ECLI:NL:GHAMS:2019:806

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.252.595/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 maart 2019

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN BESTUURSSTICHTING VOLKSBOND STREETCORNERWORK,

thans:

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING VOLKSBOND STREETCORNERWORK,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de stichting

BESTUURSSTICHTING VOLKSBOND STREETCORNERWORK,

thans:

de stichting

STICHTING VOLKSBOND STREETCORNERWORK,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. S. Sterken
mr. E.A.J. Hoorntje, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met de Stichting.

1.2

De ondernemingsraad heeft bij op 20 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht te verklaren dat de Stichting in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 23 november 2018 met betrekking tot de inrichting van de raad van bestuur in het kader van een juridische fusie;
bij wijze van voorzieningen de Stichting te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en de Stichting te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit;
deze voorzieningen eveneens te treffen als voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding.

1.3

De Stichting heeft bij op 31 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Subsidiair heeft zij verzocht, zo verstaat de Ondernemingskamer, een toewijzende beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 februari 2019. Bij die gelegenheid hebben mr. Unger en mr. Sterk de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De vaststaande feiten

2.1

De Stichting heeft hoofdzakelijk tot doel het doen organiseren van zorg in de regio Amsterdam ten behoeve van de meest kwetsbare personen, in het bijzondere degenen die lijden aan verslavingsproblemen en/of psychiatrische problemen.

2.2

Per 17 mei 2016 zijn de Stichting Volksbond Amsterdam, de Stichting Streetcornerwork en de Stichting Projecten Streetcornerwork een bestuurlijke fusie aangegaan. Deze stichtingen functioneerden tot 1 januari 2019 als zelfstandige werkmaatschappijen onder de Bestuursstichting Streetcornerwork. Vanaf 26 oktober 2016 zijn [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) als gevolmachtigd directeuren van alle genoemde stichtingen werkzaam. Op 31 december 2018 zijn de stichtingen door een juridische fusie opgegaan in (de verkrijgende rechtspersoon) de Stichting Volksbond Streetcornerwork (zie hierna).

2.3

In het kader van de bestuurlijke fusie zijn tussen de betrokken stichtingen en onder meer de ondernemingsraad in februari 2016 afspraken gemaakt over de inrichting van de bestuurlijke topstructuur. Die afspraken zijn op 17 februari 2016 aan de ondernemingsraad medegedeeld en houden het volgende in:

de op dat moment werkzame directeuren worden uitgenodigd deel uit te gaan maken van een collegiale directie van de bestuursstichting en van de drie onderliggende stichtingen, die alle rechtstreeks onder de raad van toezicht vallen;
de raad van toezicht fungeert de facto als bestuur;
de collegiale directie kent geen hiërarchie, beide directeuren zijn directeur voor het geheel;
de directie krijgt de opdracht een juridische fusie voor te bereiden, de organisatie door te ontwikkelen met behulp van een toekomstvisie en een strategie- en marketingplan en dit binnen een termijn van twee jaar te realiseren. Onderdeel hiervan is de realisatie van het wijkgericht werken, het scheiden van wonen en zorg en de dagbesteding. Doelen en beoogde resultaten worden zo concreet mogelijk uitgewerkt;
Na afloop van de benoemingstermijn van twee jaar “

De ondernemingsraad heeft vervolgens positief geadviseerd met betrekking tot de bestuurlijke fusie, waarna op 24 maart 2016 conform het bovenstaande is besloten.

2.4

Op 26 juni 2018 heeft de Stichting advies gevraagd aan de ondernemingsraad over een voorgenomen besluit met betrekking tot de inrichting van de raad van bestuur voor de organisatie na de juridische fusie. In het voorgenomen besluit staat onder meer dat ter continuering en bestendiging van het harmonisatieproces voortzetting van de huidige directie in de toekomstige raad van bestuur gewenst is en dat

er een raad van bestuur zal worden ingericht met de omvang van 1 fte;
de raad van bestuur zal bestaan uit twee leden;
de huidige directeuren ieder voor 0,5 fte hun functie zullen neerleggen en zullen worden benoemd tot leden van de raad van bestuur voor 0,5 fte elk op het moment dat de juridische fusie heeft plaatsgevonden;
de huidige directeuren naast hun bestuursfunctie ieder voor 0,5 fte hun directiefunctie zullen voortzetten na de juridische fusie;
de leden van het bestuur in gezamenlijkheid, op gelijke wijze en met gelijkelijk gedeelde verantwoordelijkheid het bestuur van de stichting zullen voeren, “

In de toelichting bij dit voorgenomen besluit staat onder meer dat een omvang van 1 fte voor de raad van bestuur passend is voor de omvang van de organisatie en dat “
in de huidige fase van ontwikkeling de continuïteit en bestendiging van het harmonisatieproces een factor van kritiek belang is. Denk aan zaken als verankering van kennis, cultuurontwikkeling, inkoopprocessen, netwerk- en relatiebeheer, ingezette (veranderings-)processen, managementontwikkeling, enzovoort.”

2.5

Bij brief van 5 juli 2018 heeft de ondernemingsraad in reactie op de adviesaanvraag aan de Stichting geschreven dat de ondernemingsraad in zijn advies over de bestuurlijke fusie in 2016 heeft benadrukt dat een “
zware top” slechts tijdelijk aanvaardbaar was. De ondernemingsraad schrijft dat het hem verbaast dat in het voorgenomen besluit de top niet wordt afgeslankt en dat het erop lijkt dat de huidige situatie met twee directeuren wordt voortgezet. Dit laatste is een bron van ergernis onder de werknemers, omdat bij de teamleiding en het management sprake is van krimp, aldus de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft in aansluiting hierop de volgende vragen gesteld, zakelijk weergegeven en voor zover relevant:

Waarom wordt er in het voorgenomen besluit in het belang van de organisatie geen duidelijke keuze gemaakt?
Welke afwegingen en belangen zijn meegenomen?
Wat zijn de financiële consequenties van het gekozen model?
Hoe past dit model in het uitgangspunt overheadkosten te verminderen?
Waarom ontbreekt er een component van tijdelijkheid?
De omvang van de organisatie brengt mee dat deze door één bestuurder geleid kan worden. Een tweekoppige directie heeft niet altijd de snelheid van besluitvorming bevorderd. Wat is de visie van de Stichting hierop?
Hoe is de rechtspositie in de raad van bestuur en directie geregeld?
Hoe ziet de rolverdeling eruit in de tweehoofdige directie en de tweehoofdige raad van bestuur en aan wie wordt verantwoording afgelegd?

2.6

In reactie op door de ondernemingsraad gestelde vragen heeft de Stichting bij brief van 10 juli 2018 onder meer het volgende geantwoord. “
Het bestuur is met de OR van mening dat 1 fte bestuurder voldoende is voor de huidige omvang van de organisatie. (...) Het bestuur is tevreden over de resultaten van de afgelopen twee jaar, de start fusie, en ziet dat de beide directeuren (…) hun aandeel hebben geleverd. (...) De bestuurstaken zijn nauwkeurig afgewogen met als uitgangspunt 1 fte. De overige taken vallen onder de directie taken. Gezien de ambities van de organisatie zoals het uitvoeren van de groeistrategie, innovatie, het verder opbouwen van een relevant netwerk en ook de organisatie zelf is het bestuur van mening dat er nog de nodige werkzaamheden zijn. Het bestuur heeft hierover afspraken gemaakt met de directeuren. De verantwoording van de vorderingen en aanpak van knelpunten is een vast onderdeel van de bestuursagenda. (…). Voor wat betreft het financiële plaatje is het zo dat de kosten gelijk blijven, evenals de rechtspositie. De overheadkosten stijgen hierdoor niet. Het verminderen van deze kosten is en blijft ook voor de komende jaren ons uitgangspunt. (…) Vwb de salariëring zijn er afspraken vastgelegd en voldoen wij aan de WNT[Ondernemingskamer: Wet normering topinkomens]
norm (…).”

2.7

Op 31 augustus 2018 heeft de ondernemingsraad een preadvies uitgebracht. Hierin heeft de ondernemingsraad, onder verwijzing naar de hierboven onder 2.3 weergegeven afspraken over de inrichting van de topstructuur, naar voren gebracht dat de Stichting de ondernemingsraad niet heeft kunnen overtuigen van noodzaak en wenselijkheid van het voorgenomen besluit. In het preadvies staat onder meer dat (i) andere scenario’s dan in het voorgenomen besluit niet met de ondernemingsraad zijn gedeeld, (ii) de ondernemingsraad hecht aan een kleinere overhead, mede in verband met een maatschappelijk verantwoorde besteding van subsidiegelden, (iii) in 2016 een afspraak is gemaakt over een eenhoofdige raad van bestuur en toen niets is gemeld over een directielaag daaronder, dat toen al bekend was dat van één van beide directeuren afscheid zou moeten worden genomen, en dat goed functioneren van de directie geen argument kan zijn om beide directeuren te behouden, (iv) organisaties van gelijke grootte goed kunnen functioneren met één bestuurder, zonder directie, (v) de voorgestelde topstructuur feitelijk uit twee fte bestaat en (vi) de voorgestelde topstructuur niet gangbaar is; beleidsvoorbereiding en beleidsvaststelling kunnen niet helder van elkaar worden gescheiden.

De ondernemingsraad heeft in het preadvies geadviseerd te volstaan met één directeur
ofeen eenhoofdige raad van bestuur (totaal 1 fte). Veel van de uit te voeren taken kunnen worden ondergebracht bij regiomanagers en desnoods kan er een extra regiomanager worden aangesteld. Alvorens over te gaan tot een definitief advies, wil de ondernemingsraad graag in gesprek gaan met de Stichting om er samen uit te komen, aldus nog steeds de ondernemingsraad in het preadvies.

2.8

In reactie op het preadvies heeft de Stichting bij brief van 5 november 2018 de ondernemingsraad onder meer bericht het niet eens te zijn met de ondernemingsraad dat verdere daling van de overheadkosten door het reduceren van de directie gerealiseerd moet worden. Voorts heeft zij geschreven: “
U heeft gelijk wanneer u stelt dat strikt genomen het voorgenomen besluit niet overeenkomt met het eerder vastgestelde uitgangspunt van een eenhoofdig bestuur. We hebben echter (…) destijds uitdrukkelijk de ruimte gelaten om wanneer context en interne ontwikkelingen daartoe aanleiding gaven, daarvan af te wijken. Wij hebben in het gesprek met u benadrukt en herhaald dat de reden voor dit besluit, naast de ook in de aanvraag genoemde nodige continuïteit en bestendiging van het lopende harmonisatieproces van de twee organisaties, gelegen is in de door het bestuur vastgestelde meerjaren strategie voor de gefuseerde organisatie. Het bestuur ziet de afhankelijkheid van één subsidiegever (80%) als risico voor de toekomst. Het bestuur heeft daarom gekozen voor een groeistrategie die de komende jaren geeffectueerd moet worden en die de stichting minder afhankelijk moet maken van de gemeente Amsterdam. De keuze voor deze groeistrategie heeft mede geleid tot de keuze voor een meerhoofdig bestuur zijnde 1 fte (…) vanwege de uitdagingen, grotere complexiteit en de workload die (het streven naar) een dergelijke uitbreiding met zich mee brengt. Wij zijn dan ook van mening dat 1 fte bestuurder niet te zwaar is. Ook is het niet ongebruikelijk de functie van raad van bestuur te ‘verdelen’ over twee personen en ook voor de verdere toekomst uit te gaan van een tweehoofdige raad van bestuur. (…) Voor de continuïteit van de aansturing en bedrijfsvoering van de organisatie wordt dat in praktijk als een groot voordeel ervaren. (…) Het harmoniseren van de twee organisaties is (…) nog lang niet afgerond en zal naast de geplande groei ook tijd en energie van de Raad van Bestuur vergen. Het is in dat licht dat wij geen afscheid wensen te nemen van twee goed functionerende directeuren met daarbij de kans dat wij binnen afzienbare termijn opnieuw naar aanvulling op zoek moeten. (…) Uiteraard heeft het bestuur (…) andere scenario’s overwogen, zoals het openstellen van een vacature voor een eenhoofdige bestuurder. Echter, het bestuur heeft in zijn afweging gekozen voor continuïteit, zowel om de interne organisatie verder vorm te geven, als in de strategie om de organisatie verder te doen groeien, waarbij de kennis en het netwerk van de huidige directeuren zeer belangrijk is. (…) Kijkend naar de behaalde resultaten en de toekomstige ontwikkelingen gekoppeld aan de noodzakelijke taken zijn wij tot de conclusie gekomen dat de huidige directie naar tevredenheid functioneert en dat we ook voor de komende jaren hun inzet van groot belang vinden voor de ontwikkeling van de organisatie (…). U stelt dat het honoreren van beide functies conform de WNT impliceert dat het bestuur feitelijk uit twee personen bestaat. Deze constatering is correct, een model met twee eindverantwoordelijken komt vaker voor en is prima werkbaar. Gezien de goede samenwerking tussen beide directeuren in de afgelopen periode zien wij deze met vertrouwen tegemoet. Wij zeggen u wel toe dat wij in het bestuursreglement de verantwoordelijkheden nader zullen afbakenen. (...). De OR stelt liever een andere topstructuur te zien en wil daar graag afspraken over maken. De keuze voor de structuur van de organisatie is voorbehouden aan het bestuur. Wij willen graag met u samenwerken maar zijn niet bereid daarover te onderhandelen.”

2.9

De ondernemingsraad heeft op 18 november 2018 een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit tot inrichting van de raad van bestuur. Hij heeft hierin onder meer de eerder geuite bezwaren en opmerkingen herhaald.

2.1

Op 23 november 2018 heeft de Stichting het besluit tot inrichting van de raad van bestuur genomen. Dit besluit is gelijkluidend aan het voorgenomen besluit, zoals het ter advisering aan de ondernemingsraad was voorgelegd. In het besluit staat onder meer het volgende.

“Continuïteit en bestendiging van het harmonisatieproces

Belangrijke overweging van het bestuur met betrekking tot het voorgenomen besluit ‘inrichting RvB’ is continuïteit en bestendiging van het harmonisatieproces. Samengaan, harmoniseren, zowel inhoudelijk als cultureel, is een gecompliceerd en intensief proces dat zich niet laat vangen in afgebakende plannen en tijdslijnen. Natuurlijk zijn dat wel harde richtlijnen en stuurinstrumenten, zoals bijvoorbeeld het tweejarenplan. Daarnaast betrekken wij in onze besluitvorming telkens weer opnieuw de actuele en toekomstige context en ontwikkelingen.

Daarin hebben wij drie belangrijke factoren gewogen:

1) Continuïteit en bestendiging van het lopende harmonisatieproces;

2) De vastgestelde meerjaren strategie;

3) De te verwachten toekomstige ontwikkelingen.

Wij zitten in een complexe ontwikkelingsfase van het harmonisatieproces. Er draaien veel bordjes tegelijkertijd. Ontwikkeling gebiedsteams, aansluiten bij wijkallianties, een veelvoud aan systeemontwikkeling en -implementatie (financiële administratie, cliënten- en zorgadministratie, personeels-administratie), missie- en visietraject (niet alleen als uiting, maar ook als cultuurproces), ontwikkeling nieuwe in- en externe communicatie, De Projectenfabriek (= interne procesoptimalisatie en versterken invloed van onderaf), innovatieprojecten, verhuisprojecten, methodiekontwikkeling (o.a. veldwerk, gebiedsgericht werken en AKAD), cao-traject, versterken acquisitie buiten Amsterdam (belangrijke strategische pijler), juridische fusie enzovoort, enzovoort.

De afhankelijkheid van één subsidiegever (80%) is een risico voor de toekomst. Er is daarom gekozen voor een groeistrategie die de organisatie minder afhankelijk moet maken van de gemeente Amsterdam. Jarenlange opbouw van een netwerk met persoonlijke contacten vormen hiervoor het fundament.

Dat de komende 2 jaar de focus slechts op verbetering van interne samenwerking binnen de gebiedsteams zou liggen is dan ook een flinke onderschatting van de situatie, die in sterke mate onrecht doet aan de inspanning en inzet die hiervoor nodig is van iedereen, bestuur incluis.

Er is nog geen sprake van luwte met betrekking tot externe ontwikkelingen, integendeel. De externe dynamiek is complexer. Bijvoorbeeld vanuit de gemeente Amsterdam, onze belangrijkste opdrachtgever, die zelf nog voortdurend in beweging is. Met als gevolg dat nog steeds veel energie moet worden gegeven aan (versnipperde) inkoopprocessen, onderhouden van contacten voor behoud en uitbreiding van opdrachten. Voortdurende implementatie van steeds wijzigende administratieve verplichtingen. En de voortdurende inzet, samen met andere organisaties, voor onze belangenbehartiging hierbij. Of bijvoorbeeld de realisatie van groei in gemeentes en gebieden buiten Amsterdam, de belangrijke strategische pijler, met als doel om de afhankelijkheid van één aanbieder te verkleinen.

Bij regiomanagers is geen enkele ruimte voor het toevoegen van extra taken. Zij geven dit zelf aan. Wat ook begrijpelijk is in het licht van de start gebiedsteams, aansluiten bij wijkallianties en alle externe ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld omslagwoningen, herstartstudio’s en verhuisprojecten. Alle tijd en energie gaat daar naar toe en regiomanagers hebben ook verzocht om meer ondersteuning bij hun werk.

Het is waar dat veel van de doelstellingen van de bestuurlijke fusie (de vervlechting) nagenoeg gerealiseerd zijn. Het is onrealistisch te veronderstellen dat we daarmee in rustiger vaarwater komen, dat de druk daarmee is afgenomen. Vanuit de harmonisatie en externe ontwikkelingen is de druk vooralsnog toegenomen. De druk neemt toe vanuit het principe dat “de kost voor de baat uit gaat”, waarbij we verwijzen naar onze opsomming hierboven.

Overhead

In uw advies legt u een verband tussen omvang van de overhead en gezonde financiën in relatie tot de omvang van het bestuur. Drie variabelen waartussen geen vanzelfsprekend verband is.

Onze overhead is bepaald door noodzaak en behoefte. Welke ondersteuning is er nodig om er voor te zorgen dat de organisatie functioneert en het primaire proces zijn werk kan doen? Dat is geen statisch, maar dynamisch gegeven. (…) Bovendien wordt de overhead niet alleen bepaald door de inzet van medewerkers, waaronder directie. Ook door zaken als kantoorkosten en een deel van de ondersteunende diensten (bijv. ICT en personeelszaken). (…) De omvang van onze overhead is binnen de Amsterdamse norm. Wij streven altijd een zo laag mogelijke overhead na. Wat, zoals u zult begrijpen, in onze huidige ontwikkelingsfase niet gemakkelijk is. Uiteraard blijven wij er voor zorgen dat de omvang van onze overhead binnen de normen van de subsidiënt houden. (…).

Onze organisatie is financieel zeer gezond, niet in de laatste plaats dankzij de fusie. Het jaar 2017 liet een positief bedrijfsresultaat van 2 miljoen zien bij 20 miljoen bedrijfsopbrengsten. Ook voor dit jaar voorzien wij weer een uitstekend bedrijfsresultaat. Er is dan ook geen noodzaak of aanleiding om op grond van onze financiële positie krachtig te sturen op de omvang van onze overhead.

Sociaal culturele aspecten en continuïteit

(…) Het sociaal plan is van toepassing op alle medewerkers en dus ook op directie of bestuur. Wat een belangrijk aspect is om rekening mee te houden, gelijk zoals dat geldt voor elke medewerker.

Het moge duidelijk zijn dat in onze weging tussen een externe bestuurskandidaat en onze huidige directie, in het licht van continuïteit en bestendiging onze keuze op de huidige directie is gevallen. Zij functioneren naar tevredenheid, bereiken afgesproken doelen en zetten de juiste stappen voor de toekomst. Zij zijn goed ingevoerd in het voor ons noodzakelijk netwerk en onderhouden op uitstekende wijze de contacten. En bovenal zijn zij volledig ingevoerd en betrokken bij alle zeer complexe en dynamische interne ontwikkelingen. Voor onze huidige ontwikkelingsfase is bestuurlijke continuïteit van kritisch belang. Dus naast een bestuurder zeker een tweede man/vrouw die gelijkwaardig kan vervangen en handelen. Vanuit die overweging hebben wij gekozen voor twee bestuurders. Wat niet ongebruikelijk is.

De huidige directie functioneert op basis van collegiale gelijkwaardigheid en gelijkelijk gedeelde verantwoordelijkheid. Wat mede aan de basis staat van het succes van de huidige ontwikkelingen. Met collegiale gelijkwaardigheid en gelijkelijk gedeelde verantwoordelijkheid houdt de directie zichzelf juist scherp.

Bestuursconstructie

De door ons gekozen bestuursconstructie heeft een meerwaarde. Van een truc is geen sprake. Wij hebben voor deze constructie gekozen vanuit een principieel uitgangspunt, een organisatie van onze omvang kan principieel toe met 1 fte bestuur. Nu besluiten we voor twee bestuurders, ieder voor 0,5 fte, die daarnaast ook functioneel directeur zijn, ieder voor 0,5 fte. Dit doen we omdat de huidige werkomvang van bestuurlijke, directietaken en de complexe (externe) omgeving dat rechtvaardigen.

Vanuit praktisch oogpunt vervullen beiden dan alleen een bestuursfunctie, omdat zij die functie onvoorwaardelijk en naar het geheel uitvoeren. In de praktijk is er dan ook geen werkelijk onderscheid tussen directie- en bestuurstaken, wordt er niet vanuit directiefunctionaliteit gerapporteerd aan het bestuur en zijn er geen dubbele petten. Er is alleen bestuursverantwoordelijkheid en beide bestuurders leggen in gezamenlijkheid verantwoordelijkheid af aan de Raad van Toezicht. Er komt een bestuursreglement waarin verantwoordelijkheid, werkwijze en taken zullen zijn vastgelegd.”

2.11

Per 31 december 2018 zijn [A] en [B] ieder benoemd tot leden van de raad van bestuur, ieder met een aanstelling van 0,5 fte. Zij vervullen vanaf die datum tevens ieder voor 0,5 fte de functie van directeur. In een addendum bij de respectieve arbeidsovereenkomsten met de Stichting is dit een en ander vastgelegd. In het addendum staat dat overige tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven.

2.12

Bij e-mail van 31 december 2018 heeft de Stichting aan de ondernemingsraad bericht dat de voorgenomen fusie per 31 december 2018 is doorgevoerd zoals gepland en dat de inrichting van de raad van bestuur, zoals besloten bij besluit van 23 november 2018, daarbij niet is uitgesteld omdat de fusie zonder de inrichting van een raad van bestuur geen doorgang kan vinden. Met betrekking tot de onderhavige procedure staat in de brief: “
Wij vertrouwen op de redelijkheid van ons besluit ten aanzien van de inrichting van de Raad van bestuur, maar zullen - als begin volgend jaar de Ondernemingskamer toch anders oordeelt - uiteraard de uitspraak van de Ondernemingskamer volgen.”

2.13

Op 23 januari 2019 heeft de Stichting een “
Reglement inzake taken en bevoegdheden van het bestuur en directie van Stichting Volksbond Streetcornerwork” (hierna: het bestuursreglement) vastgesteld. Het bestuursreglement regelt de verdeling van taken en bevoegdheden die gezamenlijk worden uitgeoefend door de raad van bestuur en door de directie. Er wordt in het bestuursreglement uitgegaan van de inrichting van de raad van bestuur, zoals vastgesteld bij besluit van 23 november 2018.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek voor recht te verklaren dat de Stichting in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 23 november 2018 in de kern het volgende ten grondslag gelegd.

het besluit is in strijd met de afspraak die in februari 2016 met de ondernemingsraad is gemaakt met betrekking tot de benoeming van een eenhoofdige raad van bestuur van de juridisch gefuseerde organisatie, althans de Stichting heeft in het besluit onvoldoende gemotiveerd waarom van die gemaakte afspraak is afgeweken en toepassing is gegeven aan de tenzij-formulering (“
het besluit is in strijd met de Governance Code Zorg 2017;
het besluit leidt tot een onwerkbare situatie omdat de directeuren aan zichzelf moeten rapporteren;

de Stichting heeft onvoldoende onderzocht of er alternatieven zijn voor de inrichting van de topstructuur;
het besluit leidt niet tot een daling van de overheadkosten, terwijl de ondernemingsraad er reeds in 2016 op heeft gewezen dat een dure topstructuur slechts tijdelijk acceptabel was, een aspect dat is niet betrokken is in het besluit.

3.2

De Stichting heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de Stichting in redelijkheid niet kunnen komen tot het besluit van 23 november 2018 omdat het onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het advies van de ondernemingsraad. De Stichting en de ondernemingsraad zijn het erover eens dat de in februari 2016 gemaakte afspraak inhoudt dat, na het verstrijken van de termijn van twee jaar tussen de bestuurlijke fusie en de juridische fusie, in beginsel een éénhoofdige raad van bestuur zal worden ingevoerd. De Stichting is vervolgens niet consequent geweest door in plaats daarvan te kiezen voor een topstructuur bestaande uit een tweehoofdige raad van bestuur van 1 fte met daaronder een – in februari 2016 niet met de ondernemingsraad besproken – tweehoofdige directie van 1 fte. Materieel leidt het bestreden besluit tot een raad van bestuur van 2 fte, mede omdat er – zoals in de toelichting op het besluit staat – in de praktijk geen werkelijk onderscheid tussen directie- en bestuurstaken is. Waarom de Stichting voor deze constructie heeft gekozen, komt in het bestreden besluit naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende uit de verf. Dat geldt zowel voor de gekozen constructie op zichzelf (met een tweedeling tussen bestuur en directie), als voor het aantal van 2 fte. Het standpunt van de Stichting, kort samengevat, dat de hoeveelheid van nog te verrichten werkzaamheden na de fusie, de aard en de complexiteit van die werkzaamheden, de extra taken en een toenemende druk door externe ontwikkelingen, toepassing van de in februari 2016 gehanteerde tenzij-formulering rechtvaardigt, is onvoldoende geconcretiseerd, mede in het licht van het “
principiële uitgangspunt”van de Stichting dat “
een organisatie van onze omvang principieel toe kan met één fte bestuur”(zie 2.10) en de omstandigheid dat de Stichting tevreden is over de resultaten van de afgelopen twee jaar (zie 2.6). In het besluit is volstaan met algemene noties (zie de hierboven aangehaalde passages van het besluit onder 2.10) zonder dat inzichtelijk is gemaakt wat de te verwachten werkzaamheden voor de raad van bestuur (en de directie) concreet inhouden en hoe die werkzaamheden zich verhouden tot de werkzaamheden die voorzien zijn, en redelijkerwijs voorzien konden worden, in februari 2016. Mogelijk heeft de Stichting niet willen overgaan tot ontslag van een van beide directeuren, nu beiden goed functioneren, maar niet duidelijk is welk gewicht daaraan bij het besluit is toegekend. De enkele wens beide directeuren te behouden vanwege hun goede functioneren en het voorkomen van een gedwongen ontslag, is zonder een nadere toelichting over de te verrichten werkzaamheden, een onvoldoende argument voor toepassing van de hierboven weergegeven tenzij-formulering.

3.4

Het gebrek aan motivering doet zich ook gelden met betrekking tot de taakverdeling tussen raad van bestuur en directie. Die taakverdeling – die als onderdeel van de uitvoering van het besluit van 23 november 2018 is neergelegd in het bestuursreglement (zie hierboven onder 2.13) – dient geen redelijk doel. [A] en [B] verrichten hun werkzaamheden als leden van de raad van bestuur; ter terechtzitting hebben zij bevestigd dat er geen werkelijk verschil bestaat tussen hun bestuurstaak en hun taak als directeur. Daarnaast geeft het besluit en de daarin opgenomen motivering onvoldoende antwoord op het bezwaar van de ondernemingsraad dat er geen alternatieven zijn onderzocht voor de inrichting van de bestuursstructuur. Dit gebrek hangt samen met het niet concreet maken van (de aard van) de werkzaamheden die door de raad van bestuur – want de facto gaat het daarover – moeten worden verricht, waardoor niet inzichtelijk is gemaakt waarom bepaalde werkzaamheden en taken niet op het niveau van bijvoorbeeld een (extra) regiomanager kunnen worden uitgevoerd, zoals de ondernemingsraad heeft gesteld. De stelling van de Stichting dat er op het niveau van de regiomanagers geen ruimte zou bestaan voor extra taken is in dat verband geen afdoende reactie.

3.5

Voorts heeft de Stichting in het kader van het onderzoeken van alternatieven in de motivering van het besluit geen aandacht besteed aan het aspect van tijdelijkheid van de benoemingen van de leden van de raad van bestuur. Ook hiervoor heeft de ondernemingsraad aandacht gevraagd. Mede gelet op de met de ondernemingsraad gemaakte afspraak had de Stichting nader moeten toelichten waarom er aan de benoeming van twee leden van de raad van bestuur en twee leden van de directie geen termijn is gesteld. Ook dit punt hangt samen met het ontbreken van een concretisering van verwachte taken en werkzaamheden. Gelet op de door de Stichting gegeven toelichting op het besluit, had als alternatief voor de hand gelegen een tweehoofdige raad van bestuur (zonder directie laag daaronder) voor een beperkte tijd en met het oog op specifieke werkzaamheden verband houdende met de huidige fase waarin de organisatie zich bevindt en een overgang naar een eenhoofdig bestuur na het verstrijken van die beperkte tijd. Onduidelijk is waarom dit alternatief niet is onderzocht.

3.6

Tot slot schiet in samenhang met het voorgaande, ook de motivering in het besluit met betrekking tot de overheadkosten te kort: dat de omvang van de overheadkosten binnen een bepaalde norm valt en dat de organisatie financieel gezond is, is geen afdoende reactie op het bezwaar van de ondernemingsraad dat een dure topstructuur slechts tijdelijk acceptabel was.

3.7

De slotsom luidt dat de Stichting reeds op grond van hetgeen hierboven is overwogen bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 23 november 2018 met betrekking tot de inrichting van de raad van bestuur. De verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen.

3.8

De gevraagde voorzieningen zullen eveneens worden getroffen. Met betrekking tot het gebod alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken, overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Dit gebod strekt zich in ieder geval uit tot de benoemingen van [A] en [B] tot leden van de raad van bestuur voor ieder 0,5 fte en de daarmee samenhangende benoeming in de functie van directeur voor ieder 0,5 fte. In dat verband wijst de Ondernemingskamer op de hierboven aangehaalde passage uit de brief van 31 december 2018 van de Stichting aan de ondernemingsraad (hierboven onder 2.12), waaruit de ondernemingsraad mocht afleiden dat de Stichting voorwaardelijke – namelijk afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure – afspraken met [A] en [B] had gemaakt ten aanzien van hun benoemingen tot bestuurder respectievelijk directeur. Nu ter terechtzitting deze lezing van de brief door de Stichting is weersproken en de benoemingen volgens het addendum bij de arbeidsovereenkomsten geen voorwaardelijk karakter hebben, heeft de ondernemingsraad belang bij de verzochte voorziening.

3.9

De Stichting heeft zich erop beroepen dat toewijzing van de verzochte voorzieningen zou leiden tot aantasting van rechten van derden, namelijk de rechten van [A] en [B] , en op grond daarvan heeft zij bepleit met een beroep op artikel 26 lid 5 WOR, dat de voorzieningen niet toewijsbaar zijn. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat dit standpunt niet aan toewijzing van de verzochte voorzieningen in de weg. Strikt genomen staat in deze procedure niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer of en in hoeverre [A] en [B] zich er met recht op kunnen beroepen dat zij als in artikel 26 lid 5 WOR bedoelde derden worden beschermd. De Ondernemingskamer merkt wel op dat [A] en [B] bij de besluitvorming over de inrichting van de topstructuur en hun eigen benoemingen in dat kader betrokken zijn geweest en voorafgaand aan die benoemingen op de hoogte waren van het door de ondernemingsraad ingestelde beroep. Onder die omstandigheden ligt het niet voor de hand dat zij zich met vrucht kunnen beroepen op de bescherming van artikel 26 lid 5 WOR. Voor de duidelijkheid merkt de Ondernemingskamer op dat overige arbeidsrechtelijke afspraken door het gebod niet worden geraakt.

3.1

Het gebod tot het ongedaan maken van uitvoeringshandelingen strekt zich tevens uit over de vaststelling van het bestuursreglement (zie hierboven onder 2.13).

3.11

Overigens zijn door de Stichting geen belangen gesteld die kunnen leiden tot een afwijzing van het verzoek voorzieningen te gelasten.

3.12

Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht. Door de Stichting zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die zouden moeten leiden tot een afwijzing van dat verzoek.

3.13

Nu de verzochte voorzieningen zullen worden toegewezen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard bestaat er bij het verzoek tot het geven van voorlopige voorzieningen onvoldoende belang. Het verzoek daartoe zal worden afgewezen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart dat Stichting Volksbond Streetcornerwork bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 23 november 2018 met betrekking tot de inrichting van de raad van bestuur;

gebiedt Stichting Volksbond Streetcornerwork het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken;

verbiedt Stichting Volksbond Streetcornerwork uitvoering te geven aan het besluit;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.