ECLI:NL:GHAMS:2020:1127

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.271.879/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 april 2020

inzake

de commanditaire vennootschap

MOSADEX C.V.,

gevestigd te Elsloo,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. C.J. Jager, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APOTHEEK SCHIEMOND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. R. Wijnen
R.J.R.M. de Bok, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANDELSONDERNEMING GOUDSESINGEL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. R. Wijnen
R.J.R.M. de Bok, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Mosadex;
verweerster als Apotheek Schiemond;
belanghebbende als Goudsesingel;
Goudsesingel en Apotheek Schiemond gezamenlijk als Goudsesingel c.s.;
[A] als [D] ;
Apotheek Bergweg B.V., Apotheek Schilderswijk B.V., Apotheek Spanhoff B.V., Apotheek Walenburg B.V. en Apotheek Zeelt B.V. gezamenlijk als de andere apotheken;
Goudsesingel, Apotheek Schiemond en de andere apotheken gezamenlijk als de groep.

1.2

Mosadex heeft bij op 6 januari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Apotheek Schiemond over de periode vanaf 1 januari 2017, althans vanaf 20 november 2018 tot 6 januari 2020, althans over een periode die de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Goudsesingel te schorsen als bestuurder van Apotheek Schiemond en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Apotheek Schiemond, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om Apotheek Schiemond te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Apotheek Schiemond en Goudsesingel hebben bij op 6 februari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Mosadex te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 februari 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht – wat mr. Jager betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen – onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.5

Bij e-mail van 14 maart 2020 heeft mr. C.F.W.A. Hamm de Ondernemingskamer bericht dat Apotheek Schiemond bij vonnis van 3 maart 2020 van de rechtbank te Rotterdam in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van mr. Hamm tot curator en met benoeming van mr. C. de Jong tot rechter-commissaris.

1.6

Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer, met een afschrift daarvan aan mr. Wijn en de curator, mr. Jager verzocht zich uit te laten over de gevolgen van het faillissement voor het verzoek van Mosadex.

1.7

Bij e-mail van 20 maart 2020 heeft mr. K. Sixma de Ondernemingskamer, mr. Wijn en de curator namens Mosadex bericht dat Mosadex haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen intrekt en haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Apotheek Schiemond handhaaft en, zo nodig, in elk geval een bedrag van € 20.000 zal voorschieten ter bekostiging van het onderzoek.

2.De feiten

2.1

Apotheek Schiemond is op 25 maart 1999 opgericht. Goudsesingel is enig bestuurder en houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Apotheek Schiemond. Goudsesingel is daarnaast enig bestuurder en enig aandeelhouder van de andere apotheken. [D] is enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder van Goudsesingel. Volgens de statuten van Apotheek Schiemond behoeft het bestuur de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor onder meer het nemen van het besluit tot verkoop van de onderneming of een gedeelte daarvan (artikel 10, zesde lid aanhef en onder f).

2.2

Apotheek Schiemond dreef een apotheek te Rotterdam.

2.3

Mosadex drijft een groothandel in farmaceutische producten en is houdstermaatschappij van diverse dochterondernemingen (hierna gezamenlijk: Mosadex c.s.).

2.4

Eind 2016 hebben Mosadex en [D] onderhandeld over het aangaan van een leveranciersrelatie tussen Mosadex c.s. en de groep. Mosadex wenste daartoe inzicht te krijgen in de financiële situatie van de groep. In dat kader heeft Borrie Accountants in opdracht van Goudsesingel onderzoek verricht naar de door de directie van de groep aangedragen openingsbalans per 1 januari 2017 en prognose voor 2017.

2.5

Bij akte van verpanding van 25 januari 2017 hebben onder meer Apotheek Schiemond en de andere apotheken zich verbonden een stil pandrecht ten gunste van Mosadex te vestigen op (toekomstige) vorderingen van Apotheek Schiemond en de andere apotheken op zorgverzekeraars, tot zekerheid van betaling van de vorderingen van Mosadex op Apotheek Schiemond en de andere apotheken. Goudsesingel heeft zich jegens Mosadex c.s. hoofdelijk verbonden tot betaling van deze vorderingen.

2.6

Bij brief van 26 januari 2017 heeft drs. H. Borrie RA RV van Borrie Accountants aan Goudsesingel bericht dat de veronderstellingen die ten grondslag liggen aan de geconsolideerde prognose zoals opgesteld door de directie van de groep – een EBITDA van ongeveer € 1,6 miljoen voor 2017 en een positieve cashflow – kort samengevat, niet onredelijk zijn, dat de prognose op een aanvaardbare wijze is gebaseerd op die veronderstellingen en ook overigens tot stand is gekomen in overeenstemming met de van toepassing zijnde grondslagen voor financiële verslaglegging.

2.7

Vanaf februari 2017 leveren Mosadex c.s. geneesmiddelen aan Apotheek Schiemond en de andere apotheken.

2.8

Na aanvang van de leveringen hebben Apotheek Schiemond en de andere apotheken een betalingsachterstand laten ontstaan. Op 20 november 2018 bedroeg de betalingsachterstand € 827.688,68. Mosadex heeft te kennen gegeven de leveringen aan Apotheek Schiemond en de andere apotheken slechts voort te willen zetten indien aanvullende zekerheid zou worden verstrekt. Bij akte van 20 november 2018 (hierna: de pandakte) is ten behoeve van Mosadex onder meer een eerste pandrecht gevestigd op de aandelen die Goudsesingel houdt in Apotheek Schiemond. De pandakte luidt voor zover hier van belang:

“1.1. In deze akte wordt verstaan onder:

(…)

Tekortkoming: iedere tekortkoming in de nakoming van de Verplichtingen, naar het oordeel van de Pandhouder;

Verplichtingen: alle verplichtingen van een Afnemer uit hoofde van de Voorwaarden, een Leverantievordering en/of welke andere hoofde dan ook, al dan niet verkregen door overdracht, tot betaling van een geldsom aan de Pandhouder, zoals te eniger tijd mocht blijken uit de administratie van de Pandhouder, daaronder mede begrepen alle verplichtingen van de Pandgever jegens de Pandhouder uit hoofde van deze akte (…);

(…)

Artikel 4. Stemrecht op de Aandelen

4.1.

Het stemrecht op de Huidige Aandelen en de Toekomstige Aandelen gaat over op de Pandhouder onder de opschortende voorwaarde van het intreden van een Tekortkoming en dat de Pandhouder de Pandgever schriftelijk op de hoogte heeft gebracht dat het stemrecht daarmee over is gegaan (de “Opschortende Voorwaarde”).

4.2.

De Pandhouder verkrijgt onder de Opschortende Voorwaarde de rechten die de wet toekent aan houders van certificaten van Aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden.

(…)

Artikel 6. Verplichtingen van de Pandgever

6.1.

De Pandgever en[Apotheek Schiemond]
verbinden zich jegens de Pandhouder als volgt:

(…)

d. De Pandgever en[Apotheek Schiemond]
zullen zich onthouden van het vervreemden van alle of een materieel deel van de goederen van respectievelijk de Pandgever en[Apotheek Schiemond]
.

e. De Pandgever en[Apotheek Schiemond]
zullen zich onthouden van elke handeling waarvan zij weten of in de gegeven omstandigheden behoren te weten dat deze leidt of kan leiden tot waardevermindering van de Verpande Goederen.

(…)

g. De Pandgever verplicht zich onverwijld mededeling te doen aan de Pandhouder zodra:

(i) zich een gebeurtenis voordoet als omschreven onder artikel 6.1. onder c. tot en met d.;

(…)

6.3.

De Pandgever zal niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Pandhouder bij de uitoefening van het stemrecht op de Aandelen (…) stemmen voor: (…)

e. (…) de vervreemding van alle of een materieel deel van de goederen van[Apotheek Schiemond]
;”

2.9

Na 2018 is de betalingsachterstand van de groep verder toegenomen. Om de betalingsachterstand in te lopen is Goudsesingel vanaf april 2019 op zoek gegaan naar kopers voor Apotheek Schiemond en één of meer van de andere apotheken. Goudsesingel is daarbij geadviseerd door F. Snijder (hierna: Snijder) van Primarium Advies.

2.1

Medio september 2019 is de onderneming van één van de andere apotheken aan [B] (hierna: [B] ) verkocht, waarbij als leveringsdatum is overeengekomen 15 oktober 2019, of zoveel eerder of later als partijen zouden afspreken.

2.11

Op 25 september 2019 heeft [C] een lid van de raad van commissarissen van Mosadex (hierna: [C] ), een bod gedaan op de goodwill van Apotheek Schiemond en twee van de andere apotheken voor in totaal € 485.000. Goudsesingel heeft dit bod niet aanvaard. Later diezelfde dag heeft mr. Jager namens Mosadex Goudsesingel onder andere verzocht het bod van [C] te accepteren, bij gebreke waarvan de leveringen aan de groep zouden worden gestaakt. Op dit verzoek is Goudsesingel niet ingegaan.

2.12

Op 3 oktober 2019 hebben Mosadex c.s. de leveringen aan de groep gestaakt.

2.13

Partijen zijn vervolgens weer met elkaar in overleg getreden, waarna op 10 oktober 2019 een aanvullende pandakte tot stand is gekomen (hierna: de aanvullende pandakte). In de aanvullende pandakte is ten behoeve van Mosadex een eerste pandrecht gevestigd op – onder meer – de opbrengst van de eventuele verkoop van de aandelen of (een deel van) de activa van een van de apotheken van de groep. Voorts is opgenomen dat de groep Mosadex onverwijld in kennis dient te stellen van gebeurtenissen die voor Mosadex redelijkerwijs van belang kunnen zijn, waaronder liquidatie of ontbinding van een vennootschap in de groep of het geheel of gedeeltelijk staken van de uitoefening van de onderneming (artikel 7 onder b, aanhef en onder iv). Een dag eerder, op 9 oktober 2019, had [D] toegezegd zich jegens Mosadex borg te stellen voor alle vorderingen van Mosadex c.s. op de groep.

2.14

Op 10 oktober 2019 hebben Mosadex c.s. de leveringen aan de groep hervat, zij het op basis van vooruitbetaling.

2.15

Bij akte van 14 oktober 2019 heeft [D] zich persoonlijk borg gesteld voor alle vorderingen van Mosadex c.s. op de groep, tot een maximum van € 2,2 miljoen, en is overeengekomen dat [D] ervoor instond dat alle vorderingen van Mosadex c.s. op de groep op 15 november 2019 zouden zijn voldaan.

2.16

De levering van de onderneming van één van de andere apotheken aan Bracht (zie 2.10) heeft op 15 oktober 2019 (nog) niet plaatsgevonden.

2.17

Per 1 november 2019 is de onderneming van Apotheek Schiemond overgedragen aan Apotheek Schiemond Rotterdam B.V. (hierna Apotheek Schiemond Rotterdam). Apotheek Schiemond Rotterdam werd daarbij vertegenwoordigd door [D] , de zoon van [D] . De koopprijs voor de activa bedroeg € 262.118. Apotheek Schiemond heeft sindsdien geen activiteiten meer. Goudsesingel heeft Mosadex hierover niet geïnformeerd. [D] houdt indirect, via Noordplein Holding I B.V., een meerderheidsbelang in Apotheek Schiemond Rotterdam.

2.18

Vanaf 15 november 2019 hebben Mosadex c.s. de leveringen aan de groep gestaakt. Betaling van de vorderingen van Mosadex c.s. op de groep heeft niet plaatsgevonden.

2.19

Bij e-mail van 22 november 2019 heeft mr. Jager de groep namens Mosadex gesommeerd om uiterlijk op 25 november 2019 het openstaande bedrag van € 2.594.722,92 te voldoen. Betaling is uitgebleven.

2.2

Op 28 november 2019 heeft Mosadex van Snijder vernomen dat de activa van, althans de aandelen in, Apotheek Schiemond en de andere apotheken zijn overgedragen aan Noordplein Holding I B.V. of aan haar gelieerde entiteiten (hierna: de transactie). Bij e-mail van diezelfde dag heeft Mosadex Goudsesingel hierover om opheldering gevraagd.

2.21

Bij brief van 4 december 2019 heeft mr. Jager namens Mosadex aan Goudsesingel c.s. met een beroep op artikel 4.1 van de pandakte (zie 2.8) gemeld dat het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Apotheek Schiemond is overgegaan naar Mosadex ten gevolge van het niet nakomen van verplichtingen.

2.22

Bij brief van 5 december 2019 heeft Mosadex de transactie als paulianeus buitengerechtelijk vernietigd.

2.23

Bij brief van 6 december 2019 heeft mr. Jager namens Mosadex mr. Wijn haar bezwaren tegen de gang van zaken bij Apotheek Schiemond kenbaar gemaakt en onder meer verzocht om financiële informatie.

2.24

Bij e-mail van 9 december 2019 heeft mr. Jager namens Mosadex mr. Wijn onder meer verzocht kenbaar te maken of in het kader van de transactie een marktconforme koopprijs is betaald en of deze eventuele koopprijs ter beschikking is gesteld aan Apotheek Schiemond en de andere apotheken om hun schuldeisers te voldoen.

2.25

Bij brief van 9 december 2019 heeft [E] , de echtgenote van [D] , de borgstelling van [D] jegens Mosadex (zie 2.15) vernietigd vanwege het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW.

2.26

Bij vonnis van 13 december 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de groep bij verstek hoofdelijk veroordeeld tot betaling van in totaal € 3.009.980,98 aan Mosadex. Bij vonnis van 12 februari 2020 is het tegen het vonnis ingestelde verzet grotendeels ongegrond verklaard, met uitzondering van het verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten.

2.27

Bij e-mail van 16 december 2019 heeft Mosadex Apotheek Schiemond verzocht het aandeelhoudersbesluit dat ten grondslag ligt aan de transactie aan haar toe te sturen. Aan dit verzoek is geen gehoor gegeven.

2.28

Bij e-mail van 17 december heeft mr. Wijn aan mr. Jager bericht dat de transactie niet paulianeus is en dat de verkoopprijs, ruim € 2,6 miljoen voor de apotheken tezamen, een redelijke onderhandse verkoopprijs is.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Mosadex heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Apotheek Schiemond en dat gelet op de toestand van de vennootschap een onmiddellijke voorziening dient te worden getroffen. Ter toelichting heeft Mosadex – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

de onderneming van Apotheek Schiemond is tegen een te lage koopsom overgedragen aan een andere aan [D] gelieerde entiteit. [D] handelde daarbij als indirect bestuurder met een persoonlijk tegenstrijdig belang zonder daarbij de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze te scheiden, zonder daarover openheid te betrachten en zonder een deskundige derde in te schakelen. Het bestuur van Apotheek Schiemond heeft met deze verkoop verder in strijd gehandeld met de wet (artikel 3:45 BW), de statuten en bepalingen uit de pandaktes en Mosadex als pandhouder (die in dit geval valt onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW) benadeeld;

vanaf het boekjaar 2015 zijn de jaarrekeningen van Apotheek Schiemond niet gedeponeerd;

aan Mosadex, aanvankelijk in haar hoedanigheid van pandhouder en vanaf 4 december 2019 in haar hoedanigheid van pandhouder met stemrecht op de aandelen, werd en wordt niet de benodigde informatie verschaft;

e algemene gang van zaken levert gegronde reden op om te twijfelen aan de juistheid van het gevoerde beleid, aangezien Apotheek Schiemond in oorsprong winstgevend was maar door het bestuur ten gronde is gericht door het niet op orde brengen van de financiële administratie en het onttrekken van activa zonder de continuïteit van de vennootschap te bewaken. Toen die in het gedrang kwam, heeft het bestuur niet de nodige zorg betracht jegens de crediteuren en haar belangrijkste crediteur Mosadex zelfs bewust misleid met loze beloften.

Ter zitting heeft Mosadex daaraan toegevoegd dat Apotheek Schiemond na 1 november 2019, het moment van overdracht van de onderneming, bij Mosadex c.s. geneesmiddelen heeft ingekocht, die zij zonder medeweten van Mosadex heeft doorverkocht aan Apotheek Schiemond Rotterdam, hetgeen in strijd is met artikel 18 lid 1 van de Geneesmiddelenwet.

Ontvankelijkheid Mosadex

3.2

Nadat zij in hun verweerschrift de enquêtebevoegdheid van Mosadex hadden erkend, hebben Apotheek Schiemond en Goudsesingel ter zitting die erkentenis herroepen en alsnog betwist dat Mosadex de entiteit is aan wie het pand- en stemrecht op de aandelen in Apotheek Schiemond toekomt; zij menen dat uit de pandakte van 20 november 2018 blijkt dat een andere vennootschap de pandhouder is, te weten Mosadex Holding B.V., en Mosadex om die reden niet ontvankelijk is in haar verzoek.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Afgezien van het feit dat een gerechtelijke erkentenis alleen kan worden herroepen, als aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd – hetgeen geen van beide is aangevoerd – geldt het volgende. Anders dan Apotheek Schiemond en Goudsesingel hebben betoogd, is blijkens de pandakte van 20 november 2018 niet Mosadex Holding B.V., maar Mosadex partij bij de overeenkomst tot vestiging van het pandrecht. Mosadex werd bij de vastlegging van die overeenkomst weliswaar vertegenwoordigd door Mosadex Holding B.V., maar laatstgenoemde heeft blijkens de pandakte daar gehandeld “
als enig beherend vennoot van en als zodanig voor rekening en ten behoeve van” Mosadex, de vennootschap die in de pandakte vervolgens ook als de Pandhouder wordt gedefinieerd. Goudsesingel heeft bij diezelfde akte ten behoeve van Mosadex een pandrecht gevestigd op onder meer de aandelen in Apotheek Schiemond, welk pandrecht Mosadex heeft aanvaard. Daarnaast is op dat moment het stemrecht op die aandelen onder opschortende voorwaarde overgegaan op Mosadex, evenals de rechten die de wet toekent aan houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Op 4 december 2019 is bedoelde voorwaarde ingetreden met het schrijven van Mosadex (zie 2.21), met als gevolg dat Mosadex sinds die datum, gelet op artikel 2:198, vierde lid BW, bevoegd is een enquête te verzoeken. Zij is daarom ontvankelijk in haar verzoek.

Gegronde redenen

3.4

Apotheek Schiemond en Goudsesingel hebben ook inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.5

Hetgeen Mosadex ter zitting heeft aangevoerd met betrekking tot de Geneesmiddelenwet laat de Ondernemingskamer buiten beschouwing, omdat deze grond niet al in het verzoekschrift was vermeld en evenmin voldoende samenhang vertoont met de bezwaren die, zoals hierna wordt overwogen, ten grondslag liggen aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

3.6

Ten aanzien van de in het verzoekschrift aangevoerde gronden geldt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat een apotheek in beginsel vrij eenvoudig winstgevend te exploiteren is, onder andere omdat pas wordt ingekocht op het moment dat de patiënt het geneesmiddel bestelt bij de apotheek en op de verkoop aan de patiënt een redelijke marge kan worden gemaakt. Goudsesingel c.s. hebben erkend dat de gerealiseerde marges goed waren. Desondanks had Apotheek Schiemond een belastingschuld van ongeveer € 175.000 en heeft zij in korte tijd een grote schuld aan haar leverancier Mosadex opgebouwd. Dat roept de vraag op wat het beleid van het bestuur is geweest en hoe de zeer omvangrijke schuldenpositie heeft kunnen ontstaan; een vraag die niet afdoende is beantwoord met de verklaring van [D] ter zitting dat Apotheek Schiemond ook schulden uit het verleden had.

3.7

Op 1 november 2019 heeft [D] als bestuurder van Goudsesingel alle activa van Apotheek Schiemond verkocht aan Apotheek Schiemond Rotterdam, een vennootschap waarin hij indirect het merendeel van de aandelen hield. In het verweerschrift is erkend dat dit bewust buiten Mosadex om is gebeurd, wetende dat Goudsesingel c.s. volgens de pandakte gehouden waren zich daarvan te onthouden en Goudsesingel zich had verplicht niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Mosadex te stemmen vóór de vervreemding van (een materieel deel van) de goederen van Apotheek Schiemond (zie ook 2.8). Niet valt in te zien hoe het vennootschappelijk belang van Apotheek Schiemond was gediend met deze verkoop, die neerkomt op een materiële liquidatie. Dat liquidatie op dat moment de enig resterende optie was is niet gebleken; met Mosadex c.s. als grootste crediteur was overeenstemming bereikt en de onderneming had op dat moment al enige weken niet meer te kampen met de leveringsstop. [D] heeft bij de verkoop gehandeld met een persoonlijk tegenstrijdig belang, zonder de daarbij te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze te scheiden, zonder daarover openheid te betrachten ten opzichte van haar belangrijke stakeholder Mosadex, enig leverancier en grootste crediteur, aan wie zij vooraf toestemming voor de verkoop had moeten vragen, en zonder een deskundige derde in te schakelen teneinde aan de hand van een onafhankelijke taxatie van de activa te waarborgen dat de koopsom reëel zou zijn. Het feit dat [C] eerder een lager bedrag had geboden maakt uiteraard niet zonder meer dat de betaalde koopsom marktconform was. Ook na de transactie heeft het bestuur vragen daarover van Mosadex, die vanaf 4 december 2019 de enige stemgerechtigde op de aandelen van Apotheek Schiemond was, ten onrechte niet beantwoord. De verkoop van de activa van Apotheek Schiemond levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van de vennootschap.

3.8

Daar komt het volgende bij. Volgens het bij verweerschrift overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel heeft Apotheek Schiemond haar jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2015 pas op 23 december 2019 vastgesteld en gedeponeerd. Enkele weken eerder was het stemrecht op alle aandelen in het kapitaal van Apotheek Schiemond overgegaan op Mosadex. Mosadex heeft echter onweersproken aangevoerd niet betrokken te zijn geweest bij de vaststelling van deze jaarrekeningen en geen uitnodiging voor een algemene vergadering te hebben gekregen. Ter zitting daarnaar gevraagd heeft [D] niet kunnen zeggen of de jaarrekeningen daadwerkelijk zijn vastgesteld. Vaststaat dat vaststelling van jaarrekeningen door de vergadering van aandeelhouders na 4 december 2019 niet mogelijk was zonder de stem van Mosadex. De jarenlange niet-naleving van de voorschriften van artikel 2:394 BW in combinatie met het uiteindelijk bij publicatie in strijd met de werkelijkheid vermelden dat de jaarrekeningen zijn vastgesteld levert ook een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.9

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rechtvaardigen de hiervoor genoemde gegronde redenen reeds een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Apotheek Schiemond vanaf 1 januari 2017 tot de datum van het faillissement, zijnde 3 maart 2020, dat zij daarom zal gelasten. Gezien de huidige toestand van de vennootschap en het feit dat Mosadex bereid is de kosten van het onderzoek (deels) te financieren is er geen vennootschappelijk belang dat zich daartegen verzet. Het verweer dat Mosadex misbruik maakt van haar bevoegdheid, faalt. Dat Mosadex haar belang wellicht ook in de andere door haar aanhangig gemaakte procedures veilig kan stellen doet niet af aan haar recht een enquête te verzoeken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is evenmin sprake van een zuiver vermogensrechtelijk geschil.

3.1

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van Apotheek Schiemond.

3.11

De Ondernemingskamer zal Goudsesingel c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Apotheek Schiemond B.V. over de periode vanaf 1 januari 2017 tot 3 maart 2020;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

draagt de onderzoeker op om binnen twee maanden na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Apotheek Schiemond B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt Apotheek Schiemond B.V. en Handelsonderneming Goudsesingel B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Mosadex begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Apotheek Schiemond B.V. en verzoek tot onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing