Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.218.429/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/598954/ HA ZA 15-1110
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2019
inzake
INGENIUM PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Maarssen,
appellante,
advocaat: mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam,
tegen
1.INTRUM JUSTITIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar het recht van Zweden
INTRUM JUSTITIA AB
gevestigd te Stockholm, Zweden,
3.
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
4.
[geïntimeerde sub 4],
[geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
5.
[geïntimeerde sub 5],
[geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
6.
[geïntimeerde sub 6],
[geïntimeerde sub 6],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
7.
[geïntimeerde sub 7],
[geïntimeerde sub 7],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Ingenium en Intrum c.s. (in enkelvoud) genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt hierna Intrum Justitia genoemd. Geïntimeerde sub 2 wordt hierna Intrum AB genoemd. Geïntimeerden sub 3 tot en met 7 worden hierna gezamenlijk de commissarissen genoemd.
Ingenium is bij dagvaarding van 21 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Ingenium als eiseres, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Intrum Justitia als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie en Intrum AB en de commissarissen als gedaagden in conventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 oktober 2018 doen bepleiten, Ingenium door mr. Van de Klift voornoemd, en Intrum c.s. door mr. Oosterhoff voornoemd en mr. R.J.T. Kamstra, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van beide zijden zijn nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Ingenium heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van Ingenium alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Intrum c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Intrum c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Ingenium in de kosten van het geding in hoger beroep met rente en nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.15 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Ingenium is een investerings- en beleggingsmaatschappij.
2.2.
Intrum AB en haar groepsvennootschappen (hierna: de
Intrum groep) drijven een incassobureau met vestigingen in twintig landen. De aandelen in Intrum AB zijn genoteerd aan de beurs in Zweden. In de periode 2011-2014 waren [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] CEO, respectievelijk CFO van Intrum AB. Ook [geïntimeerde sub 6] , [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 7] zijn werkzaam bij de Intrum groep.
Intrum groep) drijven een incassobureau met vestigingen in twintig landen. De aandelen in Intrum AB zijn genoteerd aan de beurs in Zweden. In de periode 2011-2014 waren [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] CEO, respectievelijk CFO van Intrum AB. Ook [geïntimeerde sub 6] , [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 7] zijn werkzaam bij de Intrum groep.
2.3.
Ingenium hield tot 31 januari 2012 11,22% van de aandelen in Buckaroo B.V. (hierna:
Buckaroo). De overige aandeelhouders in Buckaroo waren oprichter [A] (4,76%), bestuurder [B] (15,87%) en de aan hen gelieerde vennootschappen Dancing Hills B.V. (15,24%), Ingvest 1 B.V. (42,91%) en Erimaxco Groeifonds B.V. (10%) (samen met Ingenium hierna: de
voormalig aandeelhouders). Buckaroo legt zich hoofdzakelijk toe op het aanbieden van online betaaldiensten en van geautomatiseerde incassodiensten.
Buckaroo). De overige aandeelhouders in Buckaroo waren oprichter [A] (4,76%), bestuurder [B] (15,87%) en de aan hen gelieerde vennootschappen Dancing Hills B.V. (15,24%), Ingvest 1 B.V. (42,91%) en Erimaxco Groeifonds B.V. (10%) (samen met Ingenium hierna: de
voormalig aandeelhouders). Buckaroo legt zich hoofdzakelijk toe op het aanbieden van online betaaldiensten en van geautomatiseerde incassodiensten.
2.4.
Medio 2011 toonde Intrum AB interesse in een overname van Buckaroo. In het najaar 2011 heeft Intrum AB een boekenonderzoek bij Buckaroo verricht. In dat kader heeft Buckaroo ook een prognose voor de periode van 2012 tot en met 2014 aan Intrum AB gepresenteerd.
2.5.
Op 12 januari 2012 zijn de voormalig aandeelhouders met Intrum Justitia, de Nederlandse houdstervennootschap binnen de Intrum groep, een - op 31 januari 2012 nog gewijzigde -
share purchase agreementaangegaan, uit hoofde waarvan de voormalig aandeelhouders alle aandelen in Buckaroo verkochten aan Intrum Justitia (hierna: de
koopovereenkomst). De koopprijs bestond uit een vaste vergoeding van € 8 miljoen (vermeerderd met bepaalde per de overname in de onderneming aanwezige waarden) en een resultaatsafhankelijke
earn out-vergoeding.
share purchase agreementaangegaan, uit hoofde waarvan de voormalig aandeelhouders alle aandelen in Buckaroo verkochten aan Intrum Justitia (hierna: de
koopovereenkomst). De koopprijs bestond uit een vaste vergoeding van € 8 miljoen (vermeerderd met bepaalde per de overname in de onderneming aanwezige waarden) en een resultaatsafhankelijke
earn out-vergoeding.
2.6.
De afspraken rondom de
earn out-vergoeding zijn nader vastgelegd in een aparte overeenkomst die als bijlage bij de koopovereenkomst was gevoegd (hierna: de
earn out-overeenkomst). De
earn out-vergoeding was, samengevat, afhankelijk van de door Buckaroo over 2012, 2013 en 2014 behaalde resultaten (EBITDA). Om de voormalig aandeelhouders over het betrokken jaar aanspraak te geven op (een deel van) de
earn out-vergoeding moest ten minste 70% (2012 en 2014) of 80% (2013) van het voor dat jaar geprognosticeerde resultaat zijn behaald. Het totale bedrag dat de voormalig aandeelhouders uit hoofde van de
earn out-overeenkomst toekwam bedroeg – indien voormelde drempels over 2012, 2013 en 2014 steeds zouden worden behaald – minimaal € 14,97 miljoen en maximaal € 32 miljoen. Meer in het bijzonder was in de (op 31 januari 2012 nog gewijzigde)
earn out-overeenkomst, voor zover hier van belang het volgende bepaald:
earn out-vergoeding zijn nader vastgelegd in een aparte overeenkomst die als bijlage bij de koopovereenkomst was gevoegd (hierna: de
earn out-overeenkomst). De
earn out-vergoeding was, samengevat, afhankelijk van de door Buckaroo over 2012, 2013 en 2014 behaalde resultaten (EBITDA). Om de voormalig aandeelhouders over het betrokken jaar aanspraak te geven op (een deel van) de
earn out-vergoeding moest ten minste 70% (2012 en 2014) of 80% (2013) van het voor dat jaar geprognosticeerde resultaat zijn behaald. Het totale bedrag dat de voormalig aandeelhouders uit hoofde van de
earn out-overeenkomst toekwam bedroeg – indien voormelde drempels over 2012, 2013 en 2014 steeds zouden worden behaald – minimaal € 14,97 miljoen en maximaal € 32 miljoen. Meer in het bijzonder was in de (op 31 januari 2012 nog gewijzigde)
earn out-overeenkomst, voor zover hier van belang het volgende bepaald:
2.1
Pursuant to Article 3.1(v) and Article 3.4 of the (…) SPA, additional consideration payments (the “
Earn-Out Payments” (…)) in an amount not exceeding EUR 32,000,000 shall be made in cash by the Purchaser to the Sellers for the financial years ending on 31 December 2012 (“
FYE 2012”), 31 December 2013 (“
FYE 2013”) and 31 December 2014 (“
FYE 2014” and together with FYE 2012 and FYE 2013 the “
Earn-Out Period”). calculated in accordance with Article 2.2.
Earn-Out Payments” (…)) in an amount not exceeding EUR 32,000,000 shall be made in cash by the Purchaser to the Sellers for the financial years ending on 31 December 2012 (“
FYE 2012”), 31 December 2013 (“
FYE 2013”) and 31 December 2014 (“
FYE 2014” and together with FYE 2012 and FYE 2013 the “
Earn-Out Period”). calculated in accordance with Article 2.2.
2.2
The Earn-Out Payments for FYE 2012, FYE 2013 and FYE 2014 shall be calculated as set out in this Article 2.2:
(…)
ARTICLE 4 - COVENANT
Nothing contained in this Agreement shall impair or restrict the Purchaser’s ability to conduct its businesses (…) as it deems fit in its sole discretion in accordance with its internal business practices and processes, however, in reasonable consultation with the Company’s management board (…) and taking into account the commercial agreement between the Parties as set forth in Schedule 2. The Purchaser has no obligation to operate the Group in order to achieve any Earn-Out Payment (…). No act, or failure to act, of the Purchaser other than with regard to its obligations as included in the commercial agreement as set forth in Schedule 3 [bedoeld is Schedule 2, hof] shall give rise to a claim by the Sellers against the Purchaser that the Purchaser’s conduct (or lack thereof) caused the Sellers to fail to achieve any Earn-Out Payments hereunder. The Earn-Out Payment is speculative and is subject to numerous factors outside the control of the Purchaser. There is no assurance that the Sellers will receive any Earn-Out Payments and the Purchaser has not promised nor projected any Earn-Out Payment. The Parties solely intend the express provisions of this Agreement to govern their contractual relationship. Accordingly’, the Sellers hereby waive any fiduciary duty of express or implied duty of the Purchaser to the Sellers (…) with respect to the achievement of the Earn-Out Payment(s) hereunder.
Als Schedule 2 bij de
earn out-overeenkomst is een zogenaamde
commercial lettergevoegd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
earn out-overeenkomst is een zogenaamde
commercial lettergevoegd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
SCHEDULE 2 — COMMERCIAL LETTER
Separate Line of Business
Buckaroo will have a separate Profit & Loss, but fully in line with the accountancy and reporting requirements (GAAP/IFRS) of the Intrum Group;
The activities of Buckaroo will be part of the service line Payment Services;
Buckaroo will have a Supervisory Board appointed by Intrum and will be supervised according group governance and group code of conduct.
Intrum will connect its services with Buckaroo’s services
The parties undertake to connect Intrum’s Value added Services i.e. Collection Services, Payment Guarantee and Credit Optimization Services to Buckaroo’s services.
As a joint effort, the provision of these services should first be made in the Netherlands and later for every European Country where the Buckaroo Services are introduced and where Intrum Justitia offers the relevant services.
As long as Intrum’s services are not yet connected, for whatever reason, to Buckaroo, Buckaroo is free to use other suppliers of these services. Moreover, should the parties not be able to connect Intrum’s services, Buckaroo is free to use alternative suppliers until connection is done.
(…)
Intrum will be connected as Payment Guarantee Provider
(…)
European roll out of Buckaroo Services
The parties will prepare the services of Buckaroo for internationalization, within a time schedule to be agreed. The top 3 prioritized countries to be rolled out to, on the basis of business plans, are:
1 Netherlands;
2. Germany;
3. France.
The roll-out business plan will be jointly prepared during 2012, such joint preparation to be initiated no later than 30 day’s from closing.
(…)
Buckaroo’s Business Plan 2012-2014
The Amended and Restated Earn-Out Agreement is based on Buckaroo’s business plan for 2012-2014, as prepared by the Sellers and received (but not endorsed) by the Purchaser. It is agreed that this business plan is based on Buckaroo’s business on a stand-alone basis, primarily in the Netherlands. Intrum Justitia (NL) will offer payment services to her clients, but it’s the decision of her clients to accept whether or not Buckaroo’s offer. The business plan does, however, assume that 10-20 percent of the revenues in 2014 may come from Buckaroo services offered on other markets
(Belgium, Germany and France).
Feasibility
Roll-out to additional markets will always be subject to satisfactory performance on existing markets. The roll-out to new markets and connection of Intrum services to Buckaroo’s services are also subject to:
the action being commercially sensible;
legal clearance in relevant markets; and
the absence of any material adverse event that negatively affects the business case for the roll-out or the connection.
In artikel 7.2 van de
earn out-overeenkomst is een
entire agreement clauseopgenomen die luidt als volgt:
earn out-overeenkomst is een
entire agreement clauseopgenomen die luidt als volgt:
This Agreement (together with any documents referred to herein or executed contemporaneously or at closing by the Parties in connection herewith) constitutes the whole agreement between the Parties and replaces and supersedes any previous agreements, including the Previous Earn-Out Agreement, or arrangements between them relating to the subject matter of this Agreement and it is expressly declared that no variations of this Agreement shall be effective unless made in writing and executed by the Parties.
2.7.
Na de overname is [B] aangebleven als statutair bestuurder en CEO van Buckaroo. Daarnaast zijn [A] (Chief Technology Officer) en [C] RA (CFO) als statutair bestuurders van Buckaroo benoemd. Voorts zijn toen [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 4] , [geïntimeerde sub 6] , [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 7] , onder voorbehoud van goedkeuring van DNB (welke goedkeuring later slechts deels is verkregen) aangesteld als commissarissen bij Buckaroo.
2.8.
Op 19 juni 2013 is aan de voormalig aandeelhouders een
earn out-vergoeding van € 3.199.239,67 miljoen uitbetaald die betrekking had op het jaar 2012.
earn out-vergoeding van € 3.199.239,67 miljoen uitbetaald die betrekking had op het jaar 2012.
2.9.
Op 28 augustus 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [B] en [geïntimeerde sub 3] . In een besprekingsverslag van Intrum AB is het volgende opgetekend:
INTRUM BUCKAROO AND INTRUM
We have serious issues that need to be resolved immediately. On the other hand, we have great market potential (…)
Lets do the following short term actions:
1. Resolve personal relationships, align goals and actions for the next 18 months (…)
2. Establish a monthly meeting, 2 hours (…)
(…)
4. Identify the type of client needs where Buckaroo solutions should be offered to the clients outside the Netherlands, especially where Intrum is market leader and have excellent client relations (…)
5. Define how Buckaroo business unit can best be organised within the Intrum group to maximise sales and ebit (…)
6. Governance and internal routines of Intrum Buckaroo need of course to be top notch (…)
2.10.
Op 12 september 2013 heeft [geïntimeerde sub 7] aan [B] bericht dat besloten is
that Buckaroo will be part of lntrum Finance going forward. In reactie daarop heeft [B] op 13 september 2013 aan [geïntimeerde sub 7] per e-mail het volgende bericht:
that Buckaroo will be part of lntrum Finance going forward. In reactie daarop heeft [B] op 13 september 2013 aan [geïntimeerde sub 7] per e-mail het volgende bericht:
[geïntimeerde sub 3] did not officially told me this, but I was aware of the discussions and already expected this. I think it’s a wise decision and I look forward to a great and exciting journey with you and Intrum Finance. There is a lot of opportunities and challenges and I feel that we are at a start of a new rollercoaster period! (…) It’s important that we have an agreement with Intrum/ [geïntimeerde sub 3] about the earn out and the underlying targets.
2.11.
[B] heeft in het najaar van 2013 verschillende versies van een ondernemingsplan van Buckaroo voor 2014 gepresenteerd aan de raad van commissarissen van Buckaroo. In dat kader zijn ook voorstellen gedaan voor aanpassing van de
earn out-overeenkomst.
earn out-overeenkomst.
2.12.
Op 24 mei 2013 is de politie ingevallen bij Buckaroo. Begin december 2013 is [B] door de politie verhoord op verdenking van witwassen, fraude, illegaal gokken en lidmaatschap van een criminele organisatie. [B] is kort daarop als bestuurder van Buckaroo geschorst en in de loop van 2014 (samen met [A] , die eveneens was aangebleven) ontslagen. Dit hof heeft op 4 oktober 2016 geoordeeld dat [B] en een van de onder 2.3 genoemde gelieerde vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld door het resultaat over 2012 valselijk op te hogen. De voormalig aandeelhouders zijn veroordeeld een bedrag van (afgerond) € 271.000 aan teveel betaalde
earn out-vergoeding terug te betalen. (ECLI:NL:GHAMS:2016:4027, JOR 2017/118)
earn out-vergoeding terug te betalen. (ECLI:NL:GHAMS:2016:4027, JOR 2017/118)
3.Beoordeling
3.1.
Ingenium vordert – samengevat – voor recht te verklaren dat Intrum Justitia is tekortgeschoten in de nakoming van de
earn out‑overeenkomst, dan wel wijziging van deze overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden met schadeloosstelling. Voorts vordert zij een verklaring voor recht dat Intrum AB gehouden is schade te vergoeden die Ingenium als gevolg van de wanprestatie van Intrum Justitia heeft geleden. Verder vordert zij een verklaring voor recht dat Intrum AB en de commissarissen onrechtmatig jegens Ingenium hebben gehandeld en zijn gehouden tot schadevergoeding. Ingenium vordert dat Intrum c.s. wordt veroordeeld tot betaling van € 2.143.020 met rente, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.
earn out‑overeenkomst, dan wel wijziging van deze overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden met schadeloosstelling. Voorts vordert zij een verklaring voor recht dat Intrum AB gehouden is schade te vergoeden die Ingenium als gevolg van de wanprestatie van Intrum Justitia heeft geleden. Verder vordert zij een verklaring voor recht dat Intrum AB en de commissarissen onrechtmatig jegens Ingenium hebben gehandeld en zijn gehouden tot schadevergoeding. Ingenium vordert dat Intrum c.s. wordt veroordeeld tot betaling van € 2.143.020 met rente, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.
3.2.
Wat de grondslag van haar primaire vordering betreft, verwijt Ingenium Intrum Justitia onder meer dat zij de aandelen Buckaroo tijdens de
earn out-periode heeft verhangen naar Intrum Finance, waardoor Intrum Justitia een viertal specifieke verplichtingen uit hoofde van de
commercial letterniet langer kon nakomen, en Buckaroo de drempel voor de
earn out-vergoeding niet kon halen.
earn out-periode heeft verhangen naar Intrum Finance, waardoor Intrum Justitia een viertal specifieke verplichtingen uit hoofde van de
commercial letterniet langer kon nakomen, en Buckaroo de drempel voor de
earn out-vergoeding niet kon halen.
3.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestaan van de door Ingenium gestelde afspraken niet blijkt uit de tekst van de
earn out-overeenkomst (rov. 4.2). Het verweer van Intrum c.s. dat de verhanging geen gevolgen heeft gehad voor de mogelijkheid om de
earn out-vergoeding te realiseren, dat Intrum c.s. de
commercial lettervoorafgaand aan de overeenkomst niet heeft onderschreven (
endorsed) en dat de geprognosticeerde resultaten door verschillende (interne) ontwikkelingen zijn bemoeilijkt, is naar het oordeel van de rechtbank door Ingenium onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarom kan niet worden aangenomen dat Intrum Justitia is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (rov. 4.4-4.6). Verder heeft de rechtbank de vorderingen op grond van onvoorzienbare omstandigheden afgewezen met als redengeving dat niet kan worden geoordeeld dat Intrum Justitia (zijnde de wederpartij van Ingenium) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (rov. 4.7-4.8). Ook de vorderingen jegens de commissarissen en Intrum AB heeft de rechtbank afgewezen.
earn out-overeenkomst (rov. 4.2). Het verweer van Intrum c.s. dat de verhanging geen gevolgen heeft gehad voor de mogelijkheid om de
earn out-vergoeding te realiseren, dat Intrum c.s. de
commercial lettervoorafgaand aan de overeenkomst niet heeft onderschreven (
endorsed) en dat de geprognosticeerde resultaten door verschillende (interne) ontwikkelingen zijn bemoeilijkt, is naar het oordeel van de rechtbank door Ingenium onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarom kan niet worden aangenomen dat Intrum Justitia is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (rov. 4.4-4.6). Verder heeft de rechtbank de vorderingen op grond van onvoorzienbare omstandigheden afgewezen met als redengeving dat niet kan worden geoordeeld dat Intrum Justitia (zijnde de wederpartij van Ingenium) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (rov. 4.7-4.8). Ook de vorderingen jegens de commissarissen en Intrum AB heeft de rechtbank afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ingenium met haar grieven op.
3.4.
De
grieven 1 tot en met 4bestrijden de uitleg door de rechtbank van de
earn out-overeenkomst. Partijen zijn volgens Ingenium in de
commercial letter(ook wel aangeduid als
commercial agreement) op hoofdlijnen overeengekomen hoe de door Buckaroo gevoerde onderneming gedurende de
earn out-periode zou worden voortgezet. Het beleid dat daarin is vastgelegd, ligt vervolgens ten grondslag aan de prognose over de periode 2012-2014. Op basis van deze prognose hebben partijen de
earn out-overeenkomst gesloten. Dit blijkt onder meer uit de woorden
and taking into account the commercial agreement between the Parties as set forth in Schedule [2]in artikel 4 van de
earn out-overeenkomst. Hieruit volgt dat de kernactiviteiten zouden worden voortgezet, technische applicaties zouden worden aangesloten, de kernactiviteiten van Buckaroo zouden worden aangeboden aan Klanten van Intrum Justitia en dat een Europese uitrol van de activiteiten van Buckaroo zou plaatsvinden. De rechtbank heeft daarom een onjuiste uitleg aan de
earn out-overeenkomst gegeven, aldus steeds Ingenium.
grieven 1 tot en met 4bestrijden de uitleg door de rechtbank van de
earn out-overeenkomst. Partijen zijn volgens Ingenium in de
commercial letter(ook wel aangeduid als
commercial agreement) op hoofdlijnen overeengekomen hoe de door Buckaroo gevoerde onderneming gedurende de
earn out-periode zou worden voortgezet. Het beleid dat daarin is vastgelegd, ligt vervolgens ten grondslag aan de prognose over de periode 2012-2014. Op basis van deze prognose hebben partijen de
earn out-overeenkomst gesloten. Dit blijkt onder meer uit de woorden
and taking into account the commercial agreement between the Parties as set forth in Schedule [2]in artikel 4 van de
earn out-overeenkomst. Hieruit volgt dat de kernactiviteiten zouden worden voortgezet, technische applicaties zouden worden aangesloten, de kernactiviteiten van Buckaroo zouden worden aangeboden aan Klanten van Intrum Justitia en dat een Europese uitrol van de activiteiten van Buckaroo zou plaatsvinden. De rechtbank heeft daarom een onjuiste uitleg aan de
earn out-overeenkomst gegeven, aldus steeds Ingenium.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven als volgt.
3.5.
Het hof stelt voorop dat de
earn out-overeenkomst is tot stand gekomen tussen professionele partijen die zich bij de uitvoerige onderhandelingen hebben laten bijstaan door advocaten en accountants. Onder die omstandigheden dient voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan
earn out-overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de specifieke bepalingen daarvan, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de
earn out-overeenkomst.
earn out-overeenkomst is tot stand gekomen tussen professionele partijen die zich bij de uitvoerige onderhandelingen hebben laten bijstaan door advocaten en accountants. Onder die omstandigheden dient voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan
earn out-overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de specifieke bepalingen daarvan, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de
earn out-overeenkomst.
3.6.
Aan Ingenium kan worden toegegeven dat de
commercial letterblijkens artikel 4 van de
earn out-overeenkomst in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van het beleid van Buckaroo. De bewoordingen van artikel 4 zijn evenwel niet zodanig dwingend dat de
commercial letterin alle gevallen leidend is. Daarin wordt (slechts) gesproken van
taking into account, terwijl dit artikel verder juist benadrukt dat het beleid vrijelijk zal worden bepaald door Intrum Justitia (
Nothing contained in this Agreement shall impair or restrict the Purchaser’s ability to conduct its businesses (…) as it deems fit in its sole discretion). Daar komt bij dat Intrum Justitia haar beleid niet specifiek dient te richten op het bewerkstelligen van een betaling op grond van de
earn out-overeenkomst (
The Purchaser has no obligation to operate the Group in order to achieve any Earn-Out Payment). Ingenium heeft ook erkend dat er geen verplichting van deze strekking op Intrum Justitia rust (
the Sellers hereby waive any fiduciary duty of express or implied duty of the Purchaser to the Sellers (…) with respect to the achievement of the Earn-Out Payment(s) hereunder). Wel valt uit de tekst van de
earn out-overeenkomst af te leiden dat partijen de mogelijkheid hebben opengelaten dat schending van verplichtingen zoals vervat in de
commercial letteraanleiding kunnen zijn voor een vordering jegens Intrum Justitia (
No act, or failure to act, of the Purchaser other than with regard to its obligations as included in the commercial agreement as set forth in Schedule [2] shall give rise to a claim by the Sellers against the Purchaser that the Purchaser’s conduct (or lack thereof) caused the Sellers to fail to achieve any Earn-Out Payments hereunder). Een taalkundige uitleg leidt derhalve tot het volgende: Intrum Justitia kon na de transactie zelfstandig het beleid van Buckaroo bepalen. Haar handelen behoefde niet te zijn gericht op het verschuldigd worden van
earn out-betalingen. Wel diende zij rekening te houden met hetgeen is opgenomen in de
commercial letter, terwijl de mogelijkheid van een schadevordering wegens schending van een
verplichtingin de
commercial letterniet werd uitgesloten. Of, en zo, ja welke verplichtingen in de
commercial letterzijn opgenomen, valt aan de hand van artikel 4 niet te beantwoorden.
commercial letterblijkens artikel 4 van de
earn out-overeenkomst in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van het beleid van Buckaroo. De bewoordingen van artikel 4 zijn evenwel niet zodanig dwingend dat de
commercial letterin alle gevallen leidend is. Daarin wordt (slechts) gesproken van
taking into account, terwijl dit artikel verder juist benadrukt dat het beleid vrijelijk zal worden bepaald door Intrum Justitia (
Nothing contained in this Agreement shall impair or restrict the Purchaser’s ability to conduct its businesses (…) as it deems fit in its sole discretion). Daar komt bij dat Intrum Justitia haar beleid niet specifiek dient te richten op het bewerkstelligen van een betaling op grond van de
earn out-overeenkomst (
The Purchaser has no obligation to operate the Group in order to achieve any Earn-Out Payment). Ingenium heeft ook erkend dat er geen verplichting van deze strekking op Intrum Justitia rust (
the Sellers hereby waive any fiduciary duty of express or implied duty of the Purchaser to the Sellers (…) with respect to the achievement of the Earn-Out Payment(s) hereunder). Wel valt uit de tekst van de
earn out-overeenkomst af te leiden dat partijen de mogelijkheid hebben opengelaten dat schending van verplichtingen zoals vervat in de
commercial letteraanleiding kunnen zijn voor een vordering jegens Intrum Justitia (
No act, or failure to act, of the Purchaser other than with regard to its obligations as included in the commercial agreement as set forth in Schedule [2] shall give rise to a claim by the Sellers against the Purchaser that the Purchaser’s conduct (or lack thereof) caused the Sellers to fail to achieve any Earn-Out Payments hereunder). Een taalkundige uitleg leidt derhalve tot het volgende: Intrum Justitia kon na de transactie zelfstandig het beleid van Buckaroo bepalen. Haar handelen behoefde niet te zijn gericht op het verschuldigd worden van
earn out-betalingen. Wel diende zij rekening te houden met hetgeen is opgenomen in de
commercial letter, terwijl de mogelijkheid van een schadevordering wegens schending van een
verplichtingin de
commercial letterniet werd uitgesloten. Of, en zo, ja welke verplichtingen in de
commercial letterzijn opgenomen, valt aan de hand van artikel 4 niet te beantwoorden.
3.7.
De
commercial letterbevat verschillende beleidsvoornemens met betrekking tot de door Buckaroo gevoerde onderneming. Onder meer is daarin opgenomen dat Buckaroo deel van
Payment Serviceszou blijven. Verder worden voornemens genoemd met betrekking tot de integratie van diensten en de uitrol van diensten in Europa. De
commercial letterlicht toe dat de
earn out-overeenkomst is gebaseerd op het ondernemingsplan 2012-2014 dat is opgesteld door de verkopende aandeelhouders. Voor zover daarin wordt gesproken over verbinding van de diensten van Intrum met die van Buckaroo en de Europese uitrol van diensten van Buckaroo in Europa, te beginnen in Nederland, Duisland en Frankrijk, bevat de
commercial letterdaaromtrent geen bindende tijdschema’s. Sterker, met betrekking tot de uitrol in Europa is met zo veel woorden bepaald dat een tijdschema nog moet worden overeengekomen.
commercial letterbevat verschillende beleidsvoornemens met betrekking tot de door Buckaroo gevoerde onderneming. Onder meer is daarin opgenomen dat Buckaroo deel van
Payment Serviceszou blijven. Verder worden voornemens genoemd met betrekking tot de integratie van diensten en de uitrol van diensten in Europa. De
commercial letterlicht toe dat de
earn out-overeenkomst is gebaseerd op het ondernemingsplan 2012-2014 dat is opgesteld door de verkopende aandeelhouders. Voor zover daarin wordt gesproken over verbinding van de diensten van Intrum met die van Buckaroo en de Europese uitrol van diensten van Buckaroo in Europa, te beginnen in Nederland, Duisland en Frankrijk, bevat de
commercial letterdaaromtrent geen bindende tijdschema’s. Sterker, met betrekking tot de uitrol in Europa is met zo veel woorden bepaald dat een tijdschema nog moet worden overeengekomen.
Daar komt bij dat Intrum Justitia weliswaar bevestigt dat zij het ondernemingsplan 2012-2014 wel heeft ontvangen, maar niet heeft onderschreven (
received (but not endorsed)). Verder zijn onder het kopje
Feasibilityverscheidene voorbehouden opgenomen met betrekking tot de haalbaarheid van de voorgenomen uitrol naar nieuwe markten. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de
commercial letterverplichtingen bevat die in de gegeven omstandigheden kunnen leiden tot schadeplichtigheid aan de zijde van Intrum Justitia als gevolg van de schending ervan. Wat betreft de gestelde toezegging dat Buckaroo onderdeel van
Payment Serviceszou blijven, komt daar overigens nog bij dat [B] op 12 september 2013 met betrekking tot de (op dat moment nog voorgenomen) verhanging aan [geïntimeerde sub 7] heeft bericht dat wat hem betreft sprake was van
a wise decision(zie onder 2.10).
received (but not endorsed)). Verder zijn onder het kopje
Feasibilityverscheidene voorbehouden opgenomen met betrekking tot de haalbaarheid van de voorgenomen uitrol naar nieuwe markten. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de
commercial letterverplichtingen bevat die in de gegeven omstandigheden kunnen leiden tot schadeplichtigheid aan de zijde van Intrum Justitia als gevolg van de schending ervan. Wat betreft de gestelde toezegging dat Buckaroo onderdeel van
Payment Serviceszou blijven, komt daar overigens nog bij dat [B] op 12 september 2013 met betrekking tot de (op dat moment nog voorgenomen) verhanging aan [geïntimeerde sub 7] heeft bericht dat wat hem betreft sprake was van
a wise decision(zie onder 2.10).
3.8.
Op grond van de tekst van de
earn out-overeenkomst, gelezen in samenhang met de
commercial letter, kan daarom niet worden geoordeeld dat Intrum Justitia enige verplichting jegens Ingenium heeft aanvaard, die ertoe leidt dat zij een of meer
earn out-termijnen verschuldigd is geworden of op grond waarvan zij anderszins in de nakoming van de
earn out-overeenkomst is tekortgeschoten en op die grond schadeplichtig is. In aanmerking genomen de
entire agreement clause, heeft Ingenium onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in weerwil van de tekst van de
earn out-overeenkomst en de
commercial letteranders moet worden geoordeeld. Ook is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat partijen op latere datum nadere afspraken hebben gemaakt die voeren tot een andere slotsom. De omstandigheden dat partijen op 1 februari 2012 een stuurgroep hebben ingesteld die een actieplan met betrekking tot de commerciële samenwerking zou opstellen en dat de voorzitter van die stuurgroep in april 2012 is afgetreden, kunnen evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de
earn out-overeenkomst. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Intrum Justitia Nederland de aan haar toebedeelde actiepunten van dat actieplan niet had geïmplementeerd en dat de verwachte synergievoordelen eind 2012 niet waren gerealiseerd. Ook heeft Ingenium tegen de achtergrond van de
earn out-overeenkomst onvoldoende feitelijk toegelicht dat zij jegens (een van) geïntimeerden rechten kan ontlenen aan de door haar gestelde toezegging van [geïntimeerde sub 5] dat de Intrum groep in 2013 voor een bedrag van € 1,5 miljoen aan de omzet van Buckaroo zou bijdragen. Aan nadere bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe.
earn out-overeenkomst, gelezen in samenhang met de
commercial letter, kan daarom niet worden geoordeeld dat Intrum Justitia enige verplichting jegens Ingenium heeft aanvaard, die ertoe leidt dat zij een of meer
earn out-termijnen verschuldigd is geworden of op grond waarvan zij anderszins in de nakoming van de
earn out-overeenkomst is tekortgeschoten en op die grond schadeplichtig is. In aanmerking genomen de
entire agreement clause, heeft Ingenium onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in weerwil van de tekst van de
earn out-overeenkomst en de
commercial letteranders moet worden geoordeeld. Ook is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat partijen op latere datum nadere afspraken hebben gemaakt die voeren tot een andere slotsom. De omstandigheden dat partijen op 1 februari 2012 een stuurgroep hebben ingesteld die een actieplan met betrekking tot de commerciële samenwerking zou opstellen en dat de voorzitter van die stuurgroep in april 2012 is afgetreden, kunnen evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de
earn out-overeenkomst. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Intrum Justitia Nederland de aan haar toebedeelde actiepunten van dat actieplan niet had geïmplementeerd en dat de verwachte synergievoordelen eind 2012 niet waren gerealiseerd. Ook heeft Ingenium tegen de achtergrond van de
earn out-overeenkomst onvoldoende feitelijk toegelicht dat zij jegens (een van) geïntimeerden rechten kan ontlenen aan de door haar gestelde toezegging van [geïntimeerde sub 5] dat de Intrum groep in 2013 voor een bedrag van € 1,5 miljoen aan de omzet van Buckaroo zou bijdragen. Aan nadere bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe.
3.9.
Het vorenstaande brengt mee dat dat de grieven 1 tot en met 4 falen. Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat, zelfs indien de
commercial letterwel dwingende verplichtingen zou bevatten, deze verplichtingen in elk geval niet zonder ingebrekestelling kunnen leiden tot verzuim. Nu een ingebrekestelling ontbreekt – zoals de rechtbank in rov. 4.6 onbestreden heeft overwogen – moet de conclusie zijn dat Intrum Justitia in ieder geval niet in verzuim is komen te verkeren. De
grieven 5, 6 en 7bouwen op de voorgaande grieven voort en kunnen evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor zover Ingenium nog heeft beoogd op te komen tegen de afwijzing van de op onvoorziene omstandigheden gegronde subsidiaire vordering onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank in rov. 4.8 van het bestreden vonnis dienaangaande heeft overwogen.
commercial letterwel dwingende verplichtingen zou bevatten, deze verplichtingen in elk geval niet zonder ingebrekestelling kunnen leiden tot verzuim. Nu een ingebrekestelling ontbreekt – zoals de rechtbank in rov. 4.6 onbestreden heeft overwogen – moet de conclusie zijn dat Intrum Justitia in ieder geval niet in verzuim is komen te verkeren. De
grieven 5, 6 en 7bouwen op de voorgaande grieven voort en kunnen evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor zover Ingenium nog heeft beoogd op te komen tegen de afwijzing van de op onvoorziene omstandigheden gegronde subsidiaire vordering onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank in rov. 4.8 van het bestreden vonnis dienaangaande heeft overwogen.
3.10.
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.11.
De conclusie luidt dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ingenium zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Intrum heeft aanspraak gemaakt op de werkelijk gemaakte proceskosten. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.
4.Beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
4.2.
veroordeelt Ingenium in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Intrum c.s. begroot op € 5.200 aan verschotten en € 16.503 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
4.3.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken – Röell en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.