ECLI:NL:GHAMS:2020:112 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep aanneming van werk: aansprakelijkheid voor v...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.242.253/01

zaaknummer rechtbank : C/15/256473 / HA ZA 17-201

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2020

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. N.M. Don te Amsterdam,

tegen

1.de vennootschap onder firma ABN BOUW,

gevestigd te Haarlem,

alsmede haar beide vennoten

2.
[vennoot 1]en

3.
[vennoot 2],

beiden wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en ABN Bouw c.s. genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 6 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als opposant, tevens eiser in conventie en verweerder in reconventie, en ABN Bouw c.s. als geopposeerden, tevens gedaagden in conventie en eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- akte wijziging eis van [appellant] ;

- een gegevensdrager met vier (korte) films (akte van depot, nummer 24/2018);

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juli 2019 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, mr. Don aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft (zowel bij memorie van grieven als bij de daarvan niet afwijkende akte wijziging eis) geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, i) voor recht zal verklaren dat ABN Bouw jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten met betrekking tot een aantal (nader concreet aangeduide) (verborgen) gebreken, ii) op basis van het oordeel van een door het hof te benoemen deskundige voor recht zal verklaren dat ABN Bouw de vloerverwarming in de woning van [appellant] op ondeugdelijke wijze heeft aangelegd, iii) ABN Bouw c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding voor het verhelpen van de gebreken en van de gevolgschade, zulks op basis van het oordeel van de te benoemen deskundige hierover dan wel nader op te maken bij staat, en iv) de in reconventie toegewezen vordering van ABN Bouw c.s. alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

ABN Bouw c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van het in appel gevorderde en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 en 2 zijn (onder meer) gericht tegen onderdelen van deze feitenvaststelling, te weten tegen 2.5 tot en met 2.7 en 2.11. Het hof zal met het in de toelichting op deze grieven gestelde rekening houden, reden waarom de grieven in zoverre niet behoeven te worden behandeld. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( a) ABN Bouw exploiteert een aannemingsbedrijf, in het verleden (ook) onder de naam Asya Bouw- en Installatiebedrijf.

( b) ABN Bouw heeft [appellant] op 19 januari 2015 een offerte uitgebracht met betrekking tot in die offerte gespecificeerde bouw- en installatiewerkzaamheden aan de door [appellant] in 2014 aangeschafte maar toen nog niet bewoonde woning van [appellant] te [plaats] , zulks voor een prijs van € 37.000,00 exclusief btw.

( c) Op 2 februari 2015 is ABN Bouw aangevangen met het werk. Partijen hebben op die dag ook overeenstemming bereikt over de opdracht, waarna [appellant] een aangepaste en op die datum gedateerde offerte is toegezonden, die eveneens sluit op € 37.000,00 exclusief btw.

( d) Door [appellant] zijn ter zake (in februari en maart 2015) aan ABN Bouw contante betalingen gedaan van € 10.000,00, € 8.500,00 en € 5.000,00.

( e) Naast de in de offerte genoemde werkzaamheden heeft [appellant] ABN Bouw meerwerk opgedragen waarvoor deze hem een (extra) bedrag van € 12.783,00 in rekening heeft gebracht.

( f) Op 28 april 2015 heeft ABN Bouw een meer- minderwerkafrekening aan [appellant] gepresenteerd volgens welke [appellant] haar nog € 26.283,00 exclusief btw diende te voldoen. [appellant] was het met de hoogte daarvan niet eens en partijen zijn met ruzie daarover uiteen gegaan. [appellant] heeft voormeld bedrag niet aan ABN Bouw voldaan.

( g) Bij brief van 3 juli 2015 heeft ABN Bouw [appellant] gesommeerd tot betaling van het bedrag € 26.283,00 exclusief btw over te gaan, bij gebreke waarvan aanspraak werd gemaakt op betaling van incassokosten. Bij brief van 3 augustus 2015 heeft de advocaat van ABN Bouw de sommatie herhaald. [appellant] heeft aan deze sommaties niet voldaan.

( h) In augustus 2015 heeft [appellant] door [X] Installatietechniek (verder: [X] ) bouwkundige werkzaamheden aan de woning laten verrichten. In de brief behorend bij de factuur heeft [X] aangegeven dat zij in juli 2015 in de woning is geweest en daar een aantal zaken heeft aangetroffen die “bouwkundig niet op orde waren”.

( i) In september 2015 heeft [appellant] de woning in gebruik genomen.

( j) Op 25 november 2015 heeft ABN Bouw [appellant] gedagvaard tot betaling van het onbetaald gebleven gedeelte van haar facturen, met nevenvorderingen. Bij vonnis van 13 juli 2016 is [appellant] door de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.884,98 in hoofdsom, met nevenveroordelingen. Op het daartegen door [appellant] ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 20 februari 2018 dat vonnis vernietigd en [appellant] onder afwijzing van het meer gevorderde veroordeeld tot betaling aan ABN Bouw van een bedrag van € 8.779,93 in hoofdsom, met nevenveroordelingen.

( k) Op 4 november 2016 heeft Bureau voor Bouwpathologie BB (verder: Bouwpathologie) in opdracht van [appellant] – op basis van op 12 september 2016 in de woning verricht onderzoek – een rapport uitgebracht over de oorzaak en verwijtbaarheid van diverse gebreken aan de door ABN Bouw uitgevoerde werkzaamheden. In het rapport worden tien verborgen gebreken (welke volgens Bouwpathologie niet zichtbaar of waarneembaar kunnen worden geacht ten tijde van de oplevering van de werkzaamheden) aangeduid. Van de verdere in het rapport weergegeven gebreken wordt door Bouwpathologie aannemelijk geacht dat deze ofwel zichtbaar moeten zijn geweest tijdens de oplevering ofwel niet aantoonbaar aan ABN Bouw zijn opgedragen ofwel reeds hersteld zijn door derden. De kosten van herstel van de verborgen gebreken worden in het rapport geraamd op € 12.700,00
all in. ABN Bouw is bij dit onderzoek en het rapport niet betrokken geweest.

( l) Vervolgens heeft GewoonKoen in opdracht van ABN Bouw een tegenonderzoek uitgevoerd. De conclusie van het door GewoonKoen uitgebrachte (ongedateerde) rapport luidt:

“De punten gesteld in de rapportage van Bureau voor bouwpathologie opgesteld op 4 november 2016 zijn grotendeels niet getoetst aan de offerte en meerwerklijst en er zijn een aantal discutabele punten welke in een normale relatie tussen opdrachtgever en aannemer in overleg kunnen worden opgelost. Dit is na de gang naar de rechtbank niet meer mogelijk. Aangezien beide partijen lijnrecht tegenover elkaar staan heb ik mijn conclusies louter en alleen uit de aangeleverde gegevens gehaald.”

3.Beoordeling

3.1.

Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2017 heeft [appellant] thans niet meer relevante vorderingen tegen ABN Bouw c.s. ingesteld, die bij verstekvonnis van 1 maart 2017 (verder: het verstekvonnis), hersteld bij vonnis van 15 maart 2017, grotendeels zijn toegewezen, met veroordeling van ABN Bouw c.s. in de proceskosten. Bij dagvaarding van 10 maart 2017 hebben ABN Bouw c.s. tegen het verstekvonnis verzet gedaan en gevorderd dat de vorderingen van [appellant] alsnog worden afgewezen. In reconventie hebben ABN Bouw c.s. van [appellant] de terugbetaling gevorderd van het door hen aan hem ingevolge het verstekvonnis betaalde bedrag van € 1.101,60, met wettelijke rente. In de verzet procedure heeft [appellant] zijn vorderingen gewijzigd en de hiervoor bij het verloop van het geding in hoger beroep in het kader van de conclusie van [appellant] vermelde vorderingen i) en iii) ingesteld, met dien verstande dat hij daarbij is uitgegaan van meer (verborgen) gebreken dan thans in hoger beroep. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd, de vorderingen van [appellant] (in conventie) alsnog afgewezen en de vordering van ABN Bouw c.s. (in reconventie) toegewezen, alles met verwijzing van [appellant] in de proceskosten (in conventie en in reconventie).

3.2.

Alvorens de grieven te behandelen overweegt het hof het volgende (zes varia).

3.2.1.

De tussen partijen gesloten overeenkomst moet, zoals kennelijk ook de rechtbank (onbestreden) heeft gedaan, worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in art. 7:750 lid 1 BW Pro.

3.2.2.

Voor zover ABN Bouw c.s. hebben betoogd dat art. 6:89 BW Pro toepassing mist ten gunste van “in titel 7.12 BW” vervatte wetsbepalingen, gaat het hof daaraan voorbij, reeds omdat dit standpunt te laat, immers pas bij pleidooi in appel, is ingenomen.

3.2.3.

Indien en voor zover ABN Bouw c.s. een beroep op opschorting hebben willen doen op grond van het feit dat [appellant] facturen van ABN Bouw geheel of gedeeltelijk onbetaald heeft gelaten, geldt eveneens dat dit verweer te laat, immers pas bij pleidooi in appel, is gedaan.

3.2.4.

De stelling van ABN Bouw c.s. dat uit het stuk dat ABN Bouw [appellant] op 27 maart 2017 heeft gestuurd (in de processtukken “plan van aanpak” genoemd) blijkt dat zij (kosteloos) bereid was gebreken te herstellen, wordt door het hof van de hand gewezen. Immers, noch uit dat stuk noch anderszins is gebleken dat ABN Bouw bereid was om uit eigen tekortkomingen voortvloeiende herstelwerkzaamheden – zonder rechterlijke uitspraak – kosteloos te verrichten. Indien en voor zover ABN Bouw c.s. ter zake bij pleidooi in appel bewijs hebben aangeboden, wordt dat bewijsaanbod als onvoldoende concreet en gespecificeerd van de hand gewezen.

3.2.5.

Evenzeer wordt verworpen de stelling van ABN Bouw c.s. dat [appellant] ABN Bouw te korte termijnen voor het opstellen van een plan van aanpak (één week) en de uit te voeren herstelwerkzaamheden (vier weken) heeft gesteld. ABN Bouw was immers (simpelweg) niet bereid kosteloos herstelwerkzaamheden te verrichten en niet gesteld of gebleken is dat zij [appellant] destijds te kennen heeft gegeven weliswaar kosteloos herstelwerkzaamheden te willen uitvoeren maar (slechts) meer tijd daarvoor nodig te hebben.

3.2.6.

Ten slotte stond het [appellant] , mede gelet op het voorgaande, vrij zijn vordering tot nakoming om te zetten in een tot vervangende schadevergoeding, indien en voor zover hierna zal worden geoordeeld dat ABN Bouw c.s. aansprakelijk zijn voor door [appellant] gestelde tekortkomingen.

3.3.1.

Grief 1, voor zover niet op de vaststaande feiten betrekking hebbend, is gericht tegen dit gedeelte van overweging 4.4 van het bestreden vonnis:

“(…) [appellant] moet hebben begrepen dat het werk op 28 april 2015 gereed was om te worden opgeleverd. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen om het werk te keuren en te aanvaarden of te weigeren. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan ABN Bouw kenbaar heeft gemaakt dat hij het werk had aanvaard dan wel geweigerd, moet er van uit worden gegaan dat [appellant] het werk stilzwijgend heeft aanvaard, waarna het werk als opgeleverd moet worden beschouwd. Dat betekent dat ABN Bouw niet aansprakelijk is voor de gebreken die [appellant] toentertijd redelijkerwijs had moeten ontdekken.”

Onder verwijzing naar een door hem overgelegde foto van 5 mei 2015 waarop de bus van ABN Bouw voor het huis van [appellant] staat afgebeeld, betoogt [appellant] dat ABN Bouw ook na 28 april 2015 – naar aanleiding van klachten van [appellant] over het uitgevoerde werk – nog in de woning is geweest. Van herstelwerkzaamheden is het echter niet gekomen. Een duidelijke oplevering heeft nimmer plaatsgevonden en [appellant] heeft, zo stelt hij, het werk nimmer kunnen goed- of afkeuren. Omdat hij de woning op 15 september 2015 in gebruik heeft genomen, geldt deze datum volgens [appellant] als opleverdatum.

3.3.2.

Het hof stelt bij de beoordeling van (dit onderdeel van) de grief voorop dat het door [appellant] gewraakte gedeelte van overweging 4.4 van het bestreden vonnis wordt voorafgegaan door het volgende oordeel van de rechtbank:

“Hoewel [appellant] betwist dat partijen op 28 april 2015 tezamen de gehele woning zijn doorgelopen om de werkzaamheden te inspecteren, staat wel vast dat alle partijen die dag in de woning zijn geweest, dat ABN Bouw nadien geen werkzaamheden meer heeft verricht, dat ABN Bouw kort nadien haar eindafrekening aan [appellant] heeft verzonden en dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] ABN Bouw vervolgens nog heeft gesommeerd tot het uitvoeren van overeengekomen maar nog niet uitgevoerde werkzaamheden. Partijen hebben bij die gelegenheid weliswaar onenigheid gekregen maar dat zag op de hoogte van de factuur voor het meerwerk en niet op de kwaliteit van het uitgevoerde werk.”

Met zijn (op zich door ABN Bouw c.s. erkende) stelling dat ABN Bouw op 5 mei 2015 nog in de woning is geweest heeft [appellant] het oordeel van de rechtbank dat ABN Bouw na 28 april 2015 geen werkzaamheden meer in de woning heeft verricht, niet bestreden (te minder omdat [appellant] tevens zelf stelt dat ABN Bouw geen herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd), evenmin als al het overige wat de rechtbank in de zojuist geciteerde passage heeft overwogen. Om die reden dient van de juistheid van dit deel van overweging 4.4 te worden uitgegaan. Tegen deze achtergrond valt, bij gebreke van een voldoende duidelijke toelichting, niet in te zien dat en waarom het gedeelte van overweging 4.4 waartegen [appellant] wel opkomt onjuist is. De grief faalt daarom (in zoverre) en ook het hof gaat dus uit dat 15 september 2015 als opleverdatum.

3.4.

De vorderingen van [appellant] in eerste aanleg hadden betrekking op zeventien (gestelde) gebreken, aangeduid met de letters A tot en met Q. In hoger beroep zijn nog slechts de volgende acht (gestelde) gebreken aan de orde:

B. gecorrodeerde radiatoren;

C. gebrekkige afvoer badkamer 2e etage;

F. gebrekkig aangebrachte kitvoeg tussen wandtegelwerk rondom open haard;

G. gebrekkig gelegde marmeren vloertegels gehele woning;

H. lekkende dakafvoer;

I. gebrekkig geïsoleerde afvoerleiding begane grond;

O. niet geïsoleerde en te geringe capaciteit vloerverwarming;

P. te dunne toevoerleiding naar verwarmingsinstallatie.

In het navolgende zal van gebrek B, gebrek C etc. worden gesproken. Hierbij dient te worden bedacht dat het telkens om door [appellant] gestelde gebreken gaat.

3.5.

Gebrek B:

3.5.1.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] ter zake (in overweging 4.7 van het bestreden vonnis) afgewezen, kort gezegd, omdat [appellant] hierover niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij ABN Bouw heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW Pro). De rechtbank overweegt dat [appellant] over dit gebrek (pas) in een confraternele brief van 25 juli 2016 heeft geklaagd, terwijl hij het bij of na de ingebruikneming van de woning in september 2015 had kunnen constateren. Bovendien heeft [appellant] nagelaten ABN Bouw in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. [appellant] komt hiertegen op met grief 5.

3.5.2.

Uit het rapport van Bouwpathologie van 4 november 2016, waarop [appellant] zich ter zake beroept (beantwoording van vraag 1, punt 4), blijkt dat het niet gaat om corrosie aan de radiotoren (zelf) maar om “(c)orrosie van meerdere koppelingen van de radiatorknop ter plaatse van de aansluiting op de radiator”. Dit gebrek is door Bouwpathologie geconstateerd tijdens zijn onderzoek op 12 september 2016.

3.5.3.

ABN Bouw c.s. hebben, mede in aanmerking genomen dat feit van algemene bekendheid is dat roestvorming zich pas na verloop van tijd ontwikkelt, onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat [appellant] de onderhavige corrosie eerder heeft ontdekt of had moeten ontdekken dan op 12 september 2016, toen Bouwpathologie dit gebrek constateerde. Op 10 november 2016, derhalve kort nadat Bouwpathologie het rapport (op 4 november 2016) had uitgebracht, heeft [appellant] bij ABN Bouw over het onderhavige gebrek geklaagd, hetgeen ‘binnen bekwame tijd’ als bedoeld in art. 6:89 BW Pro moet worden geacht. Bovendien heeft [appellant] ABN Bouw bij die brief ter zake in gebreke gesteld. Hieraan doet niet af dat in die brief wordt gesproken van corrosie aan de radiatoren.

3.5.4.

ABN Bouw c.s. hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de radiatoren (na de aanleg ervan) door of in opdracht van [appellant] zijn verwijderd met het oog op het opnieuw aanbrengen van stucwerk door derden en kennelijk niet juist zijn teruggeplaatst. [appellant] heeft dit betwist en gesteld dat zich op de wanden waarvan het stucwerk is hersteld geen radiatoren bevonden. De bewijslast ter zake de verwijdering van de radiatoren en de ondeugdelijke terugplaatsing ervan rust op ABN Bouw c.s., aangezien zij zich op dit bevrijdende verweer beroepen. De door ABN Bouw c.s. gedeponeerde filmpjes maken onvoldoende duidelijk dat de radiatoren met het oog op het stucwerk zijn verwijderd, laat staan ondeugdelijk zijn teruggeplaatst en ABN Bouw c.s. hebben op dit punt geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Voor het overige hebben ABN Bouw c.s. niet betwist dat de onderhavige corrosie een gebrek is. De slotsom moet daarom zijn dat ABN Bouw ter zake tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is, (dit laatste) evenals haar vennoten. De grief is dus gegrond.

3.6

Gebrek C:

3.6.1.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] ter zake (in overweging 4.7 van het bestreden vonnis) afgewezen op dezelfde grond als zij ten aanzien van gebrek B heeft gedaan; vgl. overweging 3.5.1. Ook hiertegen komt [appellant] op met grief 5.

3.6.2.

In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat op 6 augustus 2015 door hem is geconstateerd dat vanuit het putje water omhoog kwam, dat medio december 2015 voor het eerst is vastgesteld dat vanuit het putje vliegjes en fecaliën kwamen, dat hij ABN Bouw kort daarna (mondeling) van dit gebrek in kennis heeft gesteld en dat bovendien zijn advocaat op 17 februari 2016 (bij conclusie van antwoord in de eerste aanleg van de eerdere procedure tussen partijen) van dit gebrek melding heeft gemaakt. ABN Bouw c.s. hebben een en ander niet betwist, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] aldus binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW Pro bij ABN Bouw over het onderhavige gebrek heeft geklaagd. Verder wordt dit gebrek toegelicht in het rapport van Bouwpathologie (t.a.p., punt 9) en heeft [appellant] ABN Bouw ter zake bij de brief van 10 november 2016 in gebreke gesteld.

3.6.3.

ABN Bouw c.s. hebben aangevoerd dat [appellant] in de eerdere procedure tussen partijen heeft betwist de aanleg van de onderhavige afvoerput (schrobput) te hebben opgedragen, dat het hof in zijn arrest van 20 februari 2018 heeft geoordeeld dat te dezen geen sprake is van door [appellant] aan ABN Bouw opgedragen meerwerk en dat partijen te dezen derhalve geen overeenkomst zijn aangegaan. Dit verweer wordt verworpen. ABN Bouw c.s. hebben niet betwist de onderhavige put te hebben aangelegd en zij hebben dat, naar uit het in zoverre door hen niet (voldoende) betwiste rapport van Bouwpathologie genoegzaam is gebleken, niet deugdelijk gedaan. De omstandigheid dat het hof in zijn arrest in de eerdere zaak heeft geoordeeld dat de aanleg van deze put niet als meerwerk is te beschouwen, betekent niet dat ABN Bouw niet op grond van de overeenkomst tussen partijen was gehouden de put aan te leggen. Bovendien heeft [appellant] in de eerdere procedure niet betwist opdracht te hebben gegeven tot de aanleg van de put maar (slechts) die opdracht bij wijze van meerwerk te hebben gegeven. ABN Bouw c.s. hebben ook niet gesteld laat staan uitgelegd dat en waarom ABN Bouw een afvoerput heeft aangelegd tot de aanleg waartoe [appellant] geen opdracht zou hebben gegeven. De grief is dus gegrond. Hierbij kan in het midden blijven of zich in de badkamer nog een (al dan niet door ABN Bouw aangelegde) afvoerput bevindt.

3.7.

Gebrek F:

3.7.1.

Ook de vordering met betrekking tot dit gebrek heeft de rechtbank (in overweging 4.7 van het bestreden vonnis) afgewezen op de grond als ten aanzien van gebrek B onder 3.5.1 is vermeld, waartegen [appellant] met grief 5 opkomt.

3.7.2.

[appellant] heeft in appel aangevoerd dat dit gebrek is geconstateerd door Bouwpathologie op (lees:) 12 september 2016, dat dit gebrek zich niet eerder had geopenbaard en dat hij ABN Bouw hiervan bij voormelde brief van 10 november 2016 in kennis en ter zake in gebreke heeft gesteld. ABN Bouw c.s. hebben een en ander niet betwist, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] aldus binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW Pro bij ABN Bouw over het gebrek, waarvan de aanwezigheid op zichzelf door ABN Bouw c.s. niet is betwist, heeft geklaagd en dat – bij gebreke van verdere betwisting dan besproken onder 3.2.4 – ABN Bouw ook te dezen is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij is dus te dien aanzien aansprakelijk, evenals haar vennoten. De grief slaagt dus.

3.8.

Gebrek G:

3.8.1.

3.8.2.

Wat er zij van de vraag of [appellant] met betrekking tot dit gebrek tijdig heeft geklaagd en ABN Bouw in de gelegenheid heeft gesteld het te herstellen, niet is komen vast te staan dat ABN Bouw op dit punt in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Kennelijk betoogt [appellant] dat het enkele feit dat ruim twintig tegels los liggen impliceert dat ABN Bouw de tegels niet goed heeft gelegd (verlijmd), maar dat standpunt onderschrijft het hof niet, mede in aanmerking genomen dat ABN Bouw heeft aangevoerd dat [appellant] haar stookvoorschriften niet heeft nageleefd. Het had op de weg van [appellant] gelegen voldoende duidelijk te stellen en met bewijzen te staven wat ABN Bouw met betrekking tot het leggen van de tegels precies verkeerd heeft gedaan, maar hij komt niet verder dan dat de tegels “vermoedelijk (…) niet op de juiste wijze zijn gelijmd”, hetgeen het hof te mager acht. Ook het rapport van Bouwpathologie (t.a.p., punt 23) bevat, daargelaten dat het niet vermeldt dat er vloertegels los liggen, onvoldoende harde gegevens om te kunnen oordelen dat ABN Bouw met betrekking tot het leggen van de tegels, in het bijzonder ten aanzien van de verlijming ervan, is tekortgeschoten. Om die reden zijn ABN Bouw c.s. ter zake niet aansprakelijk en kan de grief, indien al gegrond, in zoverre niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.9.

Gebrek H:

3.9.1.

3.9.2.

Het hof onderschrijft, daargelaten of [appellant] ter zake tijdig bij ABN Bouw heeft geklaagd, het oordeel van de rechtbank dat [appellant] heeft nagelaten ABN Bouw in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen, meer concreet, ter zake deugdelijk in gebreke te stellen. Allereerst blijkt uit niets dat de confraternele brief van 25 juli 2016 een ingebrekestelling bevat. Voorts bevat de brief van 10 november 2016 een dergelijke ingebrekestelling wel, maar uit het rapport van Bouwpathologie van 4 november 2016 blijkt dat het op 25 juli 2016 bestaande (oorspronkelijke) gebrek, zoals ANB Bouw c.s. ook aanvoeren, toen al door derden was hersteld. Het rapport van Bouwpathologie (t.a.p., punt 24) vermeldt weliswaar dat er nog een lekkage is ter plaatse van de ontkoppeling van de leidingdelen, maar uit niets blijkt dat dit is veroorzaakt door het werk van ABN Bouw. De grief faalt dus in zoverre.

3.10.

Gebrek I:

3.10.1.

3.10.2.

Wat er zij van de vraag of [appellant] met betrekking tot dit gebrek tijdig heeft geklaagd en ABN Bouw in de gelegenheid heeft gesteld het te herstellen, niet is komen vast te staan dat ABN Bouw op dit punt in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. [appellant] heeft – in navolging van het rapport van Bouwpathologie (t.a.p., punt 25) – gesteld dat ABN Bouw te dezen niet heeft voldaan aan de eisen van het Bouwbesluit door de onderhavige afvoerleiding in de beneden w.c. niet (tegen geluid) te isoleren. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting ervan door ABN Bouw c.s. acht het hof deze stelling onvoldoende feitelijk toegelicht. Ook de inhoud van het rapport van Bouwpathologie biedt op dit punt onvoldoende aanknopingspunten om de juistheid van de onderhavige stelling te kunnen aannemen. Om die reden zijn ABN Bouw c.s. ter zake niet aansprakelijk en kan de grief, indien al gegrond, in zoverre niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.11.

Gebrek P:

3.11.1

Vanwege de relevantie hiervan voor de beoordeling van gebrek O, zal het hof nu eerst gebrek P bespreken.

3.11.2.

De rechtbank heeft in overweging 4.5 van het bestreden vonnis geoordeeld dat gebrek P niet kan worden aangemerkt als een gebrek dat ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet te ontdekken was omdat het geen bijzondere deskundigheid vereist om, mede aan de hand van de offerte op basis waarvan het werk is uitgevoerd, te kunnen vaststellen dat de toevoerleidingen niet de vereiste dikte hebben. Hiertegen komt [appellant] op met grief 3.

3.11.3.

De eventuele gegrondheid van de grief kan [appellant] niet baten, ook niet, als het hof er bij wege van veronderstelling van uitgaat dat [appellant] over dit gebrek tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW Pro. Daartoe dient het volgende. De overeenkomst (dat wil zeggen: de door [appellant] geaccepteerde offerte van 2 februari 2015) houdt ter zake het volgende in:

“Centrale Verwarming / Vloerverwarming (…)

(…)

• Nieuw te vervaardigen aanvoer en retourleidingen t.b.v. de cv verdelers en vloerverwarming verdeler. (…), dia 20 mm (…).

(…)

• Voor de vloerverwarming zal gebruik gemaakt worden van flexibele 14mm leidingen. (…)

(…)”

ABN Bouw c.s. hebben onweersproken gesteld – naar het hof hen, mede gelet op de door hen bij pleidooi gegeven toelichting, begrijpt – dat bij vloerverwarming twee verschillende soorten leidingen worden aangelegd, die vanaf de c.v.-ketel naar de verdeelpunten en die vanaf de verdeelpunten tot in de vloer, en voorts, dat op grond van de overeenkomst eerstbedoelde leidingen 20 mm dik moesten zijn en laatstbedoelde 14 mm. [appellant] heeft niet (voldoende duidelijk en concreet) gesteld dat ABN Bouw eerstbedoelde leidingen niet conform de overeenkomst heeft aangelegd. Indien [appellant] echter het oog heeft op laatstbedoelde leidingen (en het hof acht dat aannemelijk op grond van de producties 2 en 3 bij de conclusie van antwoord van [appellant] in de eerdere zaak tussen partijen; punt 59 gaat over de 14 mm leidingen), dan heeft te gelden dat (ook) deze leidingen conform de overeenkomst zijn aangelegd, immers een dikte van 14 mm hebben en dat [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om het hof te kunnen doen oordelen dat deze dikte voor een goede werking van de verwarmingsinstallatie ontoereikend is. Het enkele feit dat dit volgens [X] (althans zoals [appellant] [X] kennelijk heeft begrepen) het geval is, is, nu dit vermeende gebrek (beweerdelijk) door [X] is geconstateerd en aan [appellant] is medegedeeld maar een en ander niet (aan de hand van bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van de kant van [X] ) nader is toegelicht, in dit verband onvoldoende.

3.12.

Gebrek O:

3.12.1.

In overweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] , in het licht van het verweer dat de vloerverwarming is aangelegd conform de installatievoorschriften van de leverancier en dat de installatie voldoet aan het Bouwbesluit, gebrek O onvoldoende heeft toegelicht. Tegen dat oordeel richt zich grief 4.

3.12.2.

De rechtbank heeft in voormelde overweging, in zoverre door [appellant] niet bestreden, tevens – en overigens met juistheid – vastgesteld dat het rapport van Bouwpathologie niets over het onderhavige gebrek vermeldt. In eerste aanleg heeft [appellant] de gestelde tekortkoming van ABN Bouw uitsluitend gebaseerd op de (door het hof zojuist, 3.11, verworpen) stelling dat de toevoerleiding slechts 14 mm dik was, terwijl deze 20 mm dik had moeten zijn: “Dit heeft als consequentie dat de radiatoren niet de maximale capaciteit kunnen leveren. Hiermee staat vast dat ook de aangelegde verwarming (ketel in combinatie met radiatoren) niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap”. Terecht heeft de rechtbank dit onderdeel van de vordering, mede in het licht van het door de rechtbank genoemde verweer van ABN Bouw c.s., als onvoldoende toegelicht aangemerkt. In zoverre faalt de grief dus.

3.12.3.

In appel heeft [appellant] allereerst aangevoerd dat geen althans – zo begrijpt het hof – onvoldoende isolatie is aangebracht tussen de nieuw aangebrachte vloerverwarming en de ondervloer. Een medewerker van [X] zou dat op 17 november 2016 hebben vastgesteld na de door [appellant] in appel als productie 4 overgelegde foto’s te hebben bekeken. De overgelegde foto’s bieden ter zake echter onvoldoende duidelijkheid, terwijl [appellant] zijn onderhavige stelling voor het overige niet met stukken, in het bijzonder et met een verklaring van de betrokken medewerker van [X] , heeft toegelicht. Nu ABN Bouw c.s. bovendien de desbetreffende stelling gemotiveerd heeft betwist, zal deze worden verworpen. Het hof ziet, mede gelet op de gebrekkige toelichting door [appellant] van de onderhavige stelling, geen aanleiding om met betrekking tot deze kwestie een deskundigenbericht te doen uitbrengen. Dit laatste geldt eveneens ten aanzien van de in appel door [appellant] geponeerde stelling dat de capaciteit van de installatie te gering was. Het betreft hier immers niet meer dan een vermoeden, gebaseerd op de stelling dat [appellant] “op een koude winterdag moeite heeft om zijn woning goed te verwarmen”. Het rapport [X] verschaft hieromtrent geen concrete onderbouwing. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus zijn stellingen ter zake onvoldoende onderbouwd en dus niet aan zijn stelplicht voldaan. Hieraan doet niet af dat ABN Bouw [appellant] de door deze gevraagde specificatie van de aangelegde vloerverwarming niet heeft verschaft, te minder omdat de geaccordeerde offerte van 2 februari 2015 de nodige specificaties van de aan te leggen verwarming bevat en niet is gesteld of gebleken, hetzij, dat op basis van deze offerte geen deugdelijke installatie kon worden aangelegd, hetzij, dat ABN Bouw de installatie niet overeenkomstig de offerte heeft aangelegd.

3.12.4.

De conclusie is dat grief 4 faalt.

3.13.1.

Grief 6 mist zelfstandige betekenis maar biedt het hof het kader voor de volgende conclusies.

3.13.2.

De door [appellant] gevraagde verklaring voor recht is door de rechtbank terecht afgewezen ten aanzien van de gebreken G, H, I, O en P maar ten onrechte wat betreft de gebreken B, C en F. In zoverre zal deze vordering, onder vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bij het eindarrest alsnog worden toegewezen.

3.13.3.

De voor het eerst in appel ingestelde vordering tot benoeming van een deskundige om gebrek O te onderzoeken zal bij het eindarrest worden afgewezen.

3.13.4.

Hoewel [appellant] ter zake een schadestaatprocedure heeft gevorderd en ABN Bouw c.s. daartegen op zichzelf geen verweer hebben gevoerd, acht het hof in beginsel wenselijk, mede gelet op de te verwachten (betrekkelijk) geringe omvang van het toe te wijzen schadebedrag, de schade zelf te begroten. Om die reden zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld zijn schade ten aanzien van de gebreken B, C en F nader (in bedragen) te specificeren, toe te lichten en met stukken te onderbouwen, waarna ABN Bouw c.s. daarop bij antwoordakte zullen mogen reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Partijen wordt echter in overweging gegeven de zaak op basis van dit arrest thans in der minne te regelen.

3.14.1.

Grief 7 heeft betrekking op de kostenveroordeling in conventie en op de veroordeling van [appellant] – in reconventie – tot terugbetaling van hetgeen ABN Bouw c.s. hem op basis van het verstekvonnis hadden voldaan.

3.14.2.

De grief faalt, voor zover deze betrekking heeft op de kostenveroordeling in conventie. In aanmerking genomen dat de afgewezen vorderingen van [appellant] in eerste aanleg op (nog) meer tekortkomingen betrekking hadden dan thans in appel aan de orde zijn en het hof heeft geoordeeld dat ABN Bouw c.s. voor het merendeel van de door [appellant] gestelde tekortkomingen, voor zover in appel aan de orde, niet aansprakelijk is, is [appellant] terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie veroordeeld. In zoverre zal het bestreden vonnis in conventie daarom bij het eindarrest worden bekrachtigd.

3.14.3.

Uit het voorgaande volgt tevens dat ABN Bouw c.s. bij het verstekvonnis ten onrechte in de proceskosten van [appellant] zijn verwezen. De bij het bestreden vonnis in reconventie uitgesproken veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het door hen ingevolge het verstekvonnis aan hem voldane bedrag van € 1.101,67, met rente, is dan ook terecht. Ook in zoverre faalt de grief dus en zal het bestreden vonnis in reconventie bij het eindarrest worden bekrachtigd.

3.15.

Partijen hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen dan voormeld kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen, voor zover hiervoor nog niet besproken, worden daarom van de hand gewezen.

3.16.

Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder die ter zake van de kosten van het appel, aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2020 voor een akte van de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 3.13.4 vermelde doel, waarna ABN Bouw c.s. daarop bij antwoordakte zullen mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.