ECLI:NL:GHAMS:2019:4612

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.270.725/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 december 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WESTCON 2000 B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. F.J.B. Buitenhuis, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROYAL CARE HOLDING B.V.,

gevestigd te Almere,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. R.A. Moonenen
A.M. den Hollander, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROYAL CARE B.V.,

gevestigd te Almere,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CURA THUISZORG B.V.,

gevestigd te Hilversum,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MET DE THUISZORG B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WE CARE THUISZORG B.V.,

gevestigd te Leiden,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MED OPTIONS B.V.,

gevestigd te Bennebroek,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. R.A. Moonenen
A.M. den Hollander, beiden kantoorhoudende te Amsterdam
,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. S.J.M. de Neeve, kantoorhoudende te Utrecht,

3 [B] ,

wonende te [....] ,

4.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

verschenen in persoon.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Westcon;
verweerster 1 met RC Holding;
verweerster 2 met Royal Care;
verweerster 3 met Cura;
verweerster 4 met Met de Thuiszorg;
verweerster 5 met We Care;
verweersters 1 tot en met 5 gezamenlijk met RC Holding c.s. of de Groep;
belanghebbende 1 met Med Options en tezamen met RC Holding met Med Options c.s.;
belanghebbende 2 met VBB;
belanghebbende 3 met [B] ;
belanghebbende 4 met [C] .

1.2

Westcon heeft bij op 13 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RC Holding c.s. over de periode vanaf 1 november 2018 tot 13 december 2019 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

Med Options te schorsen als bestuurder van RC Holding;

een of meer bestuurder(s) van RC Holding te benoemen;

een of meer commissaris(sen) van RC Holding, althans Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg te benoemen;

het stemrecht op de aandelen die Med Options houdt in het kapitaal van RC Holding te schorsen;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om RC Holding te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De Ondernemingskamer heeft partijen op 13 december 2019 medegedeeld dat de mondelinge behandeling op zijn vroegst op 19 december 2019 zou kunnen plaatsvinden en dat een behandeling op een latere datum mogelijk is indien de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2019 met enkele weken wordt uitgesteld. Mr. Moonen heeft op 16 december 2019 te 11.35 uur gemeld dat de vergadering van aandeelhouders die middag gewoon door zou gaan. De Ondernemingskamer heeft direct daarop aan partijen meegedeeld dat het verzoek van Westcon, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, op 19 december 2019 ter zitting zal worden behandeld.

1.4

RC Holding en Med Options hebben bij op 17 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Westcon niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans dat verzoek af te wijzen en Westcon te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

Het verzoek is, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

RC Holding is op 4 oktober 2002 opgericht. Med Options en VBB vormen samen het bestuur van RC Holding en zijn als bestuurders ieder afzonderlijk bevoegd RC Holding te vertegenwoordigen. [D] (hierna: [D] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Med Options Beheer B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Med Options. [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van VBB.

2.2

De aandelen in het geplaatste kapitaal van RC Holding worden thans gehouden door:

- Med Options 55,2%

- Westcon 15%

- VBB 5%

- [F] 5%

- [G] (hierna: [G] ) 5%

- [H] (hierna: [H] ) 4,95%

- [I] (hierna: [I] ) 4,95%

- [J] (hierna: [J] ) 4,95%.

[K] (hierna: [K] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Westcon.

2.3

RC Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van:

Royal Care, een instelling die met name palliatieve en particuliere thuiszorg biedt en is toegelaten onder de Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi);
Cura Thuiszorg, vooral actief in de wijkverpleging en toegelaten onder de WTZi;
Met de Thuiszorg, eveneens actief in de wijkverpleging en toegelaten onder de WTZi;
We Care, een onderneming die zich hoofdzakelijk bezig houdt met het bemiddelen van zelfstandigen zonder personeel in de zorgverlening. Deze vennootschap is geen WTZi-instelling.

2.4

De (op grond van art. 6.1 WTZi verplichte) raad van commissarissen van Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg bestond tot 16 december 2019 uit [B] , [L] en [C] (hierna: de raad van commissarissen). Cura Thuiszorg en Met de Thuiszorg hebben beide een cliëntenraad.

2.5

Op 31 december 2015 had Med Options een schuld aan RC Holding in rekening-courant opgebouwd van bijna € 819.000.

2.6

Westcon, [G] en [H] zijn op 30 mei 2016 toegetreden als aandeelhouders van RC Holding. Westcon is op die datum ook bestuurder van RC Holding geworden, naast Med Options en VBB. Bij die benoeming is met Med Options de afspraak gemaakt dat haar schuld niet verder zal oplopen en zal worden teruggebracht.

2.7

Op 6 juli 2016 heeft [K] een e-mail gestuurd aan [D] over de afspraak dat de rekening-courant niet mag oplopen:

“
Ik zag dat je 9450 euro hebt overgeboekt van de bankrekening van rc holding met als omschrijving BTW januari, februari, maart. Echter deze BTW voor Med Options hadden we in april ook al betaald. (…) Op dit moment wordt jouw rekening-courant met Royal Care Holding door deze dubbele opname verhoogd met 9450 euro. Daarnaast heb je bij de betaling van de management fee over juni, het factuurbedrag inclusief BTW overgeboekt (18.150 euro ipv 15.000). Dit betekent dat — als wij straks de BTW voor het 2e kwartaal moeten betalen — dit ook een dubbele opname zal worden die jouw rekening-courant verhoogt. Tenslotte zag ik vandaag een opname in Milaan van 250 euro, privé opname neem ik aan? Als dit privé is, stop hiermee. De bankpas is verstrekt en bedoeld voor zakelijk gebruik en niet voor privé-zaken. Voor het overige, check de BTW. Indien je teveel hebt opgenomen, stort het teveel opgenomen bedrag dan svp terug naar royal care. Ik hecht zeer aan de gemaakte afspraken, waarbij de rekening-courant niet kan oplopen maar moet aflopen.”

[D] heeft daarop onder meer geantwoord: “
Ik heb beloofd dat RC niet zal oplopen dus houd ik mij eraan!! No worries.”

2.8

Op 1 september 2016 zijn [I] en [J] toegetreden als aandeelhouders van RC Holding.

2.9

[K] heeft op 12 december 2016 [D] opnieuw gemaild over privé onttrekkingen en het oplopen van de rekening-courant, nu met afschrift aan [E] .

“
Het moet mij van het hart dat ik mij stoor aan de privé opnames die jij uit de onderneming doet.

- Vrijdag 2 december jl. heb je €21.000 opgenomen met als omschrijving management fee, terwijl de maandelijkse fee inclusief omzetbelasting €18.150 bedraagt.

- En afgelopen vrijdag heb je nog eens € 2.500 opgenomen.

Deze overboekingen voer jij zelf uit, met een zakelijke bankpas die aan jou verstrekt is om zakelijke betalingen uit voeren. Een zakelijke bankpas is niet bedoeld om privé overboekingen uit te voeren.

Tevens merk ik op dat we afgesproken hebben dat jouw hoge rekening-courant schuld aan de onderneming niet nog hoger wordt, integendeel deze dient maar naar één richting te bewegen: naar beneden richting nul.

Door het doen van privé opnames uit de onderneming, schaad je de belangen van de onderneming, en van belanghebbenden van de onderneming zoals zorgcliënten, werknemers en aandeelhouders. (…)

Ik geef je de gelegenheid ervoor te zorgen dat het teveel opgenomen bedrag (…) per omgaande terug te betalen aan Royal Care Holding. Bij het uitblijven van deze terugstortingen voor het einde van deze week zal ik de overige aandeelhouders en raad van commissarissen dienovereenkomstig informeren en mij beraden over nadere te nemen stappen. Naast bovenstaande formele stellingname — waartoe ik verplicht ben op grond van het gegeven dat ik bestuurder van de onderneming ben en in die zin mede verantwoordelijk en aansprakelijk voor de gang van zaken binnen deze onderneming — wil ik tevens erop wijzen dat jouw privé opnames het vertrouwen dat ik in jou heb beschadigt; dat is zonde. Zorg er dus voor dat je jouw privé-zaken scheidt van de onderneming. Royal Care is geen geldautomaat waaruit je ongelimiteerd geld kunt opnemen.”

[D] heeft daarop onder meer als volgt gereageerd: “
Al met al vind ik het allemaal een storm in een glas water waarbij aan het einde van het jaar 2016 mijn RC niet is opgelopen.”

2.1

Op 21 december 2016 hebben [D] , [K] en [E] nadere afspraken gemaakt, onder meer betreffende de rekening-courant tussen Med Options en RC Holding, die – kort samengevat – als volgt zijn vastgelegd.

“2. Alleen de zakelijke onkosten die gerelateerd zijn aan Royal Care kunnen door[ [D] ]
worden gepind cq gedeclareerd. De onkostenbon met zonodig toelichting (met wie is gegeten etc.) om de zakelijkheid aan te tonen wordt door[ [D] ]
aan de boekhouding gegeven. Dit geldt ook voor[ [E] ]
en[ [K] ]
.

3.[ [K] ]
betaalt voortaan de management fee nota’s van Med Options uit, op dezelfde dag als de nota’s van[ [E] ]
en Westcon (…) worden betaald.

4. Mocht Med Options eerdere uitbetaling van (een deel van) de fee wensen, zullen[ [E] ]
en[ [K] ]
een besluit nemen of dit mogelijk is.

5.[ [D] ]
stort het teveel opgenomen bedrag terug.

6. Privé opnames door[ [D] ]
zullen niet meer plaatsvinden.

7. Er wordt in januari 2017 een leningsovereenkomst opgesteld tussen Royal Care Holding en Med Options waarin de privé woning van[ [D] ]
als zekerheid wordt opgenomen (…)

12. Na de vaststelling van de jaarrekening over 2016 zal er een dividenduitkering worden gedaan door Royal Care Holding. Het aandeel van Med Options hierin zal worden gebruikt om de rekening-courant te verlagen, met uitzondering van een gedeelte van maximaal € 50.000 of minder indien mogelijk. Naar verwachting zal de hoogte van de totale dividenduitkering (voor alle aandeelhouders gezamenlijk) circa €400 - € 500.000 zijn. De exacte omvang van de dividenduitkering wordt door de directie bepaald en voorgesteld aan de aandeelhouders, waarbij rekening wordt gehouden met de ontwikkeling van de bedrijfsactiviteiten en de liquiditeitsprognose. Naar verwachting kan de uitkering uiterlijk 1 juli 2017 plaatsvinden.

13. Het streven van[ [D] ]
is en blijft de rekening courant zo snel als mogelijk af te lossen.

14. Omdat in 2016 geen dividenduitkering heeft plaatsgevonden, zal de rekening courant licht toenemen, met circa € 12.000 over de periode 1 januari t/m 31 december 2016 (…). ”

2.11

Per 31 december 2016 bedroeg de rekening-courant schuld van Med Options aan RC Holding ruim € 837.000. Op 7 juni 2017 is die schuld teruggebracht door verrekening met een dividenduitkering van € 433.440 aan Med Options en op 10 juli 2017 door verrekening met bonus over 2016 aan Med Options van € 60.000. Op 31 december 2017 bedroeg de schuld nog ruim € 433.830.

2.12

Op 1 juli 2017 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [D] , RC Holding en Med Options ter vastlegging van afspraken over de bestaande rekening-courantverhouding. Med Options heeft zich bij die overeenkomst verplicht tot het doen van jaarlijkse aflossingen, zodat het niet afgeloste deel van de hoofdsom per 1 juli 2018 maximaal € 280.000 en per 1 juli 2019 maximaal € 140.000 is. Per 1 juli 2020 dient de geldlening volgens de overeenkomst geheel te zijn afgelost.

2.13

De totale omzet van de Groep over 2017 bedroeg ruim € 7 miljoen, waarvan 94% afkomstig is uit publieke middelen.

2.14

Op 1 juli 2018 bedroeg de schuld van Med Options in rekening-courant ruim € 450.000 en op 31 december 2018 € 286.000.

2.15

Op 2 januari 2019 heeft [D] een bedrag van € 40.000 van de rekening van We Care overgeboekt naar Med Options met als omschrijving:
Lening t/m 15-02-2019.

2.16

Een dag later is Westcon per direct teruggetreden als bestuurder van RC Holding omdat hij zich niet kon verenigen met “
het aanhoudende privégebruik door [D] van de zakelijke rekeningen van de Groep”.

2.17

[D] heeft op 14 februari 2019 het bedrag van € 40.000 terugbetaald aan We Care.

2.18

Op 16 januari 2019 heeft de advocaat van Westcon het bestuur van RC Holding en de raad van commissarissen een brief gestuurd, waarin de raad van commissarissen wordt verzocht maatregelen te treffen, onder meer door van [D] te eisen dat hij zijn zakelijke bankpas inlevert en door een accountant in te schakelen om inzichtelijk te maken of meer betalingen van de Groep feitelijk privébetalingen van [D] betreffen. De raad van commissarissen heeft daar op 1 februari 2019 afwijzend op gereageerd.

2.19

Op 22 februari 2019 heeft de advocaat van Westcon een e-mail aan het bestuur, de commissarissen en de aandeelhouders gestuurd met een voorstel voor het optuigen van een “
deugdelijk governancesysteem met voldoende interne risicobeheersing- en controlesystemen” bestaande uit negen punten, waarvan de eerste inhoudt dat Med Options niet langer bevoegd is om over de zakelijke bankrekeningen van de Groep te beschikken. Een ander element van het voorstel betreft het toezicht van de raad van commissarissen op de gehele groep (dus inclusief RC Holding), in plaats van alleen op de drie WTZi-vennootschappen. In de vergadering van aandeelhouders van 28 februari 2019 is dit voorstel besproken, waarbij onder meer het eerste punt is verworpen door alle andere aandeelhouders.

2.2

Op 14 maart 2019 hebben de commissarissen de advocaat van Westcon in reactie op het voorstel van Westcon gemaild dat zij menen dat het initiatief voor eventuele voorstellen voor verbetering van de governance bij het bestuur ligt en dat zij het vooralsnog voldoende achten dat aan de raad van commissarissen is toegezegd “een doorkijk” naar de twee niet-WTZi vennootschappen van de Groep kan worden gegeven.

2.21

Bij e-mail van 28 maart 2019 aan de advocaat van Westcon heeft de toenmalige advocaat van het bestuur en van Med Options onder meer gereageerd op het voorstel van Westcon en verzekerd dat de rekening-courantschuld van Med Options niet zal oplopen en dat die schuld zal worden teruggebracht zoals afgesproken; hij heeft daarbij gemeld dat [D] inderdaad zonder toestemming van de vergadering van aandeelhouders € 40.000 had geleend en dat hij dat niet had moeten doen.

2.22

Op de aandeelhoudersvergadering van 15 mei 2019 zijn de negen punten van Westcon ter verbetering van de governance (zie 2.19) opnieuw besproken.

2.23

Op 3 juni 2019 is de schuld in rekening-courant van Med Options door verrekening met een dividenduitkering teruggebracht tot € 40.000.

2.24

Op 1 juli 2019 is [F] toegetreden als aandeelhouder van RC Holding.

2.25

In een e-mail van 18 juli 2019 aan de advocaat van Westcon heeft de toenmalige advocaat van het bestuur per punt uiteengezet of en zo ja hoe uitvoering zal worden gegeven aan de negen punten van Westcon; enkele punten zouden niet opgevolgd worden, andere wel, waaronder het instellen van een raad van commissarissen op het niveau van RC Holding en bij We Care.

2.26

Op 16 oktober 2019 heeft het bestuur een concept van een statutenwijziging besproken en akkoord bevonden. De wijziging was bedoeld om de statuten te laten voldoen aan de eisen die vanuit het zorgperspectief worden gesteld en aan de Governancecode Zorg. Het bestuur heeft daarop het besluit tot de statutenwijziging geagendeerd voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders op 15 november 2019. In een gezamenlijke vergadering van de raad van commissarissen en het bestuur op 22 oktober 2019 zijn de concept statuten ook door de commissarissen akkoord bevonden.

2.27

Een dag voor de geplande vergadering van aandeelhouders van 15 november 2019 heeft [D] die vergadering afgeblazen, omdat hij andere wijzigingen in de statuten wenste.

2.28

In een overlegvergadering van de raad van commissarissen en het bestuur op 20 november 2019 hebben de commissarissen Med Options om tekst en uitleg gevraagd. [D] heeft verklaard dat hij statuten wenst met een accent op het vrij ondernemen door Med Options, een fusie van de vennootschappen en een nieuwe personele invulling van de raad van commissarissen. De commissarissen hebben daarop geconstateerd dat er een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestond tussen hen en Med Options over de bedrijfsvoering in een (met publiek geld gefinancierde) WTZi-zorgonderneming en zij hebben aangekondigd allen af te zullen treden op het moment dat er in adequate opvolging is voorzien, waarbij de nieuwe commissarissen kennis zullen moeten nemen van de redenen van hun vertrek. Zij hebben verder verklaard bereid te zijn hun werkzaamheden tijdelijk voort te zetten indien Med Options als bestuurder tijdelijk zou terugtreden, maar daartoe bleek [D] niet bereid te zijn.

2.29

Op 29 november 2019 heeft Med Options een oproep verstuurd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van RC Holding op 16 december 2019, zonder dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag lag. Bij de oproep was alleen een agenda gevoegd; geagendeerd was onder meer het ontslag van VBB als bestuurder, het ontslag van alle commissarissen, de benoeming van twee andere commissarissen, een besluit tot tussentijdse dividenduitkering, bespreking van een voorstel tot het fuseren van alle groepsvennootschappen en van een voorgenomen wijziging van de statuten.

2.3

Naar aanleiding van deze oproep heeft [C] op 3 december 2019 namens de raad van commissarissen een e-mail verzonden aan de aandeelhouders, waarin hij schrijft dat de commissarissen op eigen verzoek wensen terug te treden, dat zij niet zijn gekend in het voornemen VBB te ontslaan als bestuurder en dat zij daarover ten onrechte dus ook niet zijn geconsulteerd. Bij de e-mail is een verklaring van de commissarissen gevoegd waarin is verwoord hoe zij zijn gekomen tot hun besluit af te zullen treden.

2.31

Eveneens op 3 december 2019 heeft de advocaat van Westcon [D] gevraagd naar vergaderstukken voor de vergadering van 16 december 2019. Vergaderstukken zijn echter uitgebleven.

2.32

Op 6 december 2019 hebben de commissarissen een schriftelijk overzicht van gebeurtenissen vanaf 22 oktober 2019 verspreid onder alle aandeelhouders. In het stuk staat als conclusie dat [D] niet geschikt is als (indirect) bestuurder van de WTZi-vennootschappen van de Groep, omdat hij “
geen inzicht heeft in en niet handelt naar de eisen die er statutair, contractueel en wettelijk worden gesteld aan het besturen van een zorgorganisatie, vallend onder de werking van de WTZi. (…) [D] heeft zich laten kennen als een onbekwaam bestuurder en een onbetrouwbare gesprekspartner.” Zij hebben zich verder op het standpunt gesteld dat er geen basis is voor een buitengewone algemene vergadering op 16 december 2019 en gesteld dat eventuele besluiten in die vergadering nietig zullen zijn.

2.33

Op 11 december 2019 heeft VBB de commissarissen en aandeelhouders geschreven dat aan de oproep van Med Options van 29 november 2019 geen bestuursbesluit ten grondslag ligt en dat er om die reden ter vergadering van 16 december 2019 geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen. Verder houdt de brief in dat Med Options VBB op 2 december 2019 zonder aankondiging en motivering heeft afgesneden van de organisatie, ten gevolge waarvan VBB haar werkzaamheden als bestuurder niet meer kan verrichten; VBB spreekt haar zorgen uit over de mogelijke gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering van de Groep.

2.34

Op 16 december 2019 hebben de aandeelhouders vergaderd in afwezigheid van de commissarissen. Volgens de notulen van die vergadering heeft Westcon bezwaar gemaakt tegen het houden van de vergadering zonder een daaraan ten grondslag liggend bestuursbesluit en zonder verdere vergaderstukken. Gezien de reikwijdte van agendapunten acht zij de informatievoorziening door Med Options volstrekt ontoereikend; zo is bijvoorbeeld de reden waarom VBB ontslagen zou moeten worden onbekend bij Westcon. De advocaat van VBB heeft zich bij de bezwaren van Westcon aangesloten. Desondanks hebben de aandeelhouders in meerderheid onder meer besloten tot een tussentijdse dividenduitkering van € 300.000, ontslag van VBB als bestuurder, ontslag van alle commissarissen en benoeming van twee nieuwe commissarissen. Westcon en VBB hebben telkens tegengestemd. De cliëntenraden van Cura Thuiszorg en Met de Thuiszorg zijn niet betrokken bij de benoeming van de nieuwe commissarissen. De nieuwe commissarissen zijn niet op de hoogte gebracht van de standpunten van de commissarissen als verwoord in hun uitlatingen op 3 en 6 december 2019.

2.35

Op 19 december 2019 was het tussentijdse dividend waartoe op de vergadering van 16 december 2019 was besloten nog niet uitgekeerd. De rekening-courantschuld van Med Options bedroeg die dag naar zeggen van [D] ongeveer € 137.000.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door Westcon verzochte onmiddellijke voorzieningen dient de Ondernemingskamer eerst de vraag te beantwoorden of er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van RC Holding c.s. te twijfelen. Voor zover in dat verband thans van belang heeft Westcon – kort samengevat – het volgende aangevoerd.

In strijd met de gemaakte afspraken en zonder toestemming van de aandeelhouders is Med Options de zakelijke rekeningen van de Groep privé blijven gebruiken.

[D] heeft zijn persoonlijke belang ten onrechte boven het belang van RC Holding c.s. laten prevaleren door als indirect bestuurder een tussentijdse dividenduitkering te agenderen en door als indirect aandeelhouder voor dat voorstel te stemmen, zonder onderliggende balanstest en uitkeringstoets.

Med Options laat zich niets gelegen liggen aan statutaire bepalingen betreffende de besluitvorming. Med Options vraagt in voorkomende gevallen niet om goedkeuring van de aandeelhouders en neemt zelfstandig namens RC Holding besluiten zonder dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag ligt, zoals de oproep voor de buitengewone algemene vergadering van 16 december 2019. Ten onrechte heeft zij het VBB feitelijk onmogelijk gemaakt haar bestuurstaak uit te oefenen door haar vanaf medio november 2019 bij geen enkel besluit meer te betrekken. [D] heeft een machtsgreep gedaan: hij heeft kennelijk heimelijk een alternatieve herstructurering voorbereid en VBB en de commissarissen misleid over de te volgen koers. Aan hem kan het bestuur van een publiek gefinancierde zorgonderneming niet worden toevertrouwd.

De raad van commissarissen heeft aanvankelijk onvoldoende toezicht op het bestuur gehouden. Toen hij zich ging inspannen om de governance van de Groep aan de hand van nieuwe statuten zodanig in te richten dat die strookt met de Governancecode Zorg, heeft Med Options dit werk ongedaan gemaakt. Door het aftreden van de voltallige raad schiet het toezicht thans wederom tekort.

Med Options heeft haar medebestuurder, de raad van commissarissen en de aandeelhouders geen enkele informatie verschaft over de onderwerpen die op de agenda van de vergadering van 16 december 2019 stonden.

3.2

Daartegenover hebben Med Options c.s. verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

Ter zitting heeft VBB zich achter het verzoek van Westcon tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen geschaard. Ook [B] en [C] hebben verklaard dat zij de gevraagde onmiddellijke voorzieningen in het belang van de onderneming achten.

3.4

Med Options c.s. hebben aangevoerd dat Westcon niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij niet voldaan zou hebben aan het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Westcon heeft voorafgaand aan haar verzoek verschillende keren schriftelijk haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken – in het bijzonder tegen de niet goed functionerende governance – aan het bestuur en de raad van commissarissen kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld bij brief van 22 februari 2019 (zie 2.19). Op 3 december 2019 heeft Westcon, zonder resultaat, schriftelijk om nadere informatie (vergaderstukken) gevraagd voor de vergadering van 16 december 2019 (zie 2.31). Niet functionerende governance en gebrekkige informatievoorziening zijn de pijlers van het onderhavige verzoekschrift. Aan het betreffende wettelijk vereiste is daarom voldaan. RC Holding c.s. hebben redelijkerwijze de gelegenheid gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Toen RC Holding aan één van de bezwaren van Westcon tegemoet leek te komen door een wijziging van de statuten (zie 2.26), is Med Options daarop later weer teruggekomen. Ook andere maatregelen zijn ook uitgebleven.

3.5

Inhoudelijk oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De eigenmachtige en eigenzinnige manier waarop [D] als indirect bestuurder van RC Holding optreedt, leidt tot de voorlopige conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RC Holding c.s. Daartoe is het volgende redengevend.

[D] heeft Med Options zonder de daartoe benodigde toestemming van de aandeelhouders in januari 2019 geld laten lenen van We Care, terwijl hij was overeengekomen de aanzienlijke rekening-courantschuld van Med Options terug te brengen en [D] had beloofd de schuld niet meer te laten oplopen (zie 2.7). Op 28 maart 2019 is namens Med Options vervolgens verzekerd dat haar rekening-courantschuld niet meer zou oplopen (zie 2.21), maar sinds 3 juni 2019 is die schuld desalniettemin weer met nagenoeg € 100.000 opgelopen. Dat laatste strookt ook niet met de in 2.12 genoemde overeenkomst, die immers niet voorziet in opnames in rekening-courant.

Terwijl er in juni 2019 al een dividend van € 420.000 was uitgekeerd over 2018, heeft [D] eind november 2019 een voorstel tot tussentijdse dividenduitkering geagendeerd. Op de vergadering van 16 december 2019 heeft hij dat voorstel in stemming gebracht zonder onderbouwende stukken zoals tussentijdse cijfers en zonder dat een balanstest en uitkeringstoets ter vergadering voorhanden waren. Onduidelijk is voorts of daarbij aan het vereiste van artikel 22 van de statuten is voldaan. Ter zitting gevraagd naar de reden van deze tussentijdse uitkering heeft [D] geantwoord dat er nu eenmaal ruimte voor was. Het lijkt aannemelijk dat hij zijn persoonlijke belang als indirect aandeelhouder bij een dividenduitkering ten onrechte heeft laten prevaleren boven het belang van RC Holding c.s.

Nadat [D] als indirect bestuurder op 16 oktober 2019 had ingestemd met de concepten van de statutenwijzigingen en hij op 22 oktober 2019 in de vergadering met de raad van commissarissen die concepten nogmaals had besproken, waarbij hij niet van bezwaren had laten blijken, heeft hij die wijzigingen gedwarsboomd door twee dagen voor de geplande vergadering van aandeelhouders van 15 november 2019 waarin over het voorstel tot de wijzigingen zou worden gestemd, die vergadering af te blazen en te laten weten dat hij andere wijzigingen voorstond. Ter zitting daarnaar gevraagd, heeft [D] verklaard dat hij de concept statuten niet eerder had bestudeerd. [D] heeft vervolgens medebestuurder VBB niet meer betrokken bij bestuursaangelegenheden. De raad van commissarissen heeft [D] op 20 november 2019 ter verantwoording geroepen. De commissarissen hebben daarna aangekondigd allen af te zullen treden op het moment dat er in adequate opvolging is voorzien, waarbij de nieuwe commissarissen kennis zouden moeten kunnen nemen van de redenen van hun vertrek (zie 2.28). Daarna heeft [D] , zonder dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag lag, de aandeelhouders eind november 2019 opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering op 16 december 2019, waarop onder meer het ontslag van VBB en van alle commissarissen was geagendeerd. Bij die oproep en ook nadien zijn geen onderliggende stukken verspreid, ook niet nadat er door de advocaat van Westcon om was gevraagd. Ter zitting heeft [D] beaamd dat Westcon niet is geïnformeerd over de reden van de agendering van het voorstel tot ontslag van VBB. Ondanks de aanwijzing van de commissarissen heeft [D] de op 16 december 2019 benoemde twee commissarissen niet ingelicht over de reden van aftreden van de raad van commissarissen, zo is ter zitting gebleken. Ter zitting is verder gebleken dat de beide cliëntenraden ten onrechte niet zijn betrokken bij de werving en benoeming van deze nieuwe commissarissen en dat het reglement raad van commissarissen ook anderszins niet is gevolgd.

3.6

De wijze waarop de governance van RC Holding c.s. thans disfunctioneert is naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf ook een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. De zorgonderneming is nagenoeg geheel afhankelijk van publieke middelen en opereert bijgevolg in een sterk gereguleerde omgeving. Van een dergelijke onderneming mag worden verwacht dat zij statuten kent die in lijn zijn met de uitgangspunten van de Governancecode Zorg. De raad van commissarissen werd verrast door indirect bestuurder [D] toen die de wijzigingen waarmee de statuten in overeenstemming zouden worden gebracht met de Governancecode Zorg tegenhield, na aanvankelijk verklaard te hebben achter die wijzigingen te staan. De bewoordingen die de commissarissen bij hun daaropvolgende aftreden hebben gebruikt –
heeft zich laten kennen als een onbekwaam bestuurder en een onbetrouwbare gesprekspartner(zie 2.32) – duiden op een fundamentele vertrouwensbreuk tussen [D] en de raad van commissarissen. De wijze waarop vervolgens de nieuwe commissarissen zijn geworven en benoemd – zonder de cliëntenraden daarbij te betrekken, zonder profielschets, zonder tijdige informatie aan de aandeelhouders over de competenties en (on)afhankelijkheid van de kandidaten, zonder inachtneming van het reglement van de raad van commissarissen en zonder betrokkenheid van de zittende commissarissen – is opnieuw een voorbeeld van een niet functionerende governance van een onderneming die thans nog slechts door één (indirect) bestuurder wordt bestuurd die naar eigen zeggen “niet zo van de regeltjes is”. Dat dat laatste juist is lijkt alleen al te volgen uit de gang van zaken rond de vergadering van 16 december 2019.

3.7

De Ondernemingskamer concludeert op grond van de hiervoor omschreven gang van zaken omtrent de vergadering van 16 december 2019 voorshands dat ook de informatievoorziening van RC Holding aan Westcon, VBB en de andere aandeelhouders en aan de raad van commissarissen een gegronde reden vormt aan een juist beleid te twijfelen.

3.8

Gelet op het voorgaande verwerpt de Ondernemingskamer de verweren van Med Options c.s. dat het belang aan de gevraagde voorzieningen ontbreekt, dat zij disproportioneel zouden zijn, dat het verzoek geen stellingen bevat die op de doeleinden van het enquêterecht betrekking hebben, dat het verzoek in essentie een vermogensrechtelijk geschil inhoudt en dat het verzoek niet voldoet aan het subsidiariteitsvereiste.

3.9

Op grond van bovenstaande overwegingen is de Ondernemingskamer thans vooralsnog van oordeel, dat de toestand van RC Holding c.s. noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal, in afwachting van de verdere behandeling van het verzoek van Westcon, Med Options schorsen als bestuurder van RC Holding en in haar plaats – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een bestuurder met beslissende stem benoemen, die bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. Zodra de Ondernemingskamer de tijdelijk bestuurder heeft aangewezen kan RC Holding niet zonder deze bestuurder vertegenwoordigd worden. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn/haar bestuurstaak naar eigen inzicht op door hem/haar te bepalen voorwaarden kunnen doen bijstaan door [D] . De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om een commissaris te benoemen die – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem heeft in de raad van commissarissen. Ook zal de Ondernemingskamer de aandelen die Med Options in RC Holding houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer overdragen aan de hierna te benoemen beheerder.

3.1

De Ondernemingskamer zal voorts het besluit van de algemene vergadering van 16 december 2019 tot ontslag van VBB als bestuurder van RC Holding schorsen. Aan dit besluit kleven ernstige gebreken reeds omdat VBB en Westcon niet, althans ontoereikend zijn geïnformeerd over de reden van het agenderen van het ontslag van VBB. Schorsing van het besluit tot ontslag stelt buiten twijfel dat VBB, zoals zij zelf ook meent, thans bestuurder is van RC Holding en voorkomt dat RC Holding (en daarmee de Groep) stuurloos is in de periode tussen de schorsing van Med Options als bestuurder per vandaag en de aanwijzing door de Ondernemingskamer van de tijdelijk bestuurder. Ook het besluit van de algemene vergadering van 16 december 2019 tot het tussentijds uitkeren van dividend zal worden geschorst, omdat ook daaraan ernstige gebreken kleven: zo lagen de verplichte balanstest en uitkeringstoets niet ter tafel. Schorsing van dit besluit stelt veilig dat RC Holding de te treffen onmiddellijke voorzieningen kan bekostigen.

3.11

De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn/haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.12

De Ondernemingskamer zal de kosten van de te benoemen bestuurder, commissaris en beheerder ten laste brengen van RC Holding.

3.13

De Ondernemingskamer zal het verzoek voor het overige behandelen op een nader te bepalen zitting en ziet thans, vooruitlopend daarop, geen aanleiding om meer of andere onmiddellijke voorzieningen te treffen.

3.14

De Ondernemingskamer zal Med Options c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Med Options B.V. als bestuurder van Royal Care Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Royal Care Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Royal Care Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Royal Care Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden zodra de Ondernemingskamer de tijdelijk bestuurder heeft aangewezen;

schorst het besluit van 16 december 2019 tot ontslag van [A] als bestuurder van Royal Care Holding B.V.;

schorst het besluit van 16 december 2019 tot het tussentijds uitkeren van dividend van € 300.000;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – drs. M.C. Keesmaat te Ochten tot commissaris van Royal Care Holding B.V., en van Royal Care B.V, Cura Thuiszorg B.V. en Met de Thuiszorg B.V. met beslissende stem in de raad van commissarissen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die Med Options BV in Royal Care Holding B.V. houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder, de commissaris en de beheerder van aandelen ten laste komen van Royal Care Holding B.V. en bepaalt dat Royal Care Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder, de commissaris en de beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

houdt de beslissing op het enquêteverzoek en op het verzoek tot veroordeling in de kosten van het geding aan;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

stelt partijen in de gelegenheid om binnen twee weken na de datum van deze uitspraak opgave te doen van verhinderdata in de maanden maart 2020 en april 2020 met het oog op de bepaling van een nadere mondelinge behandeling van het enquêteverzoek.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.