ECLI:NL:GHAMS:2019:559

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001412-18

datum uitspraak: 25 februari 2019

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-659005-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres 1].

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 3 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 februari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

1:
(zaak 3) hij op of omstreeks 18 september 2017 te Limmen, gemeente Castricum ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning (perceel [perceel]) weg te nemen een geld en/of goederen geheel of ten dele toebehorend aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goederen onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming, opzettelijk met zijn mededader(s), althans alleen, naar die woning is toegegaan en/of hij en/of zijn mededader(s) (vervolgens) het raam (van het toilet) heeft/hebben geforceerd terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; (artikel 311 jo 45 Wetboek van strafrecht)

2:
(zaak 3A) hij op of omstreeks 18 september 2017 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een breekijzer en/of een schroevendraaier, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf] (filiaal [adres 2]), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en / of zijn mededader(s); (artikel 311 Wetboek van strafrecht)

3:
(zaak 9 persoonsdossier Admiraal) hij op of omstreeks 12 oktober 2017 te Alkmaar opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 3 gram cocaine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I; (artikel 2 C Opiumwet)

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het hof tot een deels andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Bewijsoverweging

Uitsluiting van bewijs

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bepleit dat het NFI-rapport betreffende het onderzoek naar DNA-sporen op door een getuige op de vluchtroute aangetroffen handschoenen wordt uitgesloten van het bewijs, omdat is gehandeld in strijd met de Aanwijzing technisch opsporingsonderzoek/deskundigenonderzoek. De raadsman heeft betoogd dat deze handschoenen niet op de voorgeschreven wijze zijn veiliggesteld, omdat ze door de getuige zijn opgepakt met de buitenkant van een vuilniszak, die wellicht vuil was.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het oordeel van het hof

Het hof overweegt als volgt ten aanzien van het verweer.

Beoordelingskader

Het hof stelt voorop dat de toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde feit, waaronder begrepen normschendingen bij de opsporing. Indien sprake is van een dergelijk - niet voor herstel vatbaar - vormverzuim maar de rechtsgevolgen ervan niet uit de wet blijken, zal de rechter moeten beoordelen of aan dat verzuim een rechtsgevolg verbonden moet worden en zo ja welk rechtsgevolg. Daarbij dient hij rekening te houden met de in lid 2 van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van de schending en het door de schending veroorzaakte nadeel, waaronder te begrijpen de eventuele schade die voor de verdachte in zijn verdediging is ontstaan. Daarbij moet worden aangetekend dat geen sprake is van een voor de toepassing van artikel 359a Sv in aanmerking te nemen nadeel indien de verdachte niet getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Verder is van belang vast te stellen dat schending van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek niet in alle gevallen tot voordeel van de verdachte moet leiden; de rechter kan volstaan met de feitelijke constatering dat vormvoorschriften zijn verzuimd. Indien de rechter meent dat daarmee echter niet kan worden volstaan, dan heeft hij de mogelijkheid om aan het vormverzuim een van de drie in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen te verbinden: strafvermindering, bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het belang van de verdachte dat het strafbare feit niet wordt ontdekt vormt rechtens geen beschermwaardig belang, zodat de overtreding van een vormvoorschrift die de verdachte in dat belang raakt in beginsel zonder gevolg zal kunnen blijven.

Beoordeling

Het hof stelt vast dat door de verdediging niet is voldaan aan het vereiste dat het verweer tot bewijsuitsluiting ook dient in te gaan op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel. In beginsel dient dit te leiden tot verwerping van het verweer. Maar ook inhoudelijk treft het verweer geen doel. Uit de onderbouwing daarvan maakt het hof – welwillend lezend – op dat de methode waarop de getuige de handschoenen heeft veiliggesteld een onherstelbaar vormverzuim zou opleveren. Zoals hiervoor overwogen, vindt artikel 359a Sv enkel toepassing op vormverzuimen begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde feit. In dit geval zijn de handschoenen aangetroffen en veiliggesteld door een omwonende, die handelde buiten verantwoordelijkheid van politie en justitie en op wie de Aanwijzing niet van toepassing was.

Medeplegen

De raadsman heeft aangevoerd dat geen sprake is van medeplegen bij de poging tot woninginbraak en bij de winkeldiefstal nu onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bestaat dat de verdachte tezamen en in vereniging de poging inbraak en winkeldiefstal heeft gepleegd. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat sprake is geweest van een intellectuele of materiele bijdrage van de verdachte.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van medeplegen is vereist dat de intellectuele en/of materiele bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. De voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan onder meer worden afgeleid uit de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de uitvoering van het delict en het belang van de rol van de verdachte.

Het hof is van oordeel dat bewezen kan worden dat de verdachte zich samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan een poging tot woninginbraak en de winkeldiefstal in de [bedrijf].

De verdachte en de medeverdachte zijn samen naar [bedrijf] gereden en daar naar binnen gegaan. Beide verdachten pakken daar elk een stuk gereedschap en verlaten samen de winkel zonder het gereedschap af te rekenen, om vervolgens samen – zo verklaarde de verdachte ter zitting in hoger beroep – richting Limmen te rijden. In Limmen is de auto vlakbij de woning van aangever [slachtoffer] geparkeerd. Een getuige heeft twee mannen gezien bij deze woning, waar is gepoogd in te breken. Het gegeven signalement van deze mannen komt overeen met dat van de verdachte en zijn medeverdachte. Eén van de mannen ziet de getuige en zegt: ‘Oh shit’, waarna beiden van de woning en de getuige weglopen. De getuige is de mannen gevolgd tot aan de straat Thalia waar hij ze uit het oog heeft verloren. De verbalisanten van het observatieteam hebben de verdachte en de medeverdachte zien lopen op die straat.

Het hof leidt uit deze uiterlijke verschijningsvorm af dat tussen beide verdachten sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking, gericht op zowel de diefstal van de goederen bij [bedrijf] als de (poging tot) woninginbraak.

Het door de verdediging naar voren gebracht alternatieve scenario, dat er op neerkomt dat de verdachte zich in de buurt van de woninginbraak bevond omdat hij op bezoek was bij zijn neef die ook in Limmen woont, is niet aannemelijk geworden nu de verdachte dit niet verifieerbaar heeft gemaakt. De verdachte heeft het adres van de neef niet willen noemen en heeft deze ook niet gevraagd voor hem te getuigen. Het scenario, dat de verdachte zijn handschoenen heeft uitgeleend aan zijn medeverdachte, ontbeert eveneens feitelijke onderbouwing.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 18 september 2017 te Limmen, gemeente Castricum, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [perceel], weg te nemen geld en/of goederen toebehorend aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en zijn mededader en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen door middel van braak en inklimming, opzettelijk met zijn mededader naar die woning is toegegaan en vervolgens het raam van het toilet heeft geforceerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2:
hij op 18 september 2017 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een breekijzer en een schroevendraaier, toebehorende aan [bedrijf], filiaal [adres 2].

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

diefstal door twee of meer verenigde personen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak, in verenging gepleegd. Een woninginbraak tast het eigendomsrecht van de gedupeerde(n) aan en veroorzaakt materiele schade. Bovendien vormt een dergelijk misdrijf een inbreuk in de privacy en tasten dergelijke feiten het gevoel van veiligheid in de eigen woning aan. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het plegen van een winkeldiefstal in vereniging.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 4 februari 2019 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld, onder meer voor het plegen van een winkeldiefstal.

Het hof heeft acht geslagen op de straf die bij een woninginbraak pleegt te worden opgelegd, welke straf zijn weerslag heeft gevonden in de Oriëntatiepunten voor straftoemeting en Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Deze oriëntatiepunten rechtvaardigen in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Nu daarnaast sprake is van een winkeldiefstal en beide feiten in vereniging zijn gepleegd acht het hof, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 45, 57, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 3 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. E. van Die en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van D. de Jong, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 februari 2019.

Mr. E. van Die is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=========================================================================

proces-verbaal uitspraak

_______________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-001412-18

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, op 25 februari 2019.

Tegenwoordig zijn:

mr. H.A. van Eijk, raadsheer,

I.J.A. Barends, griffier.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. W.H.J. Freijsen, advocaat-generaal.

De raadsheer doet de zaak tegen de verdachte [verdachte] uitroepen.

De verdachte is
wel / nietin de zaal van de terechtzitting aanwezig.

Raadsman/raadsvrouw is
wel / nietaanwezig.

(zo ja:) naam raadsman/raadsvrouw en plaats:

Tolk is
wel / nietaanwezig. (zo ja:) naam tolk en taal:

De raadsheer spreekt het arrest uit.

De raadsheer geeft de verdachte kennis, dat daartegen binnen 14 dagen na heden beroep in cassatie kan worden ingesteld.
(indien de VTE is verschenen)

De verdachte heeft
wel / geenafstand gedaan van recht aanwezig te zijn bij de uitspraak.
(indien VTE is gedetineerd)

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de raadsheer en de griffier is vastgesteld en ondertekend.