ECLI:NL:GHAMS:2019:668

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Zaaknummers: 200.233.246/01 en 200.245.719/01

Zaaknummer rechtbank: C/13/614026 / FA RK 16/5792 (es) (JK TM),

C/13/635157 / FA RK 17/5962 (veve) en

C/13/628741 / FA RK 17/3090 (1:253a BW)

Beschikking van de meervoudige familiekamer van 19 februari 2019 inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Amsterdam,

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. K. Kasem te Amsterdam.

In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming Amsterdam,

hierna te noemen: de raad.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 8 november 2017 uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

De man is in hoger beroep gekomen van bovengenoemde beschikking van 8 november 2017.

2.2

De vrouw heeft op 27 juni 2018 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3

De man heeft op 7 september 2018 een “verweerschrift in ‘voorwaardelijk en principaal’ incidenteel appel” ingediend.

2.4

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 19 november 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 november 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een faxbericht van de zijde van de man van 23 november 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. De bijlagen bij de faxberichten van 19 en 23 november 2018 betreffen samen de producties I tot en met X.

2.5

De mondelinge behandeling heeft op 29 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door mr. R.G.E. de Vries;

- de vrouw, bijgestaan door mr. K. Kasem;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer A. Witting.

3.De feiten

3.1

De man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn onder het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd [in] 2011 te [gemeente] . Hun huwelijk is op 30 mei 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 8 februari 2017 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

- [kind A] (hierna te noemen: [kind A] ), [in] 2012 te [geboorteplaats a] ;

- [kind B] (hierna te noemen: [kind B] ), [in] 2014 te [gemeente] ;

- [kind C] (hierna te noemen: [kind C] ), [in] 2015 te [geboorteplaats b] , en

- [kind D] (hierna te noemen: [kind D] ), [in] 2015 te [geboorteplaats b] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

3.3

In de door partijen op 27 april 2011 overeengekomen huwelijkse voorwaarden (hierna: HV) is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald.

“Uitsluiting

Artikel 1

De echtgenoten sluiten elke gemeenschap van goederen uit.

Bewijsovereenkomsten

Artikel 2

1. De roerende zaken en rechten aan toonder die behoren tot het beroeps- of bedrijfsvermogen van een echtgenoot worden geacht eigendom te zijn van die echtgenoot, behoudens tegenbewijs.

2. Kleding en lijfsieraden worden tot op tegenbewijs geacht eigendom te zijn van de echtgenoot die deze goederen gebruikt of tot wiens gebruik zij bestemd zijn.

(…)

Vergoedingsrechten

Artikel 4

Een echtgenoot heeft een vergoedingsrecht jegens de andere echtgenoot, indien een bedrag of waarde ten behoeve van die andere echtgenoot aan zijn vermogen is onttrokken. De vergoeding is gelijk aan het bedrag of de waarden ten tijde van de onttrekking en is direct opeisbaar, tenzij redelijkheid en billijkheid zich tegen die opeisbaarheid verzetten.

(…)

Kosten van de huishouding

Artikel 7

1. De kosten van de gemeenschappelijk huishouding worden door de echtgenoten gedragen naar evenredigheid van ieders inkomen. Zijn de inkomens onvoldoende, dan worden de kosten gedragen naar evenredigheid van ieders vermogen. Een en ander geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.

2. Onder de kosten van de huishouding zijn begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de tot het gezin behorende kinderen, de premies voor de gebruikelijke verzekeringen, de kosten van vakanties, de huurprijs van de echtelijke woning en rente van geldleningen die verband houden met de aanschaf van de echtelijke woning en de vakantiewoning.

Tevens behoren daartoe de kosten van aanschaf van de inboedel.

Indien aan die kosten, waaronder begrepen de kosten van een geldlening die in verband met de aanschaf zijn aangegaan, door beide echtgenoten is bijgedragen, komt de eigendom daarvan aan ieder van hen voor de helft toe.

(…)

4. De echtgenoot die in een kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan hij op grond van het bepaalde in dit artikel zou moeten dragen, kan dit meerdere van de andere echtgenoot terugvorderen, mits hij die vordering instelt binnen een jaar na afloop van het betreffende kalenderjaar.

(…).”

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de bestreden beschikking is de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw vastgesteld. Voorts is de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders met ingang van 8 november 2017 aldus bepaald dat de man de kinderen eenmaal per twee weken van donderdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur bij zich heeft, alsmede op de verjaardag van de man zelf, op Vaderdag en gedurende de helft van de vakanties en feestdagen. In het kader van de afwikkeling van het huwelijkse vermogen en de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de vrouw aan de man een bedrag van € 5.594,54 dient te voldoen en dat partijen voor het overige niets van elkaar hebben te vorderen.

4.2

Het hof begrijpt het verzoek van de man in principaal hoger beroep aldus dat hij verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, vast te stellen dat de voormalig echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] als gemeenschappelijk eigendom dient te worden beschouwd, en/of vast te stellen dat partijen van meet af aan de bedoeling hebben gehad de voormalige echtelijke woning gezamenlijk in eigendom te verkrijgen en/of vast te stellen dat de woning conform de huwelijkse voorwaarden als gezamenlijk eigendom dient te worden beschouwd en derhalve nog dient te worden verdeeld, dan wel te gelasten dat de vrouw de helft van de overwaarde van deze woning, inclusief de hieraan gekoppelde spaarpolis binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest aan de man moet uitkeren, dan wel een vergoedingsrecht toe te kennen aan de man alsmede een nader te bepalen bedrag aan gemaakte kosten ter zake verbouwing en investering, onder toekenning van betaling aan de man van een nader te bepalen bedrag ten aanzien van de kosten van de huishouding en het alsnog gelasten tot een eerlijke verdeling van de inboedel, onder de verplichting van de vrouw tot overlegging van relevante financiële bescheiden, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.

4.3

De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover zij daartegen geen grieven heeft gericht, met veroordeling van de man in de kosten van het geding in beide instanties.

De vrouw verzoekt in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover de man aanspraak kan maken op toedeling van een positief vermogen, te bepalen dat de man dient mee te delen in alle gemaakte kosten van de woning en de spaarpolis.

De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de vrouw te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen;

II. wat betreft de zorgregeling tussen de ouders en de kinderen:

- primair deze bij helfte te verdelen;

- subsidiair te bepalen dat de kinderen om de week vanaf woensdagmiddag om 12.00 uur tot maandagochtend tot 8.30 uur bij de man verblijven;

en wat betreft de vakantieregeling deze als volgt te bepalen:

Voorjaarsvakantie bij de man

Meivakantie bij de vrouw

Herfstvakantie bij de man

Eerste drie weken van de zomervakantie bij de man

Laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw

Kerstvakantie bij de man

Islamitische feestdagen bij de vrouw

Vaderdag en de verjaardag van de man bij de man

Moederdag en de verjaardag van de vrouw bij de vrouw;

III. te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 250,- per kind per maand bij vooruit betaling aan de vrouw voldoet;

IV. de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

4.4

De man verzoekt in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en incidenteel hoger beroep, naar het hof begrijpt, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking op deze punten te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in beide instanties.

5.De motivering van de beslissing

in principaal, in voorwaardelijk incidenteel appel en in incidenteel appel

Ontvankelijkheid

5.1

De vrouw heeft betoogd dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep: de bestreden beschikking dateert van 8 november 2017 en op het voorblad van het beroepschrift is te lezen dat het beroepschrift op 9 februari 2018 door het hof is ontvangen, zodat het buiten de beroepstermijn is ingediend. De man heeft dit weersproken. Volgens hem is het beroepschrift op 8 februari 2018 ingediend en ontvangen. De man heeft een verzendbewijs overgelegd waaruit volgt dat het beroepschrift, inclusief bijlagen, om 23:44 uur per fax is verzonden.

Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de man zijn beroepschrift per fax ter griffie van het hof heeft ingediend. Het hof heeft op 9 februari 2018 om 00.01 uur een in pdf-formaat geconverteerde fax met bijlagen per e-mail op de eindserver ontvangen. Uit het elektronisch systeem van het hof blijkt dat converteren van de fax naar het pdf-formaat dat naar de griffie is verzenden in het onderhavige geval 488 seconden heeft geduurd. Artikel 33 lid 3 Wetboek van Rechtsvordering bepaalt dat als tijdstip waarop onder andere een processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. In de Memorie van Toelichting op dit artikellid is opgenomen dat het ophouden van berichten of stukken bij de eindserver niet voor risico van de rechtzoekenden of hun advocaten komt. Rekening houdend met de duur van het converteren vanaf de eindserver is de fax op 8 februari 2018 om 23.52 uur ontvangen door het hof, hetgeen betekent dat het hoger beroepschrift tijdig is ingediend.

Het beroep op de niet-ontvankelijkheid faalt.

Gezag en zorgregeling (zaaknummer 200.245.719/01)

5.2

De vrouw stelt in haar eerste twee grieven het gezag en de zorgregeling aan de orde.

Met haar eerste grief komt de vrouw op tegen de beslissing van de rechtbank om haar verzoek haar te belasten met het eenhoofdig gezag af te wijzen. Volgens de vrouw is de onderlinge verhouding tussen partijen zodanig verstoord, dat het delen van het gezag in strijd moet worden geacht met de belangen van de minderjarige kinderen. De man heeft diverse keren toestemming geweigerd met betrekking tot voor de kinderen belangrijke aangelegenheden. Zo heeft de vrouw bijvoorbeeld geen toestemming gekregen voor het aanvragen van identiteitsbewijzen en het onderling regelen van de vakanties. De vrouw heeft geen vertrouwen meer in de man en zij ziet geen mogelijkheden meer om de communicatie adequaat te herstellen.

In haar tweede grief stelt de vrouw dat het in het belang van de kinderen is wanneer de zorgregeling tussen hen en de man wordt uitgebreid. De kinderen verlangen naar meer contact met de man. Ook acht de vrouw, naar het hof begrijpt, de man in staat zijn werkrooster zodanig in te delen dat rekening wordt gehouden met de zorg voor de kinderen. Daarnaast kan de man hulp van derden inroepen.

5.3

Volgens de man voldoen de door de vrouw aangevoerde gronden niet aan het wettelijk criterium om haar met het eenhoofdig gezag te belasten. De onderlinge communicatie is sterk verbeterd, de man begeleidt de kinderen regelmatig naar afspraken, zoals GGD, huisarts en school, en Bureau Jeugdzorg heeft inmiddels het dossier van partijen dossier gesloten. Wat betreft de zorgregeling voert de man aan dat hij nog steeds voor 50% arbeidsongeschikt is en dat hij, in tegenstelling tot de vrouw, geen nieuwe partner of achterban heeft. Naar het hof begrijpt, acht de man zich om die redenen niet in staat de kinderen vaker op te vangen.

5.4

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen zich bereid verklaard deel te gaan nemen aan het traject “Ouderschap Blijft” om te proberen hun communicatie te verbeteren zodat zij hun geschil ten aanzien van het gezag en de omgangsregeling in onderling overleg kunnen oplossen. Gelet hierop zal het hof, zoals ter zitting reeds aangekondigd, de zaak ten aanzien van deze twee geschilpunten pro forma aanhouden tot 23 juni 2019 in afwachting van nadere berichten van partijen.

Wel zal het hof in afwachting van de nadere berichten van partijen een voorlopige zorgregeling vaststellen. Ter zitting heeft de man aangegeven dat, in aanvulling op de huidige regeling, de kinderen de ene week bij hem kunnen verblijven van donderdagmiddag na school tot zondagavond 18.00 uur en de andere week van woensdag na school tot donderdagochtend naar school, waarbij hij de kinderen uit school haalt en weer naar school brengt. De vrouw heeft aangegeven dat, totdat er een 50/50 regeling is, zij het liefst zou willen dat de man de kinderen de ene week donderdag na school ophaalt en maandagochtend naar school brengt en de andere week van woensdag van school te halen tot vrijdagochtend, waarbij hij de kinderen naar school te brengt. Bij wijze van opbouwregeling kan zij akkoord gaan met een regeling waarbij de kinderen eerst drie maanden de ene week van donderdag uit school tot zondagavond bij de man zijn en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school.

Gelet op de huidige omgangsregeling en de omstandigheid dat de man zich in medisch opzicht nog in een hersteltraject bevindt, zal het hof bepalen dat de kinderen voorlopig, totdat partijen in onderling overleg anders overeenkomen of het hof anders bepaalt, bij de man zullen verblijven de ene week van donderdagmiddag uit school tot zondagavond 18.00 uur en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, waarbij de man de kinderen haalt en brengt. Het hof gaat ervan uit dat een uitbreiding van deze zorgregeling onderwerp van gesprek zal zijn bij Ouderschap Blijft.

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen het hof verzocht ten aanzien van de vakantieregeling vast te leggen wie wanneer de kinderen heeft. Het hof zal dit – eveneens voorlopig – op na te melden wijze doen.

Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (zaaknummer 200.245.719/01)

5.5

De derde grief van de vrouw richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de man geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen. Omdat de man inkomen heeft uit zijn advocatenkantoor en een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, kan hij volgens de vrouw een bijdrage betalen. De kinderen hebben behoefte aan een bijdrage en de vrouw kan niet alle kosten van de kinderen betalen.

De man betwist dat hij voldoende draagkracht heeft om een bijdrage te leveren in de kosten van de kinderen van € 1.000,- per maand. De man wijst erop dat hij ook nu al kosten maakt voor de kinderen, zoals de kosten van het schoolreisje van de twee oudste kinderen.

5.6

Het hof overweegt als volgt. Daarbij geldt dat het hof, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens heeft afgerond, tenzij anders vermeld.

5.7

Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen in 2016 € 2.138,- per maand voor vier kinderen bedroeg. Geïndexeerd bedraagt de behoefte per 1 januari 2019 € 2.260,- per maand.

5.8

Wat betreft de draagkracht van partijen stelt het hof voorop dat beide partijen slechts beperkt gegevens hebben overgelegd, waardoor het niet aannemelijk is dat het hof een op juiste gegevens gebaseerde berekening kan maken. Omdat de onderhavige zaak zal worden aangehouden en omdat het hof het niet in het belang van partijen acht wanneer nu een definitieve beslissing over de bijdrage wordt genomen die zal kunnen leiden tot nieuwe procedures tussen partijen omdat niet is uitgegaan van de juiste gegevens (zowel financieel als wat betreft de uiteindelijk te bepalen zorgregeling), zal het hof in deze zaak een voorlopige beslissing nemen over de door de man te betalen bijdrage en partijen in de gelegenheid stellen nadere financiële gegevens over te leggen zoals hierna te vermelden.

5.9

Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van partijen het netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI +

€ 950,-)], indien het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.625,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen aan van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 950,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.

5.1

Aan de zijde van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij niet langer als advocaat werkzaam is. Wel geeft hij nog juridisch advies. Over de eerste negen maanden van 2018 bedroeg zijn winst uit onderneming € 9.507,-. Volgens de man is het reëel dit bedrag als winst voor het volledige jaar 2018 te beschouwen, omdat de omzet op basis waarvan de winst is berekend voornamelijk uit voorschotten bestaat en het de verwachting is dat hij over de laatste maanden van 2018 geen voorschotnota’s meer zal versturen.

Uit de stukken in eerste aanleg volgt dat de winst uit onderneming over de eerste acht maanden van 2016 afgerond € 10.000,- bedroeg en de winst uit onderneming over de eerste zes maanden van 2017 € 2.102,-. Het hof beschikt niet over gegevens over het volledige jaar 2016 of 2017. Bij gebrek aan nadere gegevens zal het hof vooralsnog voor de winst uit onderneming uitgaan van de winst, behaald over de eerste negen maanden van 2018. Daarnaast ontvangt de man een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van € 84,- (bruto) per dag, hetgeen neerkomt op € 2.555,- (bruto) per maand. Het hof gaat daarbij uit van zijn specificatie van 26 juni 2018, omdat de specificatie van 26 oktober 2018 volgens de man een tijdelijke situatie betrof. De verschuldigde premie arbeidsongeschiktheidsuitkering bedraagt € 217,- per maand.

Het voorgaande leidt tot een netto beschikbaar inkomen (NBI) van € 2.374,- per maand.

Het hof houdt verder vooralsnog rekening metde inhoudingen op zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering aan het CAK van € 150,- per maand en aan de belastingdienst van € 192,- per maand, conform de door de man overgelegde uitkeringsspecificatie over de maand juni 2018. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man met die last zal verhogen.

Het voorgaande leidt voorlopig tot een draagkracht aan de zijde van de man van € 259,- per maand.

5.11

Het hof gaat aan de zijde van de vrouw vooralsnog uit van de salarisspecificatie over oktober 2018. De vrouw ontvangt een salaris per maand van € 4.286,03, te verminderen met inhoudingen wegens ouderschapsverlof en onbetaald verlof, pensioenpremie, premie AOP en IVP en te vermeerderen met vakantiegeld en eindejaarsuitkering. Het hof houdt vooralsnog rekening met een kindgebonden budget van € 367,- per maand.

Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting.

Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het NBI van de vrouw in 2019 voorlopig vast op € 3.183,-. Dit leidt tot een draagkracht van € 895,- per maand.

5.12

De draagkracht van partijen tezamen (€ 1.154,-) is lager dan de behoefte van de kinderen (€ 2.260,-), zodat op dit moment een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.

Zorgkorting

5.13

De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg.

Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld tweeëneenhalve dag per week (inclusief vakanties), zal het hof een percentage van 35% in aanmerking nemen, derhalve € 791,-. Omdat partijen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting van € 791,- per maand niet volledig in mindering brengen op de beschikbare draagkracht van de man. Het draagkrachttekort zal gelijkelijk worden verdeeld over partijen. Het draagkrachttekort is € 1.106,-, dus € 553,- per ouder. Dit wordt in mindering gebracht op de zorgkorting. De man dient daarom bij te dragen met ((259 – (791 – 553) / 4 =) € 5,25 per kind per maand. Het hof zal deze verplichting vaststellen met ingang van de datum van de onderhavige beschikking.

5.14

Ten behoeve van een definitieve vaststelling van de door de man te betalen bijdrage zullen partijen de navolgende stukken moeten overleggen:

de man:

- volledige jaarcijfers over de jaren 2016 tot en met 2018;

- aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2016 tot en met 2018;

- informatie over zijn huidige inkomen;

- informatie over de resterende hoogte van de schulden aan CAK en de Belastingdienst, de hoogte van de maandelijkse aflossing en een onderbouwing waarom met deze schulden rekening zou moeten worden gehouden;

- een draagkrachtberekening.

de vrouw:

- jaaropgave 2018;

- aangifte en aanslag inkomstenbelasting over 2018;

- informatie over eventuele andere inkomsten en toelagen, waaronder het kindgebonden budget;

- een draagkrachtberekening.

Voor zover partijen van mening zijn dat er nog andere relevante financiële gegevens zijn, zullen zij deze eveneens kunnen overleggen.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden (zaaknummer 200.233.246/01)

5.15

De eerste drie grieven van de man richten zich – samengevat – tegen het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank dat de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) geen gemeenschappelijk eigendom is en dat de waarde van de woning niet voor verdeling in aanmerking komt, terwijl de vrouw evenmin gehouden is tot verrekening van de overwaarde en van de waarde van de spaarpolis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Volgens de man heeft hij in juridische en economische zin te gelden als mede-eigenaar, hetgeen ook volgt uit de overgelegde stukken. De oorspronkelijke koopakte is ondertekend door beide partijen. De enige reden om dit nadien te wijzigen was erin gelegen dat partijen de woning zoveel als mogelijk veilig wilden stellen voor eventuele zakelijke crediteuren van de man. De huwelijkse voorwaarden doen hieraan niets af; het was de bedoeling hiervan af te wijken. Partijen zijn nieuwe en aanvullende dan wel afwijkende afspraken overeengekomen. Verder is de man van mening dat de rechtbank artikel 7 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden (hierna: HV) ten onrechte tekstueel heeft uitgelegd en niet conform het Haviltex-criterium. De man stelt zich op het standpunt dat als door beide partijen is bijgedragen aan de kosten van een geldlening die in verband met de aanschaf is aangegaan, hiermee tevens is bedoeld de gezamenlijke aanschaf van de voormalige echtelijke woning. Ten onrechte heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat partijen hebben beoogd elke vorm van gemeenschap uit te sluiten. Partijen hebben steeds de bedoeling gehad, althans de man verkeerde in die veronderstelling, dat al hetgeen zij gedurende hun huwelijk hebben verworven en aan hebben bijgedragen, als gemeenschappelijk diende te worden gezien. Dat de man een juridische achtergrond heeft kan hem niet worden tegengeworpen, omdat hij zich niet bezighield met familierechtelijke zaken.

5.16

De vrouw voert verweer. Zij wijst erop dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap van goederen hebben uitgesloten. De notaris heeft partijen gewezen op de verstrekkende gevolgen van de huwelijkse voorwaarden. De gedragingen van partijen wijzen erop dat zij niet de bedoeling hadden iets gezamenlijks op te bouwen. Zij hebben elk een aparte boekhouding gevoerd, gescheiden bankrekeningen aangehouden en op eigen naam en risico woningen aangeschaft en aangehouden. De man heeft niet bijgedragen in de kosten van de aanschaf van de woning. Aan de koopakte kan niet worden ontleend dat partijen de bedoeling hadden de woning gemeenschappelijk te laten zijn. Het betreft een concept koopakte en de woning is alleen op naam van de vrouw aangeschaft. De vrouw betwist de door de man aangevoerde reden om de woning alleen op haar naam te zetten. Aan het enkel uitsluiten van het ondernemersrisico kan niet worden ontleend dat partijen de woning als gemeenschappelijk hebben willen beschouwen. De man was ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden advocaat. Hij heeft in die hoedanigheid de verstrekkende gevolgen van het uitsluiten van elke gemeenschap kunnen overzien. Bovendien had de man in samenspraak met de vrouw ervoor kunnen kiezen de huwelijkse voorwaarden te wijzigen, maar van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. De vrouw betwist dat artikel 7 lid 2 HV tevens ziet op de echtelijke woning. Tussen partijen zijn geen nieuwe, aanvullende dan wel afwijkende afspraken gemaakt. Deze hadden bovendien op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangegaan.

5.17

Het hof stelt voorop dat partijen voorafgaand aan hun huwelijk huwelijkse voorwaarden hebben gesloten. Artikel 1 bepaalt dat partijen elke gemeenschap van goederen uitsluiten. De woning is alleen aan de vrouw geleverd. Uitgangspunt is dan ook dat de woning alleen eigendom van de vrouw is. Ditzelfde geldt voor de spaarpolis, waarvan alleen de vrouw verzekeringnemer is.

Het hof volgt de man niet in zijn betoog dat het de bedoeling van partijen was dat al hetgeen zij tijdens hun huwelijk verwierven, gemeenschappelijk eigendom zou worden. Voor zover de man meent dat artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden in die zin gelezen moet worden, overweegt het hof dat volgens vaste rechtspraak het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van een bepaling van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltex-criterium). Behalve de omstandigheid dat de man ervan uitging dat alle aanwinsten tijdens het huwelijk gemeenschappelijk eigendom zouden worden, heeft hij geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit (een begin van bewijs) blijkt dat dit de bedoeling van partijen was dan wel dat de man redelijkerwijs mocht verwachten dat ook de vrouw deze uitleg aan de bepaling gaf. Gelet hierop en gelet op betwisting door de vrouw van deze stelling van de man en de brief van de notaris van 27 april 2011, waarin is uitgelegd wat de door partijen (op dat moment) te sluiten huwelijkse voorwaarden inhouden, is het hof van oordeel dat artikel 1 HV redelijkerwijs niet kan worden uitgelegd op de door de man gewenste wijze.

Evenmin leidt artikel 7 lid 2 HV tot gemeenschappelijk eigendom van de woning. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een tekstuele uitleg van die bepaling niet tot een andere uitleg kan leiden dan dat de laatste zin van dit artikellid alleen op de inboedel ziet. Ook toepassing van het Haviltex-criterium leidt hier niet tot een ander resultaat, reeds omdat de man ook in dit verband geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat partijen de door de man gestelde bedoeling voor ogen stond. De enkele omstandigheid dat de man bijdroeg aan de woonlasten brengt niet de door de man voorgestane uitleg mee, aangezien deze verplichting voortvloeit uit de eerste zin van artikel 7 lid 2 HV waarin onder meer staat vermeld dat onder de kosten van de huishouding valt rente van geldleningen verband houdende met de aanschaf van de echtelijke woning en de vakantiewoning.

De man heeft verder nog gesteld dat partijen nieuwe en aanvullende, dan wel afwijkende afspraken hebben willen maken. Afspraken die aanvullend op, dan wel in afwijking van de huwelijkse voorwaarden worden gemaakt, dienen echter op grond van artikel 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte te worden gemaakt. Ook dit betoog treft daarom geen doel.

Dat de koopakte aanvankelijk op beider naam was gesteld en dat het op dat moment wellicht de bedoeling van partijen was dat de woning gemeenschappelijk eigendom zou worden, zoals de heer [X] en de heer [Y] in de door de man ter adstructie van zijn stellingen overgelegde verklaringen hebben verklaard, brengt evenmin mee dat de man in juridische en economische zin als mede-eigenaar heeft te gelden. Van belang is de situatie ten tijde van de levering. Deze heeft alleen aan de vrouw plaatsgevonden. Een – in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw – toereikende verklaring op grond waarvan desondanks toch zou moeten worden geoordeeld dat het toen de bedoeling van partijen was dat de man zou meedelen in de overwaarde van de woning, ontbreekt.

De grieven 1 tot en met 3 van de man falen. De woning is alleen eigendom van de vrouw en aan haar komt de overwaarde toe. Ditzelfde geldt voor de waarde van de spaarpolis. De man heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de spaarpolis gemeenschappelijk eigendom is. Het hof komt niet toe aan het uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod van de man, omdat de man ter zake van het voorgaande niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

5.18

Ook grief 5, die gericht is tegen de beslissing van de rechtbank dat de man recht heeft op een nominale vergoeding van zijn bijdrage aan de spaarpolis en de berekening van dit bedrag, faalt. De man betoogt dat de berekening van de rechtbank niet uitblinkt in helderheid. Dat en waarom de berekening niet juist is, volgt echter niet uit zijn grief of de daarbij behorende toelichting. Evenmin volgt het hof de man in zijn stelling dat hij aanspraak kan maken op een vergoeding van zijn bijdrage conform de beleggingsleer. Partijen zijn in artikel 4 HV een nominaal vergoedingsrecht overeengekomen. Artikel 1:87 BW leidt niet tot een ander resultaat, aangezien partijen in hun huwelijkse voorwaarden gebruik hebben gemaakt van de in lid 4 voorziene mogelijkheid om bij overeenkomst van dit artikel af te wijken. Omdat voor de beslissing van het hof niet van belang is wat de waarde van het spaardepot is, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van de man op dit punt.

5.19

Met zijn vierde grief komt de man op tegen de afwijzing van zijn verzoek om de vrouw te gebieden administratie over te leggen waaruit zijn investeringen in de woning blijken. Omdat hij van de ene op de andere dag de echtelijke woning heeft moeten verlaten, beschikt hij niet of nauwelijks over relevante bescheiden en documentatie. De verbouwingen en investeringen zijn mede voldaan van de gemeenschappelijke rekening die door beide partijen werd gevoed, zo stelt de man. De vrouw betwist dat de man privémiddelen heeft aangewend ten behoeve van de woning. De overboekingen door de man op de gemeenschappelijke rekeningen betroffen slechts zijn bijdrage voor gezamenlijke opnames en het gebruik van de voormalige echtelijke woning. De man heeft daarnaast niet geconcretiseerd over welke (financiële) informatie hij wenst te beschikken. Partijen hadden een gescheiden administratie en de vrouw heeft nooit de beschikking gehad over de administratie van de man, aldus de vrouw.

5.2

De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen omdat zijn verzoek onvoldoende concreet was. Ook in hoger beroep heeft de man nagelaten zijn verzoek te concretiseren en te stellen over welke relevante bescheiden en documenten hij precies zou willen beschikken. Voor zover de investeringen afgeleid zouden kunnen worden uit betalingen van de en/of- rekening, heeft de man niet onderbouwd waarom hij zelf niet over de benodigde afschriften kan beschikken. In eerste aanleg heeft de man immers diverse afschriften van de en/of-rekening overgelegd. Voor het overige heeft de man niet onderbouwd om welke verbouwingen/investeringen het gaat en over welke gegevens de vrouw beschikt waaruit de verbouwingen/investeringen blijken. De grief faalt. Het hof komt ook bij deze grief niet toe aan het bewijsaanbod van de man, omdat hij daarvoor onvoldoende heeft gesteld. Om die reden ziet het hof evenmin aanleiding de vrouw onder ede te horen zoals door de man is verzocht.

5.21

Grief 6 valt uiteen in twee onderdelen; de vergoeding voor teveel betaalde kosten van de huishouding en de inboedel.

Wat betreft de kosten van de huishouding voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zijn verzoek op de laatste 12 maanden van de samenwoning zag en ten onrechte is uitgegaan van de inkomens zoals die volgen uit de beschikking voorlopige voorzieningen. De verzochte vergoeding ziet op heel 2015 tot aan de datum van verbreking van samenwoning medio 2016. Ook begrijpt de man de berekening van de rechtbank niet. De vrouw op haar beurt kan zich vinden in de berekening door de rechtbank en wijst erop dat de man niet toelicht van welk jaarinkomen zou moeten worden uitgegaan.

5.22

De vrouw heeft geen verweer gevoerd tegen de door de man verzochte periode, zodat het hof over een periode van achttien maanden zal berekenen of de bijdrage van de man te hoog is geweest. In eerste aanleg heeft de man de inkomens zoals berekend in de beschikking voorlopige voorzieningen van 12 oktober 2016 tot uitgangspunt genomen. Het hof begrijpt dat de man wat betreft zijn eigen inkomen is uitgegaan van het door de rechter in de voorlopige voorzieningenprocedure berekende inkomen voor de behoefte van de kinderen (€ 39.724,- bruto per jaar). De voorzieningenrechter heeft bij het berekenen van de draagkracht rekening gehouden met de winst uit onderneming, berekend op € 15.000,- (bruto) per jaar, en de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van € 2.938,80 per maand, derhalve (afgerond) € 35.266,- (bruto) per jaar. Partijen verschilden in eerste aanleg van mening van welk inkomen zou moeten worden uitgegaan. De rechtbank heeft de vergoeding van € 524,- berekend op basis van het inkomen van de man uit winst uit onderneming en de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Aan de zijde van de vrouw is de rechtbank uitgegaan van een bruto-inkomen van € 53.281,-. Hoewel de man thans stelt dat deze door de rechtbank gehanteerde inkomens niet juist zijn, geeft hij niet aan van welke inkomens wel zou moeten worden uitgegaan. Bij gebreke aan andere gegevens dan door de rechtbank gehanteerd, zal het hof daarom eveneens van deze inkomens uitgaan. Het hof ziet geen aanleiding geen rekening te houden met de door de voorzieningenrechter berekende winst uit onderneming. Op basis van deze inkomens bedraagt het aandeel van de man in de kosten van de huishouding (50.266/ 103.547=) 48,54% en van de vrouw (53.281/103.547=) 51,46%. De rechtbank heeft de man geen vergoeding toegekend omdat tussen partijen verschil van mening bestond of de man maandelijks € 1.500,- had gestort. Het hof maakt op uit het verweer van de vrouw, dat inhoudt dat de rechtbank terecht ervan uit is gegaan dat door de man € 424,- teveel is bijgedragen, dat zij zich niet langer op het standpunt stelt dat de man niet aan zijn maandelijkse verplichting heeft voldaan. Het hof gaat er verder vanuit dat het door de vrouw genoemde bedrag van € 424,- op een typefout berust en dat zij bedoelt
€ 524,-. Voorts geldt dat geen van partijen heeft gegriefd tegen het uitgangspunt dat het totale bedrag van € 3.000,- werd gebruikt voor de kosten van de huishouding. Ervan uitgaand dat de man 48,54% van dit bedrag diende bij te dragen, bedroeg zijn bijdrageplicht € 1.452,- en heeft hij maandelijks € 48,- teveel bijgedragen. Over 18 maanden betreft het een bedrag van € 864,-. Het hof zal de vrouw veroordelen tot betaling van dit bedrag.

5.23

Wat betreft de inboedel voert de man aan dat de rechtbank zijn verzoek ten onrechte heeft afgewezen en zo nodig nadere inlichtingen bij partijen had moeten vragen. De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen omdat hij onvoldoende inzichtelijk had gemaakt of en in hoeverre de inboedel nog moet worden verdeeld, zodanig dat een evenredige verdeling van de (waarde van de ) gemeenschappelijke inboedel wordt bereikt. Ook overwoog de rechtbank dat niet duidelijk was geworden welk privé goed van de een nog in het bezit van de ander is. Ook in hoger beroep heeft de man geen informatie over voornoemde vragen gegeven, hetgeen op zijn weg had gelegen. Nu hij dit heeft nagelaten, treft zijn betoog geen doel. Voor het vragen van nadere inlichtingen ziet ook het hof geen aanleiding. Het hof zal de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.

5.24

De vrouw heeft naast een incidenteel hoger beroep, ook een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Aan de voorwaarde voor de behandeling van dat incidenteel hoger beroep is niet voldaan, zodat dit buiten behandeling kan blijven.

5.25

De beslissing over een eventuele veroordeling in de proceskosten zal het hof aanhouden tot de eindbeslissing.

5.26

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

in de zaak met zaaknummer 200.233.246/01 (afwikkeling huwelijkse voorwaarden):

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de man vast te stellen dat tussen partijen ten aanzien van de kosten van de huishouding nog afgerekend dient te worden, is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de vrouw ten aanzien van de kosten van de huishouding een bedrag van € 824,- (zegge: ACHTHONDERDVIERENTWINTIG EURO) aan de man dient te betalen;

verklaart de beschikking ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking voor het overige;

wijst af het meer of anders verzochte;

in de zaak met zaaknummer 200.245.719/01 (gezag, zorgregeling, alimentatie):

alvorens verder te beslissen:

bepaalt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders voorlopig, totdat het hof nader beslist of partijen nader in onderling overleg anders overeenkomen, aldus dat met ingang van heden de man de minderjarige kinderen van partijen bij zich zal hebben de ene week van donderdagmiddag uit school tot zondagavond 18.00 uur en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, waarbij de man de kinderen haalt en brengt;

alsmede dat de kinderen tijdens de vakanties verblijven:

in de oneven jaren:

de voorjaarsvakantie bij de man;

de meivakantie bij de vrouw;

de herfstvakantie bij de man;

de eerste drie weken van de zomervakantie bij de man;

de laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw;

de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw;

de tweede week van de kerstvakantie bij de man;

en in de even jaren omgekeerd bij de vrouw dan wel de man;

en daarnaast dat de kinderen verblijven:

op Islamitische feestdagen bij de vrouw;

op Vaderdag en de verjaardag van de man bij de man;

op Moederdag en de verjaardag van de vrouw bij de vrouw;

bepaalt dat de man voorlopig, totdat het hof nader beslist of partijen nader in onderling overleg anders overeenkomen, aan de vrouw met ingang van de datum van de onderhavige beschikking als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen € 5,25 (zegge: VIJF EURO EN VIJFENTWINTIG CENT) per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat de behandeling van de zaak, in afwachting van het traject Ouderschap Blijft wat betreft het gezag en de zorgregeling
pro formawordt aangehouden tot
zondag 23 juni 2019, met het verzoek aan partijen om uiterlijk twee weken voor voormelde datum schriftelijk te rapporteren over het verloop van het traject Ouderschap Blijft en de gewenste voortzetting van de procedure, alsmede om uiterlijk twee weken voor voormelde datum de volgende gegevens over te leggen:

de man:

- volledige jaarcijfers over de jaren 2016 tot en met 2018;

- aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2016 tot en met 2018;

- informatie over zijn huidige inkomen;

- een draagkrachtberekening.

de vrouw:

- jaaropgave 2018;

- aangifte en aanslag inkomstenbelasting over 2018;

- informatie over eventuele andere inkomsten en toelagen, waaronder het
kindgebondenbudget;

- een draagkrachtberekening.

de man en de vrouw:

- eventuele andere relevante financiële gegevens;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.J. Peters, mr. M.C. Schenkeveld en
mr. T.A.M. Tijhuis in tegenwoordigheid van mr. H. Sapir als griffier en is op 19 februari 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

Echtscheiding en afwikkeling huwelijkse voorwaarden met betrekking tot zorg- en opvoedingstaken

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.De omvang van het geschil

5.De motivering van de beslissing

6.De beslissing