ECLI:NL:GHAMS:2019:5122

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-001955-17

Datum uitspraak: 21 maart 2019

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-698183-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

7 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

zij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 oktober 2009 tot en met 4 mei 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van een bankrekening (met nummer [rekeningnummer]) heeft weggenomen een of meer geldbedrag(en) (te weten ongeveer 74.323,17 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder haar bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door (telkens) met een bankpas behorende bij dit bankrekeningnummer en/of bij die bankpas behorende pincode, een of meer betaling(en) te verrichten en/of een of meer geldopname(s) te doen;

en/of

zij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 oktober 2009 tot en met 4 mei 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk een of meer geldbedrag(en) (te weten ongeveer 74.323,17 euro) in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] B.V. in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) geld/goed(eren) verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking als administratief medewerker en/of bestuurder (van de Stichting [stichting]), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Bewijsmotivering

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdacht wordt veroordeeld wegens diefstal.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken. De verdachte heeft in een vroeg stadium erkend dat zij vanaf de zakelijke rekening van [benadeelde 2] B.V. betalingen heeft verricht ten behoeve van zichzelf. In de tenlastegelegde periode was de verdachte echter nauw en dagelijks betrokken bij [benadeelde 2] en heeft zij werkzaamheden verricht op aanwijzingen van aangever [benadeelde 1]. Over de beloning voor haar werkzaamheden heeft de verdachte mondelinge afspraken gemaakt met [benadeelde 1]. Zij zou die bedragen in de vorm van voorschotten aan zichzelf mogen uitkeren. Blijkens het rekeningoverzicht heeft zij dit ook gedaan. Daarbij komt dat alle opnamen en betalingen heel duidelijk naar de verdachte zijn te herleiden. Alle gedragingen passen volledig en logisch in hetgeen de verdachte heeft verklaard. De rechtbank heeft terecht geoordeeld er niet van overtuigd te zijn dat de handelswijze van de verdachte niet de instemming van de aangever had en dus wederrechtelijk was.

Het hof overweegt als volgt.

Op 3 december 2012 heeft aangever [benadeelde 1] aangifte gedaan van verduistering door verdachte, zijn nicht, van een bedrag van € 74.343,17. Uit het dossier blijkt dat de verdachte op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst in 1999 in dienst is getreden bij [benadeelde 2] B.V. [benadeelde 2] B.V. is het bedrijf van haar oom en aangever [benadeelde 1]. [benadeelde 2] was beheerder van seksclub [club] te Amsterdam. Om fiscale redenen is in 2001 de Stichting [stichting] opgericht voor de exploitatie van het prostitutiebedrijf en werd het salaris van de verdachte, als bestuurder van de stichting, door die stichting uitbetaald. [benadeelde 2] B.V. was eigenaar van het pand en voerde een beperkte administratie.

Verdachte verrichtte administratieve werkzaamheden en was ook verantwoordelijk voor het uitvoeren van betalingen. Toen eind 2007 de exploitatievergunning van de [club] niet werd verlengd, kwam de stichting – waar de verdachte toentertijd bestuurder van was – te vervallen. Verdachte is vervolgens op beperktere schaal werkzaamheden blijven verrichten voor haar oom in het kader van de afwikkeling van zaken. De verdachte hield als onderdeel van haar werkzaamheden beschikking over de pinpas van de zakelijke rekening, onder meer om de nutsvoorzieningen mee te kunnen betalen. Ook was zij voor getuige [getuige], toentertijd werkzaam bij [bedrijf], het aanspreekpunt wat betreft de administratie.

Getuige [getuige] heeft verklaard dat hij, nadat [club] was gesloten, herhaaldelijk om de administratie heeft gevraagd bij de verdachte maar dat zij daaraan steeds niet voldeed. [getuige] heeft medio 2011 aan [benadeelde 1] doorgegeven dat de verdachte niet de (gehele) administratie aan hem overhandigde, waarop [benadeelde 1] contact heeft gezocht met de SNS-bank voor vervangende bankafschriften. Nadat [benadeelde 1] de bankafschriften had ontvangen, heeft hij samen met [getuige] de betalingen bekeken en bleek dat de verdachte vanaf de zakelijke rekening een aantal betalingen had verricht ten behoeve van zichzelf. [benadeelde 1] heeft verklaard dat hij nooit met de verdachte heeft gesproken over voorschotten die zij aan zichzelf zou mogen uitkeren.

Het hof overweegt dat de mondelinge afspraak waarop de verdachte zich beroept en op basis waarvan zij gerechtigd zou zijn tot het betalen van voorschotten aan zichzelf vanaf de zakelijke rekening niet door enig schriftelijk stuk of anderszins wordt onderbouwd.

Voorts kan uit de verklaringen van getuige [getuige] worden afgeleid dat de verdachte na de sluiting van de [club] en ondanks herhaaldelijk aandringen van getuige [getuige] de administratie niet meer overhandigde, terwijl dit in de periode daaraan voorafgaand nooit een probleem was geweest.

In zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft getuige [getuige] verklaard dat hij, nadat hij er achter kwam dat er betalingen waren verricht naar onbekende rekeningnummers die duidelijk niet bestemd waren voor de B.V., hij de verdachte daarmee heeft geconfronteerd. De verdachte heeft toen tegenover [getuige] toegeven dat zij er van wist, dat zij in de financiële problemen zat en deze zo had willen oplossen. Direct daarop heeft de verdachte aangegeven dat zij zorg zou dragen voor terugbetaling. Dat zou ze onderling met [benadeelde 1] gaan regelen. Verdachte kon 50.000 euro lenen van haar vader, hiermee zou zij [benadeelde 1] terug willen betalen. Het hof merkt op dat dit haaks staat op de stelling van verdachte dat sprake was van voorschotten.

Daarnaast lijken ook de omschrijvingen bij de betalingen niet te passen bij de verklaring van de verdachte dat zij gerechtigd was zichzelf voorschotten uit te keren. Zij heeft immers ook bedragen ten behoeve van zichzelf overgemaakt op de rekeningen van derden zoals de verhuurder van haar woning, naar een kredietverstrekker waar zij op persoonlijke titel geld geleend had, naar een datingbedrijf en naar diverse winkels. Verdachte bediende zich daarbij ook – in elk geval éénmaal – van heimelijke omschrijvingen bij die betalingen. Zo staat bij de privébetaling van € 1.695,- aan een datingbureau als omschrijving ‘[benadeelde 2] B.V. inzake verrichtte werkzaamheden’ vermeld^[1]. Bij geen enkele van de tenlastegelegde betalingen staat vermeld dat het een salarisvoorschot voor verdachte betreft.

Gelet op bovenvermelde omstandigheden acht het hof het verweer van verdachte dat de overgemaakte bedragen voorschotten op overeengekomen salarisbetalingen betroffen ongeloofwaardig. Door de betalingen te verrichten heeft zij wederrechtelijk over het saldo van de bankrekening, dat haar was toevertrouwd, beschikt.

Alhoewel er geen sprake is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, is het hof van oordeel dat er sprake is van verduistering in dienstbetrekking, gelet op het feit dat er sprake is van ondergeschiktheid en ook van een zeker vertrouwen dat door de aangever in de verdachte werd gesteld omtrent het verrichten van haar werkzaamheden waarbij zij beschikte over de pinpas van de zakelijke rekening. Immers, enkel uit hoofde van haar werkzaamheden voor de aangever, beschikte de verdachte over de pinpas en had zij zodoende beschikking over de zakelijke rekening om betalingen ten behoeve van de afwikkeling en ten behoeve van de nutsvoorzieningen te doen, ook nadat [club] was gesloten.

Het hof acht verduistering in dienstbetrekking bewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij in de periode van 2 oktober 2009 tot en met 4 mei 2011 te Amsterdam, telkens opzettelijk geldbedragen, te weten ongeveer 74.323,17 euro, toebehorende aan [benadeelde 2] B.V., en welke gelden verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking , in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde diefstal met valse sleutel zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van een aanzienlijk geldbedrag, dat zij uit hoofde van haar dienstbetrekking onder haar hoede had en waarvoor zij de verantwoordelijkheid droeg. Met haar handelwijze heeft de verdachte haar werkgeverschade berokkend en het vertrouwen in haar diep beschaamd. Voorts neemt het hof ten nadele van de verdachte in aanmerking dat zij louter uit eigen financieel gewin heeft gehandeld.

Bij het bepalen van de straf heeft het hof rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waarop de verdediging terecht heeft gewezen. Immers zijn tussen het moment dat de verdachte is verzocht om te verschijnen op het politiebureau om als verdachte gehoord te worden op 30 december 2012 en de datum van het vonnis in eerste aanleg van 23 mei 2017 bijna vierenhalf jaar verstreken. Hoewel in hoger beroep de redelijke termijn niet is overschreden, is het hof van oordeel dat de behandeling eveneens niet dusdanig voortvarend is geweest dat met een enkele constatering van de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg kan worden volstaan. Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een taakstraf van 240 uren hebben opgelegd. Gelet echter op voormelde overschrijding van de redelijke termijn, acht het hof een taakstraf van 180 uren passend en geboden.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 februari 2019 is zij eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2] B.V.

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 81.260,67. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep

niet-ontvankelijk verklaard, gelet op de vrijspraak van de verdachte. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Proceskosten

Uit de vordering van de benadeelde partij volgt dat zij ook een vergoeding voor de gemaakt proceskosten vorderen. Deze kosten zijn gesplitst in advocaatkosten en accountantskosten.

Wat betreft de advocaatkosten is het hof van oordeel dat deze niet voldoende zijn onderbouwd, nu uit het bijgevoegde overzicht niet blijkt waarvoor de kosten zijn gemaakt. De gevorderde accountantskosten zijn geheel niet onderbouwd.

Het hof zal dan ook bepalen dat de verdachte en de benadeelde partij ieder hun eigen kosten moeten dragen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 36f, 63 en 322 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 74.323,17 (vierenzeventigduizend driehonderddrieëntwintig euro en zeventien cent) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd

[benadeelde 1], ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 74.323,17 (vierenzeventigduizend driehonderddrieëntwintig euro en zeventien cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 4 mei 2011.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. J. Piena en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van

mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

21 maart 2019.

mr. A. Dantuma-Hieronymus is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=========================================================================

[…]