Body Engineers te betalen € 1.754.560,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, aan voorschot schadevergoeding;

overig:

h. voor zover het hof zou oordelen dat de zaak zich niet leent voor kort geding, de zaak te verwijzen naar de rechtbank en de executie te schorsen totdat op het geschil zal zijn beslist;

met veroordeling van FXX-K in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

FXX-K hebben in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover in incidenteel appel bestreden, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van beide instanties met nakosten en rente.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 19 februari 2020 (hierna: het vonnis) onder 2. de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 in incidenteel appel komt op tegen het onder 2.21 opgenomen feit. Het hof heeft hierop acht geslagen bij de weergave van de feiten. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellant] exploiteert sinds 2012 - aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en sinds december 2014 via een gelijknamige besloten vennootschap ‘Body Engineers’ -, een onderneming die zich richt op de handel in kleding/schoeisel, voedingssupplementen en andere aan fitness gerelateerde producten.

2.2.

[appellant] houdt 100% van de aandelen in Anima. Anima hield 100% van de aandelen in Madrugada. Madrugada hield 51% van de aandelen in Body Engineers (de overige 49% werden gehouden door een derde investeerder) en 50% van de aandelen in 4Invictus.

2.3.

Body Engineers exploiteert via de domeinnaam
www.engineered-life.comeen webwinkel voor de verkoop van fitnesskleding aan particulieren.

2.4.

Madrugada richt zich op online coaching op het gebied van fitness.

2.5.

Zoekend naar een nieuwe investeerder in Body Engineers is [appellant] medio 2018 in contact gekomen met [naam A] (hierna: [A.] ) en diens beheer- en investeringsmaatschappij FXX-K.

2.6.

Na onderhandelingen hebben enerzijds [appellant] c.s. ( [appellant] zowel voor zich in privé als in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Anima, Madrugada, Body Engineers en 4Invictus) en anderzijds [A.] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van PMV Investments B.V. (hierna: PMV)) en FXX-K) op 22 oktober 2018 een raamovereenkomst gesloten.

2.7.

Op 19 november 2018 heeft de derde investeerder zijn 49%-aandelenbelang in Body Engineers verkocht en geleverd aan Madrugada (waarna Madrugada 100% van de aandelen in Body Engineers houdt) en heeft Anima 50% van haar aandelen in Madrugada verkocht en geleverd aan PMV (waarna Anima en PMV ieder 50% van de aandelen in Madrudaga houden).

2.8.

Op 22 december 2018 hebben partijen (enerzijds [appellant] c.s. als bedoeld in 2.6 en anderzijds [A.] in zijn hoedanigheid van bestuurder van FXX-K) een ‘kredietovereenkomst inclusief pandakte’ (hierna: de kredietovereenkomst) gesloten.

In de kredietovereenkomst is onder meer bepaald dat (i) door FXX-K een “Obligo Faciliteit” van maximaal € 1.450.000,- aan [appellant] c.s. beschikbaar zal worden gesteld (hierna: de kredietfaciliteit) (art. 1), (ii) het “Totaal Uitstaande Bedrag” uiterlijk op 31 december 2019 helemaal moet zijn afgelost, alle verplichtingen van [appellant] c.s. op die datum direct opeisbaar zijn en een verlenging van de faciliteit te allen tijde (uitsluitend schriftelijk) kan worden overeengekomen (art. 4), (iii) FXX-K het “Totaal Uitstaande Bedrag” zonder voorafgaande aankondiging of ingebrekestelling vervroegd kan opeisen indien (onder meer) FXX-K uit een mededeling van [appellant] c.s. moet afleiden dat [appellant] c.s. hun verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst niet zullen nakomen (art. 8) en (iv) [appellant] c.s. aan FXX-K (onder meer) zekerheid zullen verlenen zoals omschreven onder het kopje “vestiging pandrecht” (art. 9).

Onder het kopje “vestiging pandrecht” is samengevat bepaald dat [appellant] c.s. aan FXX-K (bij voorbaat) verpanden:

de merken ARERA en BODY ENGINEERS en alle huidige en toekomstige voorraden, inventaris en vorderingen die door [appellant] c.s. met gelden van de “Obligo Faciliteit” zijn/worden aangeschaft/verkregen.

2.9.

Bij separate notariële akte van 28 februari 2019 zijn de in 2.8 bedoelde pandrechten ten gunste van FXX-K gevestigd. De kredietovereenkomst maakt tevens onderdeel uit van deze akte.

2.10.

Uit de kredietfaciliteit zijn tot eind maart 2019 door Body Engineers c.s. de volgende opnames gedaan:

15 november 2018 : € 106.026,33

2 januari 2019 : € 225.000,-

8 maart 2019 : € 200.000,-

11 maart 2019 : € 200.000,-.

2.11.

Op 15 mei 2019 heeft [appellant] een presentatie gegeven, die hij de volgende dag per e-mail aan [A.] en [naam adviseur] (adviseur van [A.] , hierna: [adviseur] ) heeft doen toekomen. Volgens deze presentatie zou er eind 2019 een bedrag van

€ 1.500.000,- zijn getrokken onder de kredietfaciliteit.

2.12.

Bij e-mailbericht van 18 mei 2019 heeft [adviseur] aan [appellant] en [A.] onder meer bericht:

“ Hallo [appellant] (hof: [appellant] ),

(…). Dat Body Engineers aanvullende liquide middelen nodig heeft, is mij duidelijk op grond van de informatie die je hebt verstrekt. Ik heb dit inmiddels met [naam] gecommuniceerd.”

Bij dit e-mailbericht was een bestand gevoegd met een begroting waarin een liquiditeitsverloop is vermeld inhoudende dat eind december 2019 een bedrag van

€ 1.500.000,- onder de kredietfaciliteit zou zijn getrokken.

2.13.

[appellant] heeft vervolgens zelf nog een verbeterde begroting gemaakt, volgens welke begroting in juni 2019 een bedrag van € 400.00,-, in augustus 2019 een bedrag van € 200.000,- en in september 2019 een bedrag van € 125.000 zou worden opgenomen; eind december 2019 zou dan in totaal een bedrag van € 1.350.000,- zijn opgenomen van de kredietfaciliteit.

Op 29 mei 2019 heeft een bespreking over deze begroting plaatsgevonden tussen [appellant] , zijn CFO [naam CFO] (hierna: [de CFO] ), [A.] en [adviseur] . [appellant] c.s. hebben in eerste aanleg een transscript van deze bespreking overgelegd.

2.14.

Body Engineers c.s. hebben vervolgens nog de volgende opnames uit de kredietfaciliteit gedaan:

4 juni 2019 : € 75.000,-

22 augustus 2019 : € 105.000,-.

2.15.

Bij e-mailbericht van 6 augustus 2019 heeft [A.] namens FXX-K onder meer het volgende aan [appellant] bericht:

“Beste [appellant] ,

(…).

2 FXX was (…) bereid door al jou getoonde businessplannen en jou zeer mooie en vooral creatieve opstelling om 1,5 mio te financieren.

Hiervan is ruim 9 ton in een opstijgende lijn gefinancierd. Alle voorwaarde waaraan je jegens de financiering aan moet voldoen heb je in de gehele afgelopen periode niet opgevolgd.

3 rapportages zoals die bedoeld zijn in onze overeenkomst zijn niet aan [adviseur] of aan mij of aan FXX (…) beschikbaar gesteld.

(…).

Daarom ben ik niet zomaar even bereid het krediet door te zetten en heb ik aangegeven bereid te zijn mijn aandeel te verkopen aan jou of een andere strategische partner. (…). Ik heb een periode aangegeven van 2 maanden. Wel zullen wij eea in deze periode aanscherpen.

(…)”.

2.16.

Op 22 augustus 2019 is op verzoek van [A.] [X] (hierna: [X] ) benoemd als bestuurder van Madrugada.

2.17.

Bij brief van 25 oktober 2019 heeft FXX-K onder meer het volgende aan [appellant] c.s. geschreven:

“(…).

Per heden heeft FXX-K (…) in totaal € 911.023,33 ter leen verstrekt waarvan kan worden gesteld dat het Totale bedrag aan hoofdsom van de Kredietovereenkomst nagenoemd geheel betrekking heeft op rekening-courant krediet.

(…).

Het Totaal Uitstaande Bedrag van de Kredietovereenkomst dient uiterlijk op 31 december 2019 geheel te zijn afgelost. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat FXX-K (…) het bedrag van de aflossing (in ieder geval) per deze datum wenst te ontvangen en derhalve op dat moment de Kredietovereenkomst wenst te beëindigen teneinde de bestaande rechtsverhoudingen (…) af te wikkelen conform de Kredietovereenkomst.

(…)

Voor haar vordering heeft FXX-K (…) zekerheden verkregen onder andere in de vorm van pandrechten op voorraden en debiteuren van Madrugada B.V. c.s. Thans worden de opbrengsten die Madrugada B.V. c.s. hiermee behaald, aangewend voor de betaling van andere crediteuren (…) dan FXX-K (…). Hiermee worden de zekerheden van FXX-K (…) uitgehold.

Op grond van het voorgaande, het ontbreken van een aflossingsplan en het gegeven dat overige schuldeisers worden voldaan, dient Madrugada B.V. c.s. met ingang van 20 oktober 2019 dagelijks aflossingen te voldoen ter grootte van 25% van de behaalde dagelijkse omzet.

(…).

FXX-K (…) verwacht evenwel dat de omzet in de periode vanaf 20 oktober 2019 tot en met 31 december 2019 niet voldoende is om tot betaling van het gehele openstaande bedrag van de vordering (…) te komen.

Hierover dienen nadere afspraken te worden gemaakt en treden wij graag in overleg.”

2.18.

Op 7 november 2019 heeft [X] namens Body Engineers onder meer het volgende aan FXX-K geschreven:

“(…).

In het belang van Body Engineers, doen wij het volgende voorstel dat waarschijnlijk haalbaar is voor Madrugada, daarmee de intentie om van elke settlement, 8,5% van de omzet (ontvangen gelden van Mollie en PayPal), over te maken aan FXX-K, tot 31-december 2019. Uitgaande dat Body Engineers met een nieuwe financiële impuls komt voor 31 december aanstaande, zal dan de volledige lening worden ingelost. Er lopen momenteel concrete acties richting serieuze kandidaten. Mocht dit door omstandigheden niet succesvol zijn, dienen er per 1 januari herziene afspraken te worden gemaakt over de afbetaling van de lening.

(…).”

2.19.

Bij brief van 19 november 2019 heeft [A.] namens FXX-K onder meer het volgende aan [appellant] c.s. geschreven:

“(…).

Aan de hand van de bankgegevens die ons ter beschikking staan, hebben wij geconstateerd dat tot en met 19 november 2019 in totaal € 145.000 is betaald door Madrugada B.V. aan Anima (…). Dit is meer dan het totaal bedrag van de overeengekomen managementfee tot en met de maand oktober 2019 ad € 100.000 (…).

Het meerdere ad € 45.000 is aan Anima (…) betaald als aflossing van de lening van oktober 2018. De betalingen van dit bedrag hebben plaatsgevonden tussen 30 oktober 2019 en 19 november 2019. Dergelijk betalingen hadden gelet op de positie van FXX-K (…) alsmede de aan ons toekomende rechten overlegd moeten worden.”

2.20.

Bij e-mailbericht van 26 november 2019 heeft [adviseur] namens FXX-K onder meer het volgende aan mr. Van Daal bericht:

“(…).

Naast het feit dat het al niet aannemelijk was dat het volledige bedrag op 31 december 2019 (…) volledig zou kunnen worden terugbetaald, hebben de afgesproken rentebetalingen niet plaatsgevonden en zijn daarom conform artikel 7 van de kredietovereenkomst boetes verschuldigd, is niet voldaan aan de informatieverplichting (…) en is tegen de afspraken in zonder toestemming de achtergestelde lening aan Anima (…) ingelost.

Vandaag is duidelijk geworden dat er € 250.000,00 beschikbaar is om in te lossen op die Obligo Faciliteit. Bovengenoemde schuldenaren hebben zich echter alleen bereid getoond dit bedrag op een escrow rekening te storten. Dit voorstel is onder de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk en ook niet acceptabel. Naast het feit dat de Obligio Faciliteit al direct opeisbaar was en niet aan de voorwaarde is voldaan en vandaag ook duidelijk is geworden dat wij niet tot overeenstemming zullen gaan komen, kan ik hierbij niets anders doen dan namens [naam] /FXX-K (…) de Obligo Faciliteit (het Totaal Openstaande Bedrag) per direct op te eisen.

(…).

Alhoewel wij er geen enkel vertrouwen in hebben dat volledige inlossing van de Obligo Faciliteit (het Totaal Openstaande Bedrag) zal gaan plaatsvinden, achten wij ons vrij om nadere (bewarende) rechtsmaatregelen te nemen indien er door of namens bovengenoemde schuldenaren niet uiterlijk morgen, woensdag 27 november 2019, een bedrag van € 950.000,00 zichtbaar is bijgeschreven op de bankrekening van FXX-K (…). (…).”

2.21.

Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft [adviseur] (nogmaals) bericht dat indien op 27 november 2019 geen bedrag van € 950.000,- is bijgeschreven op de bankrekening van FXX-K, FXX-K zich vrij acht om bewarende maatregelen te nemen en betaling in rechte af te dwingen.

2.22.

Op vrijdag 29 november 2019 (‘
Black Friday’) zijn op verzoek van FXX-K aan [appellant] c.s. betekend de grossen van de pandakten van 28 februari 2019, waarbij aan [appellant] c.s. bevel is gedaan om onmiddellijk aan de betekende titels te voldoen en uit hoofde van de openstaande obligo te betalen een bedrag van € 911.023,33, met aanzegging van beslaglegging op en verkoop van de (on)roerende zaken van schuldenaren, alsmede door derdenbeslag. [appellant] c.s. heeft niet aan het door de deurwaarder gedane bevel voldaan.

2.23.

Op 29 november 2019 is op verzoek van FXX-K executoriaal beslag gelegd op de handelsvoorraad (sportkleding) die zich op het kantooradres van [appellant] c.s. bevond, alsmede op een groot aantal roerende zaken aldaar van [appellant] c.s. (waaronder een Maserati, computers en laptops). Voorts is op diezelfde datum executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van [appellant] c.s. onder diverse banken en andere derden als Mollie B.V., Stichting Mollie Payments, PayPal en (de derdengeldrekening van) de advocaten van [appellant] c.s. Tevens is op die datum executoriaal beslag gelegd op de woord-/beeldmerken ‘
Body Engineers’, ‘4Invictus’en (op 20 december 2019) ‘
Engineered Life’, alsmede op de roerende zaken van [appellant] (in privé) en Anima, waaronder een auto en inboedel, alsmede op de woning van [appellant] . Voorts is op 29 november 2019 de openbare verkoop van de aandelen van FXX-K in Madrugada en 4Invictus aangezegd.

2.24.

Op 20 december 2019 is de op 29 november 2019 in executoriaal beslag genomen handelsvoorraad door FXX-K in vuistpand genomen/door [appellant] c.s. aan FXX-K in vuistpand gegeven.

2.25.

Bij het vonnis (waarover hierna meer) is (onder meer) FXX-K bevolen om de handelsvoorraad aan Body Engineers te retourneren, waaraan FXX-K op 6 maart 2020 heeft voldaan.

3.Beoordeling

3.1

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis:

1. de tenuitvoerlegging geschorst van (i) het executoriale beslag roerende zaken ten laste van [appellant] en Anima van 29 november 2019 en (ii) het executoriale beslag onroerende zaken ten laste van [appellant] van 29 november 2019, in afwachting van de verkoop van de roerende zaken waarop ten laste van Body Engineers, Madrugada en 4Invictus op 29 november 2019 executoriaal beslag is gelegd;

2. FXX-K bevolen om de door haar op 20 december 2019 in vuistpand genomen handelsvoorraad binnen twee dagen na betekening van het vonnis compleet en in ongeschonden staat te retourneren aan Body Engineers, door die handelsvoorraad terug te leggen zoals die voorafgaand aan de medeneming door FXX-K is aangetroffen in de loods aan de [adres] te [plaats] ;

- onder verbeurte van een dwangsom door FXX-K voor iedere dag dat niet aan de veroordeling onder 2. is voldaan;

met compensatie van de proceskosten tussen partijen.

De voorzieningenrechter heeft daartoe samengevat overwogen dat FXX-K de kredietfaciliteit ex art. 8 van de kredietovereenkomst vervroegd heeft mogen opeisen, maar dat [appellant] door een deel van de beslagen onevenredig in zijn belangen wordt geschonden. De door FXX-K in vuistpand genomen handelsvoorraad van Body Engineers zal naar alle waarschijnlijkheid de hoogste opbrengst hebben indien deze wordt verkocht via de reguliere verkoopkanalen en om die reden zal FXX-K worden bevolen de voorraad te retourneren aan [appellant] c.s. zodat deze via de eigen webwinkel door Body Engineers kan worden verkocht. De executie van de ten laste van [appellant] en Anima gelegde beslagen op (on)roerende zaken dient te worden geschorst in afwachting van de opbrengst van de overige beslagen. Aldus steeds de voorzieningenrechter.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] c.s. in principaal hoger beroep met vijf grieven en FXX-K in incidenteel hoger beroep eveneens met vijf grieven op.

3.2

Het hof stelt voorop dat de onderhavige zaak (deels) een executiegeschil in de zin van artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) betreft. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de voorzieningenrechter onder meer de executie schorsen voor een bepaalde tijd en kan hij beslagen opheffen, bijvoorbeeld wanneer het leggen daarvan vexatoir is. Of daartoe aanleiding bestaat, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging.

3.3

De grieven 1, 2 en 3 in principaal hoger beroep hebben - kort gezegd - allemaal betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat FXX-K het openstaande bedrag onder de kredietfaciliteit op grond van het bepaalde in art. 8 van de kredietovereenkomst vervroegd heeft mogen opeisen (zonder een opzegtermijn te hanteren). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4

Niet in geschil is dat in de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst van 22 december 2018 is bepaald dat het totaal onder de kredietfaciliteit opgenomen bedrag uiterlijk op 31 december 2019 helemaal moet zijn afgelost.

Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat (zoals [appellant] c.s. hebben gesteld en FXX-K heeft weersproken) partijen afwijkende afspraken wat betreft de aflossing van de door [appellant] c.s. onder de kredietfaciliteit opgenomen gelden hebben gemaakt inhoudende dat pas in 2020 met de aflossing zou hoeven te worden begonnen (en dat het krediet pas tegen eind 2020, of in 2020 nog helemaal niet, behoefde te worden afgelost).

Volgens [appellant] c.s. zouden de gestelde afwijkende afspraken blijken uit een door [adviseur] gemaakte en door [appellant] verbeterde begroting, die tijdens een bespreking van 29 mei 2019 tussen partijen is besproken.

Uit deze begroting blijkt weliswaar dat (pas) vanaf november 2019 liquiditeit beschikbaar zou komen waarmee een aanvang zou kunnen worden gemaakt met het aflossen van de kredietfaciliteit, maar dit is onvoldoende om (voorshands) te kunnen oordelen dat partijen in afwijking van de kredietovereenkomst hebben afgesproken dat pas (op zijn vroegst) in 2020 een aanvang met de aflossing van het krediet behoefde te worden gemaakt. Ook uit het door [appellant] c.s. overgelegde transscript van de bespreking van 29 mei 2019 en de door [appellant] c.s. overlegde teksten van nadien tussen [appellant] en [A.] gewisselde WhatsApp-berichten volgt zulks niet voldoende duidelijk. [appellant] zelf brengt in zijn e-mailbericht van 14 augustus 2019, waarin hij reageert op het e-mailbericht van 6 augustus 2019 van [A.] (zie r.o. 2.15) en in zijn latere e-mailbericht van dezelfde datum ook geen enkele maal naar voren dat partijen in mei 2019 hebben afgesproken dat de kredietfaciliteit niet op 31 december 2019 behoefde te worden afgelost maar pas in 2020. Daaruit volgt dat [appellant] zelf er in augustus 2019 ook niet van uitging dat een dergelijke afspraak was gemaakt. FXX-K heeft uit het e-mailbericht van 7 november 2019 (zie r.o. 2.18) redelijkerwijs mogen afleiden dat [appellant] c.s. hun verplichting om het onder de kredietovereenkomst geleende bedrag op uiterlijk 31 december 2019 af te lossen niet zouden nakomen. [appellant] zou voor die datum een nieuwe financier moeten vinden, maar zijn uitlatingen dienaangaande waren zo vaag en weinig overtuigend dat FXX-K er niet vanuit behoefde te gaan dat hij daarin tijdig zou slagen.

FXX-K was gelet op het bepaalde in art. 8 van de kredietovereenkomst vervolgens gerechtigd om het gehele uitstaande bedrag direct (zonder nadere aankondiging of ingebrekestelling) op te eisen.

Dat FXX-K in schuldeisersverzuim verkeerde (zoals [appellant] c.s. hebben gesteld en FXX-K heeft weersproken) heeft het hof voorshands niet kunnen vaststellen. In de (door [appellant] aangepaste) begroting van 29 mei 2019 zijn weliswaar bedragen vermeld die onder de kredietfaciliteit zouden worden opgenomen (juni 2019: € 400.000,-, augustus 2019: € 200.000,- en september 2019: € 125.000,-), maar dat FXX-K daarmee een verplichting op zich heeft genomen om deze bedragen in de genoemde periode aan [appellant] c.s. ter beschikking te stellen (zonder nadere voorwaarden, rapportages of instemming van FXX-K, zoals in art. 2 van de kredietovereenkomst is bepaald) is gezien de betwisting door FXX-K door [appellant] c.s. niet voldoende aannemelijk gemaakt.

Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat FXX-K de kredietfaciliteit op 26 november 2019 per direct heeft mogen opeisen en dat zij gerechtigd was om executoriaal beslag te leggen ten laste van [appellant] c.s., hetgeen zij op 29 november 2019 heeft gedaan.

De grieven 1, 2 en 3 in principaal hoger beroep zijn tevergeefs voorgesteld.

3.5

Grief 2 in incidenteel hoger beroep komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat FXX-K geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid het rekening-courantkrediet met een opzegtermijn van één maand op te zeggen.

Deze grief faalt.

Anders dan FXX-K heeft gesteld, valt in het e-mailbericht van 6 augustus 2019 een dergelijke opzegging niet te lezen.

Gezien het hiervoor in r.o. 3.4 overwogene behoeft grief 3 in incidenteel hoger beroep geen bespreking.

3.6

Grief 4 in principaal hoger beroep betoogt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, álle op 29 november 2019 gelegde beslagen als vexatoir dienen te worden aangemerkt omdat er minder bezwarende mogelijkheden waren (verkoop van de in vuistpand genomen handelsvoorraad via de reguliere verkoopkanalen van Body Engineers) en (naar het hof begrijpt) dienen te worden opgeheven.

Het hof overweegt als volgt.

Voldoende aannemelijk is dat de door FXX-K in executoriaal beslag (en in vuistpand) genomen (gegeven) handelsvoorraad een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt (in eerste aanleg werd uitgegaan van een waarde van de handelsvoorraad van circa € 2 miljoen).

Wat de netto-opbrengst van deze handelsvoorraad uiteindelijk (voor FXX-K) zal zijn, is, zeker gezien de huidige coronacrisis, evenwel ongewis.

Om die reden kan niet worden gezegd dat álle (overige) op 29 november 2019 ten laste van [appellant] c.s. gelegde executoriale beslagen vexatoir zijn en dienen te worden opgeheven.

Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat er, gelet op de belangen over en weer en gezien de (mogelijk) aanzienlijke waarde die de handelsvoorraad nog vertegenwoordigt, aanleiding bestaat om de ten laste van [appellant] en Anima gelegde executoriale beslagen op (on)roerende zaken te schorsen in afwachting van de verkoop van de roerende zaken waarop ten laste van Body Engineers, Madrugada en 4Invictus executoriaal beslag is gelegd (waarbij het met name gaat om de verkoop van de handelsvoorraad van Body Engineers).

Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over (onder meer) de kosten die op de verkoopopbrengst in mindering zouden moeten worden gebracht alvorens de netto-opbrengst aan FXX-K kan worden uitgekeerd.

Het hof is voornemens om de in het vonnis onder 5.1 bij wijze van ordemaatregel bepaalde schorsing te bekrachtigen met dien verstande dat bij de onderhandse verkoop van de handelsvoorraad van Body Engineers de volgende uitgangspunten gelden:

( i) de verkoop van de handelsvoorraad geschiedt enkel via de webshop op
www.engineered-life.com(hierna: de webshop);

(ii) de handelsvoorraad wordt verkocht tegen reguliere verkoopprijzen (
waarbij een korting tot maximaal 30% kan worden toegepast);

(iii) de kosten zoals gespecificeerd in productie 17 (en 20) van FXX-K mogen alle (dus niet alleen de door FXX-K gearceerde) op de opbrengst in mindering worden gebracht; [appellant] c.s. zullen wekelijks (
op maandag) een specificatie van deze kosten (van de voorgaande week) aan FXX-K verstrekken;

(iv) de te behalen omzet is minimaal € 50.000,- per week ingaande op (
nader te bepalen datum);

( v) wekelijks wordt door [appellant] c.s. een overzicht aan FXX-K verstrekt van de in de week daarvoor gerealiseerde omzet;

(vi) de netto-opbrengst (omzet (v) minus kosten (iii)) wordt wekelijks (
op dinsdag) aan FXX-K uitbetaald op een door FXX-K opgegeven bankrekening;

(vii) de betalingssystemen zoals afgenomen bij Mollie B.V. en Paypal (Europe) S.A.R.L. & Cie blijven gehandhaafd;

(vii) op een door DHL op te geven (derdengeld)rekening dient te allen tijde een bedrag van € 25.000,- te staan, dit bedrag wordt uiterlijk op (
datum) door (
[appellant] c.s.) naar deze rekening overgemaakt;

(viii) partijen kunnen in onderling overleg van het bovenstaande afwijken;

(ix) indien de onder (iv) bepaalde minimale omzet gedurende (
drie) achtereenvolgende weken niet is gehaald of niet wordt voldaan aan het hiervoor bepaalde is FXX-K gerechtigd om de resterende handelsvoorraad (en indien van toepassing de overige in executoriaal beslag genomen roerende zaken van Body Engineers, Madrugada en 4Invictus) executoriaal te laten verkopen.

3.7

Ter voorkoming van verdere executiegeschillen zal de zaak naar de rol worden verwezen, zodat partijen zich kunnen uitlaten (gelijktijdig en bij voorkeur – na onderling overleg – eensluidend) over de hiervoor geformuleerde uitgangspunten en hetgeen daarin cursief is weergegeven.

3.8

Grief 5 in principaal hoger beroep komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door [appellant] c.s. gevorderde voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatige opeising van de kredietfaciliteit niet toewijsbaar is.

Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter. Uit het in r.o. 3.4 overwogene volgt dat onvoldoende aannemelijk is dat FXX-K de kredietfaciliteit onrechtmatig heeft opgeëist. Het hof is verder van oordeel dat of en tot welk bedrag FXX-K schadeplichtig is jegens [appellant] c.s. ten gevolge van vexatoire beslaglegging in dit geding niet kan worden vastgesteld. Dit geldt temeer nu met de onderhandse verkoop van de roerende zaken van Body Engineers (en Madrugada en 4 Invictus) nog geen aanvang is gemaakt. Grief 5 in principaal hoger beroep faalt eveneens.

3.9

Grief 5 in incidenteel hoger beroep behoeft geen bespreking meer. De schorsing van het executoriale beslag op (on)roerende zaken ten laste van [appellant] en Anima zal gehandhaafd blijven.

3.1

Het door [appellant] c.s. inzake het beslag primair gevorderde (onder a en b) en inzake het pandrecht gevorderde (onder e en f) is door de voorzieningenrechter op juiste gronden afgewezen.

3.11

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor uitlating aan beide zijden als bedoeld in r.o. 3.7;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.C. Faber en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.

Executiegeschil over kredietfaciliteit en pandrechten tussen Body Engineers c.s. en FXX-K

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.[appellant] ,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing