ECLI:NL:GHAMS:2019:4585

• Datum uitspraak: 23 december 2019
• Publicatiedatum: 23 december 2019
• Zaaknummer: 200.267.924/01 OK en 200.268.950/01 OK
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: G.C. Makkink; A.J. Wolfs; A.W.H. Vink; P.M. Verboom; D.E.M. Aleman MBA
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beslissing over de integratie van XS4ALL Internet B.V. binnen KPN en de rol van de ondernemingsraad

In deze zaak heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op 23 december 2019 uitspraak gedaan over de verzoeken van de ondernemingsraad van XS4ALL Internet B.V. (hierna: XS4ALL) met betrekking tot de integratie van XS4ALL in KPN B.V. en Koninklijke KPN N.V. De ondernemingsraad heeft verzocht om een beschikking waarbij de integratie van XS4ALL in KPN wordt tegengehouden, omdat dit zou indruisen tegen de belangen van de medewerkers en de zelfstandigheid van XS4ALL. De ondernemingsraad heeft ook een enquêteverzoek ingediend, omdat er gegronde redenen zouden zijn om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken binnen XS4ALL en KPN.

De Ondernemingskamer heeft in haar beoordeling vastgesteld dat het besluit tot integratie van XS4ALL in KPN een eigen besluit van XS4ALL is en niet mede door KPN is genomen. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat XS4ALL in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen, ondanks de bezwaren van de ondernemingsraad. De Ondernemingskamer heeft de argumenten van de ondernemingsraad, waaronder de veronachtzaming van de zelfstandigheid van XS4ALL en de onvoldoende afweging van de belangen van de medewerkers, niet gegrond bevonden. De Ondernemingskamer heeft geconcludeerd dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoeken voor zover deze zich richten tegen KPN en heeft de verzoeken voor het overige afgewezen.

De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van de ondernemingsraad en de noodzaak voor een zorgvuldige afweging van de belangen van zowel de onderneming als de medewerkers. De Ondernemingskamer heeft ook de rol van KPN als aandeelhouder en bestuurder van XS4ALL in de besluitvorming erkend, maar benadrukt dat XS4ALL haar eigen beleid en strategie moet kunnen bepalen binnen het kader van het concern.

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.267.924/01 OK en 200.268.950/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 december 2019

inzake

ONDERNEMINGSRAAD VAN XS4ALL INTERNET B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKER ,

advocaten:
mrs. R.J.M. Hampsink en
L.C.J. Sprengers , beiden kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

XS4ALL INTERNET B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

3. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE KPN N.V. ,

gevestigd te Den Haag

VERWEERSTERS ,

advocaten:
mrs. S. Sikkink ,
T.M. Sweerts ,
A.R.J. Croiset van Uchelen en
A.J. de Gier , allen kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad, XS4ALL, KPN B.V. en KPN N.V. KPN B.V. en KPN N.V. worden gezamenlijk ook aangeduid als KPN.

1.2

De ondernemingsraad heeft in de zaak met nummer 200.267.924/01 OK bij op 18 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

te verklaren dat XS4ALL alsmede KPN als medeondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 19 september 2019 om de onderneming XS4ALL te integreren binnen KPN door middel van overgang van onderneming (hierna: het besluit van 19 september 2019);

XS4ALL en KPN op te dragen het besluit van 19 september 2019 in te trekken en alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken;

XS4ALL en KPN te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit van 1 september 2019.

1.3

De ondernemingsraad heeft in de zaak met nummer 200.268.950/01 OK bij op 8 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van XS4ALL en van KPN met betrekking tot de onderneming van XS4ALL;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. een tijdelijk bestuurder van XS4ALL te benoemen met doorslaggevende stem;

b. de door KPN B.V. gehouden aandelen in XS4ALL ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;

c. althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.4

XS4ALL en KPN hebben bij op 14 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het in 1.2 genoemde verzoek (hierna ook: het WOR-verzoek) af te wijzen.

1.5

XS4ALL en KPN hebben bij op 14 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het in 1.3 genoemde verzoek (hierna ook: het enquêteverzoek) af te wijzen.

1.6

Het WOR-verzoek en het enquêteverzoek zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2019, met dien verstande dat de rapportages van Deloitte (ingeschakeld door XS4ALL en KPN) en van Finext (ingeschakeld door de ondernemingsraad) met betrekking tot de
business case die mede aan het besluit van 19 september 2019 ten grondslag ligt, op verzoek van partijen met gesloten deuren zijn besproken gelet op de concurrentiegevoelige gegevens die daarbij aan de orde zijn gekomen. J. van de Broek van Finext heeft daarbij een toelichting gegeven aan de hand van een overgelegde notitie. Ter openbare terechtzitting hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 166 tot en met 185 van de ondernemingsraad en producties 50 tot en met 53 van XS4ALL en KPN. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De feiten

2.1

XS4ALL is een internetprovider, opgericht in 1993. Op 17 december 1998 heeft KPN XS4ALL overgenomen voor ƒ 120 miljoen.

2.2

KPN B.V. houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van XS4ALL. KPN N.V. houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van KPN B.V. XS4ALL heeft een (niet statutaire) directie bestaande uit zeven leden die verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van XS4ALL. [A] (hierna: [A] ) is algemeen directeur van XS4ALL.

2.3

Bij XS4ALL werken ongeveer 300 mensen, waarvan 165 in loondienst. XS4ALL heeft ongeveer 230.000 klanten, waarvan 160.000 particulieren en 70.000 zakelijke klanten. De omzet van XS4ALL over 2018 was € 146 miljoen. KPN heeft een personeelsbestand van ongeveer 12.000 fte, ongeveer 2 miljoen klanten en een omzet van ruim € 5,6 miljard in 2018.

2.4

Na de overname door KPN heeft XS4ALL een min of meer zelfstandige positie binnen het concern behouden. Die relatief zelfstandige positie komt tot uitdrukking in het volgende:

a. Bij de overname zijn voor de duur van drie jaar afspraken gemaakt over het behoud van de zelfstandigheid van XS4ALL. Toen de looptijd van die afspraken verstreek heeft [B] (toen lid van de raad van bestuur van KPN N.V.) bij brief van 14 december 2001 de medewerkers van XS4ALL geïnformeerd over het door KPN te hanteren
policy statement . De brief houdt in dat KPN haar dochters volledig en eenduidig wil kunnen aansturen en (a) dat XS4ALL zelfstandig het woord kan voeren over internet gerelateerde issues indien en voor zover deze woordvoering positie en imago van KPN niet schaadt, (b) dat XS4ALL zelfstandige technologiekeuzes kan maken zonder daarbij de mogelijkheden van synergie met andere internetbedrijven van KPN uit te sluiten en met inachtneming van de netwerkarchitectuur en -technologie van KPN en (c) dat bij XS4ALL een raad van advies wordt ingesteld (in plaats van de voordien bestaande raad van commissarissen) om op een en ander toezicht te houden.

In een op 4 april 2002 gesloten overeenkomst (hierna ook: de ondernemingsovereenkomst) heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad het enquêterecht toegekend “
vanwege de latente spanningsverhouding tussen de centrale concernleiding van KPN (…) enerzijds en de (…) relatief autonome positie van XS4ALL (…) anderzijds ”. De overeenkomst vermeldt dat het enquêterecht aan de ondernemingsraad wordt toegekend “
in het bijzonder gericht op de mogelijk schadelijke gevolgen voor de Onderneming, in termen van haar operationele aangelegenheden en haar gezonde voortbestaan, door navolging van de – al dan niet in formele instructies vervatte – wensen van de concernleiding door de directie van XS4ALL (…) ”.

Sinds de wijziging van de statuten van XS4ALL op 29 augustus 2006 bevatten deze de mogelijkheid tot vaststelling van een
corporate charter . De huidige statuten, laatstelijk gewijzigd op 28 januari 2015, houden in dat het bestuur een
corporate charter opstelt waarin het de kernpunten van het door haar voorgenomen beleid beschrijft op het gebied van (a) de te gebruiken technologie, (b) de
public affairs (woordvoering) en (c) de cultuur. Het
corporate charter van XS4ALL uit 2007 houdt onder meer het volgende in:

“
XS4ALL verbetert internet. Technisch en maatschappelijk. Haar ambitie is om de beste en meest innovatieve internetdienstverlener te zijn op de Nederlandse markt. Vernieuwing, privacy en veiligheid staan daarbij voorop. XS4ALL levert een bijdrage aan de ontwikkeling van internet als een middel voor vrije en open communicatie en publiek toegankelijke informatie. XS4ALL ziet het internet als een communicatie en informatie machine waarbij kwaliteit, veiligheid en privacy voorop staan en niet als marketing- en salesmachine. XS4ALL wil deze missie bereiken door professioneel, zelfstandig, betrokken en eerlijk te werken, en de juiste positie in te nemen voor het lanceren van nieuwe internetdiensten. Voor zowel de zakelijke als particuliere markt. XS4ALL is een bedrijf met een sterk maatschappelijk gezicht en een informele werkcultuur. Onze medewerkers zijn zeer betrokken bij het bedrijf en voelen zich verbonden met internet. De cultuur is flexibel met ruimte voor initiatieven en persoonlijke ontwikkeling. ”

Naar aanleiding van een geschil over een reorganisatie bij XS4ALL in 2014, is op 17 april 2015 een gedragscode vastgesteld voor de samenwerking tussen KPN en XS4ALL, welke gedragscode de hierboven onder a. genoemde brief van 14 december 2001 heeft vervangen. In verband met de gedragscode is de onder a. genoemde raad van advies bij statutenwijziging van 28 januari 2015 vervallen. De gedragscode houdt onder meer in:

1. “
XS4ALL is reeds in juridische zin een volwaardige dochter van KPN, maar zal dit nu ook worden in beleving en gedrag, waarbij vanuit de eigen toegevoegde waarde samengewerkt wordt aan gedeeld succes; daarbij zal ook KPN zich constructief opstellen om een goede samenwerking te realiseren en verder te bouwen aan wederzijds vertrouwen.

2.
(…)

3.
(…)

4.
(…)

5.
(…)

6.
Samenwerking en kennisuitwisseling op het gebied van techniek kan erin resulteren dat XS4ALL vanuit KPN wordt ingezet als “proeftuin” voor nieuwe diensten en technieken;

7.
XS4ALL beheert in goed overleg met KPN zelf haar eigen IP-laag;

8.
XS4ALL kan op de haar onderscheidende gebieden, privacy & security, haar eigen woordvoering voeren, mits daarbij steeds sprake is van goede afstemming met KPN;

9.
XS4ALL en KPN delen pro-actief de spelende thema’s op het gebied van woordvoering met elkaar;

10.
XS4ALL en KPN houden op het gebied van woordvoering rekening met elkaars positie en belangen en trachten elkaar hierin te versterken; ”

Voorts draagt XS4ALL zelfstandig verantwoordelijkheid met betrekking tot de Telecommunicatiewet en de AVG en heeft XS4ALL een zelfstandige registratie als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk bij de ACM.

XS4ALL kent een eigen functie- en beloningshuis en een eigen cao.

2.5

Eind 2018 heeft KPN het strategische voornemen ontwikkeld om in de toekomst nog slechts met één merk, KPN, verder te gaan en de overige merken, waaronder Telfort, XS4ALL en Yes Telecom niet voort te zetten (project Eik). KPN heeft de centrale ondernemingsraad van KPN (hierna: de COR) daarbij betrokken. De ondernemingsraad (van XS4ALL) is vertegenwoordigd in de COR. Op 17 december 2018 heeft KPN aan de COR een adviesaanvraag in het vooruitzicht gesteld en heeft XS4ALL de ondernemingsraad geïnformeerd over dit voornemen van KPN. Overeenkomstig de bij KPN gebruikelijke gang van zaken – genaamd “
How we change ” – heeft tussen KPN en de COR overleg plaatsgevonden voorafgaand aan het (formeel) vragen van advies aan de COR. Daartoe is een werkgroep ingesteld door de COR waarvan ook leden van de ondernemingsraad deel uitmaakten. In een nieuwsbericht op haar website van 10 januari 2019 heeft KPN over haar voornemen het volgende bekendgemaakt:

“
(…) KPN [gaat]
alle focus leggen op het KPN-merk met gecombineerde diensten voor Nederlandse huishoudens en bedrijven.

Om uitvoering te geven aan deze strategie, zal KPN in de loop van 2019 en 2020 het KPN-merk aanvullen met de sterke eigenschappen van de merken Telfort, Telfort Zakelijk, XS4ALL en Yes Telecom. Voor klanten van deze merken verandert er niets. KPN heeft het voornemen om op termijn de dienstverlening van deze merken verder te laten gaan onder de vlag van het KPN-merk .”

2.6

Op 11 januari 2019 heeft de ondernemingsraad in een nieuwsbericht aan de medewerkers van XS4ALL onder meer geschreven:

“
Dit besluit komt voort uit een KPN strategie. Het betreft ook andere merken van de KPN-groep. Hierom is er een adviesaanvraag bij de Centrale Ondernemingsraad (COR) van KPN ingediend. De ondernemingsraad van XS4ALL heeft ook een zetel in de COR van KPN. Daarnaast is er voor de behandeling van deze adviesaanvraag een brede werkgroep opgesteld door de COR waar leden van de XS4ALL OR in hebben gezeten.

(…)

De werkgroep kijkt naar de volgende zaken:

• Is het besluit uitlegbaar gezien de strategie en de marktomstandigheden?

• Is het besluit uitvoerbaar?

• Zijn er minder ingrijpende alternatieven die hetzelfde bereiken?

• Zijn de gevolgen voldoende opgevangen?

Op basis van die toetsing is de werkgroep van de COR tot de conclusie gekomen dat het voorgenomen besluit uitlegbaar en goed beredeneerd is en dat de risico's in kaart zijn gebracht en voldoende bestuurbaar zijn. Het proces is bovendien zorgvuldig doorlopen, waarbij een afweging van alternatieven is gemaakt. De mogelijke gevolgen zijn daarnaast voldoende inzichtelijk gemaakt en kunnen opgevangen worden.

(…)

Ondanks dat dit ingrijpende gevolgen heeft voor het bedrijf XS4ALL en de medewerkers, moeten we vaststellen dat het verhaal voldoende onderbouwd is.

(…)

De OR van XS4ALL heeft het “recht van enquête”. (…) Dat recht stelt je in staat om in het geval van “wanbeleid” een onderzoek naar de gang van zaken in te laten stellen door de ondernemingskamer. De toetsing voor de inzet van het middel is heel zwaar. Je moet denken dat er met opzet iets verkeerd wordt gedaan. Hiervan lijkt nu geen sprake, en dus heeft de OR ook geen reden om dat middel in te zetten. ”

2.7

Op 14 januari 2019 heeft KPN N.V. aan de COR advies gevraagd over het strategische voornemen om in 2019 en 2020 alleen met het merk KPN, verder te gaan. Als redenen voor beëindiging van de bestaande
multibrand strategie vermeldt de adviesaanvraag onder meer (1) dat het stabiel houden van de huidige klantenbase belangrijker is dan het acquireren van nieuwe klanten, gezien de verzadiging van de markt, (2) dat telecom onder consumenten wordt gezien als een
commodity , (3) dat in de MKB-markt klanten vooral gevoelig zijn voor kwaliteit en service, (4) dat KPN thans 40% van het innovatiebudget en circa 45% van het mediabudget inzet op andere merken dan KPN en (5) dat niet alle merken passen bij de strategie om te focussen op gebundelde diensten en versnelling van digitalisering. In de adviesaanvraag staat dat KPN heeft geconcludeerd dat de bestaande
multibrand strategie onvoldoende aansluit bij de nieuwe KPN strategie, onvoldoende toekomstvast is en ook leidt tot inefficiënte inzet van bedrijfsmiddelen. KPN heeft vier scenario’s afgewogen: (1) doorgaan met de huidige
multibrand strategie toe werkend naar één
back-end , (2) doorgaan met de merken KPN en Telfort, (3) doorgaan met de merken KPN en Simyo en (4) doorgaan met alleen het merk KPN, en geconcludeerd dat scenario drie de beste keuze is.

2.8

Op 15 januari 2019 heeft de COR positief geadviseerd over het strategisch voornemen:

“
Vanuit de verstrekte informatie heeft de COR opgemaakt dat de aanleiding voortkomt uit de nieuwe bedrijfsstrategie waarbij hier wordt ingezet op zowel het versterken van de marktpositie en klantbeleving als het verbeteren van de efficiëntie van commerciële prestaties.

Naar we hebben begrepen komt er een einde aan de voordelen van de multibrand strategie van KPN. Het concurrentieveld nadert verzadiging in een commodity markt waarbij het vasthouden aan gesegmenteerde merken steeds meer zal leiden tot financiële verliezen bij alle marktspelers. KPN kiest hier voor stabilisatie met een concurrentiestrategie die uitgaat van één sterk merk met een gedifferentieerd aanbod dat aansluit op alle marktsegmenten.

De COR-werkgroep heeft deze redenering indringend besproken en heeft een goed beeld gekregen van de voordelen en nadelen voor bedrijven, klanten en medewerkers vanuit de in de adviesaanvraag genoemde scenario’s voor het verbeteren van de commerciële prestaties van KPN.

Hieruit heeft de COR-werkgroep geconstateerd dat KPN zijn marktpositie, het commerciële succes en de commerciële prestaties stevig kan verbeteren door te bewegen naar één merk. ”

Met betrekking tot de implementatie van dit voornemen noemt het advies een aantal “resultaatafspraken”, met betrekking tot onder meer klantverlies, behoud van deskundigheid, klanttevredenheid, uitvoerbaarheid/operationele risico’s en behoud van de unieke kenmerken van de verschillende merken. Met betrekking tot XS4ALL houdt het advies onder meer het volgende in:

“
De specifieke kenmerken van het XS4ALL-merk maken dat de COR-werkgroep zich grote zorgen maakt over de effecten van het stoppen van dit merk. De relatie met klanten en de productkenmerken zijn uniek in aard en kwaliteit. Dit blijkt ook uit de langdurige positieve klantwaardering van XS4ALL.

(…)

Op basis van concrete toelichtingen heeft de COR-werkgroep begrepen dat KPN feitelijk het portfolio van XS4ALL kan leveren en uitbreiden. Het grootste knelpunt blijft de klantwaardering van het imago en de historie van XS4ALL.

Ervan uitgaande dat het XS4ALL merk in zijn huidige hoedanigheid op langere termijn achter gaat blijven in de markt van complete en geïntegreerde diensten, ziet ook de werkgroep dat het integreren hier een goede stap kan zijn, met de volgende aandachtspunten:

-
(…) Het imago van XS4ALL zal (…) herkenbaar moeten terugkomen in het KPN merk;

-
De XS4ALL-klanten moeten zo snel mogelijk voordeel ervaren vanuit het KPN-merk;

-
De klantengroep “techies” is van groot belang voor KPN. Deze groep zal zich bij KPN moeten thuis voelen;

-
De sterke punten van het XS4ALL merk moeten goed terugkomen in het KPN- merk;

-
De technische omzetting vraagt de nodige aandacht en zorgvuldigheid. (…) Dit zal doorslaggevend zijn voor de geloofwaardigheid van KPN;

-
KPN zal als “Security en Privacy Service Provider” moeten laten zien dat dit tenminste vergelijkbaar is met de huidige standaard van XS4ALL;

-
Er zal langere tijd stevige aandacht nodig zijn voor de externe communicatie om de schok van het verdwijnen van een waardevol en breed gewaardeerd merk op te vangen en om te zetten naar waardering van KPN als goed huisvader van de XS4ALL historie. ”

2.9

Bij brief van 15 januari 2019 heeft KPN N.V. haar besluit meegedeeld om met inachtneming van de “resultaatafspraken” genoemd in het advies van de COR, in de loop van 2019 en 2020 alleen met het KPN merk verder te gaan. KPN heeft voorts de hierboven geciteerde aandachtspunten van de COR ten aanzien van XS4ALL onderschreven en aangekondigd dat daaraan aandacht zal worden besteed in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad.

2.1

Op 15 februari 2019 heeft de ondernemingsraad een verzoekschrift op de voet van artikel 26 WOR ingediend bij de Ondernemingskamer, gericht tegen het besluit van 15 januari 2019. Aan dit verzoek heeft de ondernemingsraad ten grondslag gelegd dat KPN het besluit van 15 januari 2019 niet had mogen nemen zonder voorafgaand advies te vragen aan de ondernemingsraad. Overleg tussen partijen en hun advocaten heeft geleid tot een memorandum van mr. Sikkink aan mr. Hampsink van 6 maart 2019, onder meer inhoudende:

“
XS4ALL (…) zal met de OR een volwaardig adviestraject doorlopen. (…)

De volgende stap na het Besluit dat betrekking heeft op “het principiële/strategische voornemen om in de loop van 2019 en 2020 alleen met het KPN merk verder te gaan” is het adviestraject op het niveau van de dochtervennootschap, XS4ALL, over het op ondernemingsniveau te formuleren voornemen en (alle) gevolgen daarvan ten aanzien van XS4ALL: het Besluit XS4ALL. Het management van XS4ALL moet een voorgenomen besluit formuleren met inachtneming van de verantwoordelijkheden van het bestuur, waaronder de belangen van de vennootschap. Daarbij zal het management ook mogelijke alternatieven moeten bezien c.q. nader onderzoeken, waaronder het voortbestaan van het merk en de organisatie XS4ALL moet worden begrepen, voor zover dit voortvloeit uit deze belangenafweging en het management deze alternatieven reëel acht. In het kader van het adviesrecht kan de OR onverkort gebruik maken van alle wettelijke instrumenten die daarbij horen. Het is aan de OR om eventuele aanvullende alternatieven aan te dragen vanuit de verantwoordelijkheid van de OR op grond van de WOR. (…)

Over de alternatieven wordt gezegd dat deze goed met de OR bekeken zullen worden en dat daarbij alle aspecten aan de orde zullen komen. In dat verband is bevestigd dat de OR, naast de inhuur van juridische expertise, voor het beoordelen en doorrekenen van de verschillende scenario’s financieel/bedrijfseconomische deskundigheid kan inschakelen. (…)

De OR komt een volwaardig adviesrecht toe, ook over het merk XS4ALL. De OR van XS4ALL heeft adviesrecht op grond van artikel 25 WOR over (i) het (gefaseerd) beëindigen of aanpassen van de werkzaamheden van het betreffende merk en het wegvallen of integreren van de werkzaamheden van het betreffende merk binnen KPN en (ii) de (opvang van de sociale) gevolgen daarvan.

Het is aan de KPN groep om een strategie te ontwikkelen voor het concern. Dit heeft relevantie voor de ondernemingen binnen de KPN groep en de daar ingestelde ondernemingsraden, maar het is niet zo dat concernstrategie, dat wil zeggen in dit geval “het principiële/strategische voornemen om in de loop van 2019 en 2020 alleen met het KPN merk verder te gaan” gelijk staat aan het voorgenomen besluit van XS4ALL om het merk XS4ALL en de organisatie XS4ALL op te heffen en/of XS4ALL te integreren in KPN. Ook is het niet zo dat XS4ALL dit voornemen als een vaststaand gegeven kan beschouwen, gezien de eigen verantwoordelijkheden van de vennootschap. ”

De ondernemingsraad heeft zijn verzoek van 15 februari 2019 vervolgens ingetrokken.

2.11

Overeenkomstig de bij KPN gebruikelijke gang van zaken – “
How we change ” – heeft vervolgens overleg plaatsgevonden tussen XS4ALL en de ondernemingsraad over het door XS4ALL te nemen voorgenomen besluit. In dat kader zijn tussen de ondernemingsraad en XS4ALL op 1 april 2019 procesafspraken gemaakt en is vanaf 18 april 2019 een doorlopend Q&A document gehanteerd.

2.12

Op 10 mei 2019 hebben XS4ALL en KPN aan de ondernemingsraad een presentatie gegeven waarin onder meer aan de orde is gekomen:

De totstandkoming van de nieuwe KPN strategie en de ontwikkelingen op de telecommunicatiemarkt.

Een vergelijking tussen drie scenario’s: (1) verkoop van XS4ALL, (2) integratie van XS4ALL in KPN en (3) investeren in XS4ALL.

De
business case van de integratie van XS4ALL in KPN, waaruit onder meer blijkt dat KPN in totaal een positief effect van de integratie verwacht van € 53 miljoen over een periode van vijf jaar, mede gebaseerd op een eenmalige
churn (verlies aan klanten) van 6% en de verwachting dat KPN ongeveer 86% van de verkopen van XS4ALL kan overnemen op basis van een nieuw KPN FMC (
Fixed Mobile Convergence ) aanbod. Met betrekking tot de
churn bevat de presentatie een gevoeligheidsanalyse, waaruit blijkt dat de businesscase ook positief is indien de
churn aanzienlijk hoger is.

Nadere details met betrekking tot (1) kostenbesparingen, (2) de technische migratie van XS4ALL klanten en (3) de commerciële voordelen van de integratie.

2.13

Tussen 10 en 22 mei 2019 heeft een vijftal ‘brainstormsessies’ plaatsgevonden met de ondernemingsraad over de
business case van de integratie van XS4ALL in KPN. Dit is uitgemond in een document van de ondernemingsraad getiteld “Terugkoppeling Eik business case” van 27 mei 2019, waarin kanttekeningen worden geplaatst bij de
business case , in het bijzonder met betrekking tot de aquisitiekracht van KPN, de beoogde timing van de migratie, de realiteit van sommige kostenbesparingen. Het stuk bevat bovendien overzichten van scenario’s waarin de
churn , de aquisitie en de migratie tegenvallen.

2.14

Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft [A] zich kritisch uitgelaten over een door de ondernemingsraad voorgesteld alternatief, gericht op behoud van XS4ALL als een zelfstandige onderneming, genaamd ‘XS4ALL in zijn kracht’. De e-mail houdt onder meer in:

“Een aantal opmerkingen over jullie plan:

•
veel assumpties zijn niet op feiten gebaseerd (…)

•
uptakes zijn veelal onrealistisch ingeschat (…)

•
initiatieven zijn niet in lijn met strategische keuzes vanuit KPN (…)

•
de financiële analyses zijn onvoldoende grondig onderbouwd, aspecten als cannibalisatie, update in kosten, timing van initiatieven zijn niet meegenomen

Bovendien bevat het plan alleen de commerciële upsides, die per definitie onzekerheid met zich meedragen, terwijl het integratie scenario 100M euro impact kent vanuit kostenbesparingen, die zekerder zijn. ”

Bij de e-mail is een memo gevoegd van 22 mei 2019 van de financieel bestuurder van XS4ALL en een commercieel expert van KPN over de
business case van het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’.

2.15

In mei 2019 heeft XS4ALL in een document getiteld “Scenario afweging” vier scenario’s beoordeeld, te weten: (1) XS4ALL
as is behouden, (2) investeren in XS4ALL (het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief), (3) XS4ALL integreren in KPN en (4) XS4ALL verkopen aan een derde. De beoordeling mondt uit in een voorkeur voor scenario 3:

“
Het voorkeursscenario – dat door het MT van XS4ALL en de RvB van KPN wordt onderschreven – is het scenario om XS4ALL volledig te integreren binnen het KPN-merk. Dit scenario heeft de meeste/hoogste materiële en immateriële voordelen (het versterken van de marktpositie, volledige klantervaring en sterke vereenvoudiging). Daarnaast sluit de volledige integratie van XS4ALL in het KPN-merk aan bij de strategie die is uitgezet voor 2019-2021 om de onbetwiste kwaliteitsprovider zijn met de beste gebundelde diensten, klantbeleving en netwerken door het bieden van een digitale eenvoudige klantreis. ”

2.16

De ondernemingsraad heeft op 29 mei 2019 het, met behulp van zijn extern adviseur Stratix opgestelde alternatief genaamd ‘XS4ALL in zijn kracht’ gepresenteerd, dat voorziet in versterking van het merk XS4ALL door een gerichtere klantbenadering en uitbreiding van het dienstenpakket. Belangrijke elementen van dit alternatief zijn: (1) het gebruikmaken van het maatschappelijke gezicht van XS4ALL in de marketing, (2) het verder in lijn brengen van het portfolio met het merk (3) het toevoegen van een eigen mobiele propositie, (4) een focus op het segment klein zakelijk, en (5) meer focus op co-locatie.

2.17

In reactie op het in 2.13 genoemde commentaar van de ondernemingsraad op de integratie businesscase en op het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ heeft XS4ALL op 31 mei 2019 onder meer het volgende aan de ondernemingsraad geschreven:

“
(…) We hebben een vergelijking gemaakt tussen:

- De aangepaste base case van KPN migratie en het XS4ALL alternatief van de OR.

- Gevolgd door een vergelijking van het ‘rainy’ scenario voor KPN migratie en een ‘rainy’ scenario voor het XS4ALL alternatief.

(…)

Uiteindelijk komen wij hiermee tot de conclusie dat het KPN migratie scenario, zowel in de base case (`€100m vs `€30m) als in het rainy scenario (`€36m vs €10m), meer positief is dan het XS4ALL alternatieve scenario en daarmee wordt de voorkeur voor het KPN migratie scenario nogmaals bevestigd. ”

Als bijlage bij deze e-mail zijn berekeningen gevoegd ter ondersteuning van het standpunt.

2.18

Op 5 juni 2019 heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om per 1 augustus 2019 de XS4ALL organisatie te integreren binnen KPN middels ‘overgang van onderneming’. XS4ALL heeft de ondernemingsraad gevraagd uiterlijk op 19 juli 2019 te adviseren. Nadien is die termijn een aantal malen verschoven, uiteindelijk naar 31 augustus 2019. De adviesaanvraag houdt onder meer in:

“
XS4ALL biedt 3P diensten (internet, vast bellen en televisie), maar focust zich met name op internet als basisdienst en services die daaraan gerelateerd zijn. Het biedt unieke security proposities (…) en ontwikkelt haar diensten via het privacy-by-design principe, waardoor data van klanten extra zorgvuldig behandeld worden. Een ander kenmerk is dat klanten bij XS4ALL zelf hun diensten kunnen samenstellen en afnemen, wat voor grote flexibiliteit en klantgerichtheid zorgt. XS4ALL bedient zowel klanten in het particuliere als in het zakelijke segment.

XS4ALL heeft zich de afgelopen jaren op een aantal vlakken sterk ontwikkeld, met hernieuwde basegroei, groei in ARPU, NPS en gezonde financials. Deze ontwikkelingen zijn o.a. het resultaat van de herpositionering die XS4ALL in 2015 heeft doorgevoerd. Met ‘First Class Internet’ claimt XS4ALL sindsdien de positie als beste internetprovider. Dit is meer dan 25 keer erkend door de Consumentenbond.

XS4ALL herkent de ontwikkeling van de markt, zoals hiervoor in paragraaf 2.2 is beschreven. Ontwikkeling van een aanbod van geïntegreerde internetdiensten is ook naar onze overtuiging de toekomst voor Nederland. Het zelf lanceren van een mobiele propositie lijkt voor XS4ALL niet opportuun vanwege de grote competitiviteit op de huidige telecommarkt en de significante investeringen die hiervoor nodig zullen zijn. Verder zitten de klanten in het zogenaamde premium marktsegment (…), het segment waar het aanbod van XS4ALL passend is, grotendeels bij KPN en bij Ziggo. We zijn van mening dat XS4ALL in de huidige marktomstandigheden onvoldoende footprint in dit marktsegment kan maken, ondanks goede resultaten in de afgelopen jaren. De stap nu richting het bundelen van de krachten voorkomt dat de markt XS4ALL op termijn mogelijk zal dwingen tot veranderingen die afbreuk doen aan waar XS4ALL voor staat.

(…)

Uitgangspunt van deze adviesaanvraag is om de sterke, unieke en waardevolle capabilities van XS4ALL maximaal te behouden voor de KPN Groep. Om de overstap naar KPN voor XS4ALL klanten maximaal te faciliteren, zullen er binnen het KPN-portfolio specifieke diensten worden ontwikkeld die zorg dragen voor een adequate bediening van de XS4ALL klant. Op deze manier worden deze specifieke diensten ook beschikbaar gesteld voor een groter en breder publiek.

(…)

Binnen het integratiescenario hebben we vervolgens twee opties afgewogen: een afbouw binnen XS4ALL van medewerkers en werk (alleen integratie van klanten en diensten binnen KPN) of een directe en volledige integratie met KPN, waarna afbouw van XS4ALL-werkzaamheden binnen KPN.

(…)

Alles afwegend kiezen we dan ook voor directe en volledige integratie van XS4ALL binnen KPN, en wel per 1 augustus 2019. In lijn met voorgaande, is de doelstelling van deze integratie vervolgens:

- maximaal behoud van werkgelegenheid voor medewerkers

- maximaal behoud van de assets van XS4ALL voor KPN (mensen, kennis en kunde)

- maximaal behoud van XS4ALL klanten voor KPN

Tegelijkertijd onderkennen we de sterke identiteit, eigen cultuur en werkwijze van XS4ALL en de gereserveerdheid van sommige medewerkers t.a.v. het in dienst treden bij KPN. We hebben daarom gezocht naar een wijze van integratie die de huidige manier van werken van medewerkers zoveel als mogelijk ongewijzigd laat, die medewerkers de tijd geeft om kennis te maken met het werken bij en voor KPN (en daarmee samenwerking en synergie echt een kans te geven) en die de mate van verandering voor de medewerkers minimaliseert. Om integratie van XS4ALL binnen KPN (middels overgang van onderneming) succesvol te laten verlopen, wordt de integratie daarom vormgegeven langs de volgende lijnen:

- behoud van de eigen arbeidsvoorwaarden. Bij indiensttreding bij KPN behoudt ieder vooralsnog zijn XS4ALL-functie en arbeidsvoorwaarden. Om dit te realiseren zal KPN in overleg treden met de vakorganisaties, partij bij de KPN CAO. De bedoeling is dat er in de arbeidsvoorwaarden geen verandering optreedt. Op deze wijze stelt KPN zeker dat het XS4ALL personeelshandboek tot een nader te bepalen datum maar in ieder geval tot het einde van de looptijd van de KPN CAO 2019 en bij voorkeur daarna tot en met 31 december 2020, na integratie van toepassing blijft op alle XS4ALL medewerkers die in het kader van deze overgang van onderneming in dienst treden bij KPN. Een soortgelijke afspraak is in 2011 met de vakorganisaties gemaakt bij de integratie van Telfort BV in KPN BV per 1 januari 2012

- behoud van de eigen manier van werken. Ieder kan tot nader bericht en in ieder geval tot één jaar na integratie (streven is tot einde migratie) zijn werk doen op dezelfde werkplek, dezelfde verdieping, onder dezelfde omstandigheden, zolang het XS4ALL-werk niet vervalt

- behoud van organisatiestructuur en –aansturing. De afdelingen zoals hiervoor geschetst, blijven na integratie tot nader bericht en in ieder geval tot één jaar na integratie ongewijzigd (streven is tot einde migratie). Om dit te realiseren integreren we XS4ALL middels overhanging van de vier afdelingen Commercie, T&O, KC en HR binnen KPN

(…)

Na integratie van XS4ALL binnen KPN zal op enig moment migratie van klanten en diensten naar KPN-portfolio aan de orde zijn (de huidige verwachting is derde kwartaal 2020, KPN zal dit tijdstip t.z.t. bepalen). Deze migratie valt buiten de reikwijdte van deze adviesaanvraag. Tegelijkertijd is het van belang om te borgen dat de integratie van XS4ALL binnen KPN deze komende migratie niet nadelig beïnvloedt. Daarom leggen we t.a.v. de komende migratie de volgende uitgangspunten vast, aanvullend op de afspraken die in een eerder stadium zijn gemaakt tussen de bestuurder van KPN en de KPN-COR:

- XS4ALL is al 25 jaar een internetprovider met hoge kwaliteit en klanttevredenheid. Het wijzigen of uitfaseren van services, processen, producten, diensten en systemen zal met diezelfde kwaliteit en tevredenheid gepaard gaan: maximaliseren klantbehoud, hoge kwaliteit, hoge klanttevredenheid

- wijzigingen worden pas dan uitgevoerd wanneer de nieuwe situatie aantoonbaar succesvol is of gaat worden. Pas dan kunnen onderdelen afgebouwd worden die onomkeerbaar zijn

- productontwikkeling en procesverbetering (m.u.v. innovatie) zal pas dan stoppen wanneer de ontwikkeling van de migratie van de betreffende klantgroepen start, o.b.v. een afgestemd migratieplan ”

2.19

Bij e-mail van 14 juni 2019 heeft de ondernemingsraad tien vragen gesteld naar aanleiding van de adviesaanvraag. Tijdens een overleg met de ondernemingsraad op 17 juli 2019 is afgesproken dat de ondernemingsraad een stappenplan ten behoeve van het adviestraject zal opstellen en dat de antwoorden op de vragen van de ondernemingsraad zullen worden verwerkt in het Q&A document (zie 2.11). Op 21 juni 2019 heeft de ondernemingsraad een “hoogover” stappenplan met betrekking tot het adviestraject aan het managementteam van XS4ALL gezonden.

2.2

Op 25 juni 2019 heeft adviesbureau Branddoctors gerapporteerd naar aanleiding van een in opdracht van KPN uitgevoerd onderzoek naar het sentiment van XS4ALL-klanten over mogelijke integratie in KPN. Het rapport is op 9 juli 2019 aan de ondernemingsraad gepresenteerd en diezelfde dag aan de ondernemingsraad toegezonden. De belangrijkste bevindingen zijn:

-
“De klant heeft voornamelijk voor XS4ALL gekozen vanwege hoog serviceniveau en internet expertise.

-
Twee soorten drijfveren die de binding met het merk bepaalt: ‘loyaal verbonden’ en ‘premium gemak’.

-
Volgens klanten is de XS4ALL klantenservice bovengemiddeld goed. Er werken experts zonder belscript.

-
Van XS4ALL en KPN heeft de klant vrijwel niets gehoord over het mogelijk verdwijnen van het XS4ALL merk.

-
Klanten begrijpen niet waarom het XS4ALL merk mogelijk verdwijnt. Bij een deel leidt dit tot negatief sentiment.

-
De mogelijke rompslomp van een eventuele overstap is een serieuze barrière.

-
Klanten kijken het nog even aan.

-
Het ontbreken van een goed alternatief is een extra reden voor klanten om vooralsnog te blijven.

-
Behouden van service, modem en e-mailadres kunnen redenen zijn om te blijven mocht XS4ALL verdwijnen.

-
Indien het XS4ALL merk verdwijnt dan hebben klanten grote twijfels of KPN hetzelfde serviceniveau kan bieden.

-
Zonder het hoge serviceniveau van XS4ALL wordt prijs een belangrijke drijfveer voor klanten.”

2.21

Bij e-mail van 15 juli 2019 heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad te kennen gegeven reden te zien voor inschakeling door de ondernemingsraad van een externe deskundige ter toetsing van de
business case die aan het voorgenomen besluit ten grondslag ligt. De daaropvolgende correspondentie tussen de ondernemingsraad en de bestuurder heeft ertoe geleid dat XS4ALL heeft ingestemd met het inschakelen door de ondernemingsraad van Finext als adviseur voor ten hoogste twintig uur (in plaats van de door de ondernemingsraad gewenste 120 uur). De bestuurder heeft niet ingestemd met de wens van de ondernemingsraad om de merkstrategie van KPN in relatie tot de marktontwikkelingen door een externe deskundige te laten toetsen.

2.22

De ondernemingsraad heeft in een memo van 24 juli 2019 aan XS4ALL een overzicht verschaft van onderwerpen waarover op dat moment volgens de ondernemingsraad nog onduidelijkheid bestond. Tot die onderwerpen behoren: het migratieplan, het ‘landingsportfolio’, de afweging van de verschillend alternatieven, de personele en sociale gevolgen, het beleid op het gebied van privacy, security, HR en de organisatie van de medezeggenschap na integratie. In een memo van 2 augustus 2019 is XS4ALL nader ingaan op deze onderwerpen.

2.23

Bij brief van 1 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad bezwaren tegen het beleid en gang van zaken van XS4ALL kenbaar gemaakt. De brief houdt onder meer in:

“
De bezwaren die de ondernemingsraad tegen het beleid en de gang van zaken bij XS4ALL (…), zijn in grove lijnen in vier categorieën te onderscheiden (…):

(1) de veronachtzaming van de relatieve onafhankelijkheid van XS4ALL ten opzichte van KPN alsmede van de kernwaarden van XS4ALL en de daarmee samenhangende onderscheidende positie en het onderscheidende imago van XS4ALL als ‘waarborger’ en pleitbezorger van innovatie, privacy en security;

(2) de oneigenlijke ingrepen op de dagelijkse besturing en operationele processen binnen XS4ALL waardoor de kwaliteit van de dienstverlening structureel onder druk wordt gezet;

(3) de drang naar buitensporig rendement op de korte termijn in combinatie met het ontbreken van voldoende bereidheid om daadwerkelijk te investeren in lange termijndoelstellingen; en

(4) het (voorgenomen) besluit om met enkel het KPN-merk verder te gaan en in het kader daarvan XS4ALL binnen KPN te integreren [en]
aldus het merk en de organisatie XS4ALL de facto op te heffen althans zogezegd op ‘non-actief’ te stellen. ”

2.24

Met het oog op de advisering door Finext aan de ondernemingsraad, heeft XS4ALL de volledige
business case van de integratie op 13 augustus 2019 aan de ondernemingsraad toegezonden.

2.25

Op 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot integratie van XS4ALL in KPN. Als redenen om negatief te adviseren noemt het advies:

“
(…) omdat de daaraan ten grondslag liggende stellingen dat XS4ALL niet langer (relatief) zelfstandig zou kunnen voortbestaan vanwege bepaalde bedrijfsinterne omstandigheden en externe ontwikkelingen en dat XS4ALL binnen KPN zou moeten worden geïntegreerd om kosten te besparen en de daaraan ten grondslag gelegde business case en merkstrategie niet deugdelijk zijn en omdat de OR (tot op heden) onvoldoende in staat is gesteld om de business case en de merkstrategie (nader) te onderzoeken.

(…) omdat dat indruist tegen de bijzondere positie van XS4ALL binnen het KPN-concern en de in verband daarmee gemaakte afspraken zoals die in de ondernemingsovereenkomst, de statuten, het corporate charter en de gedragscode zijn vastgelegd en de (relatief) autonome positie die daar voor XS4ALL binnen het KPN-concern uit voortvloeit.

(…) omdat bij de totstandkoming daarvan voornamelijk, doch op een onjuiste wijze, is gekeken naar de belangen van KPN en onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van (de continuïteit van) de onderneming XS4ALL en de in de (…) onderneming XS4ALL werkzame personen, en daarmee samenhangend de onderscheidende positie van de onderneming XS4ALL en het onderscheidende imago van de onderneming XS4ALL (in de markt), voortkomend uit de bijzondere assets van XS4ALL, zijnde innovatie, privacy, security en vrijheid van meningsuiting en informatie.

(…) omdat noodzakelijke informatie omtrent kritieke aspecten van het plan, met name rondom het integratieplan, het portfolio, de merkstrategie en de business case onvoldoende is uitgewerkt of zelfs helemaal ontbreekt en de OR hierdoor moet vaststellen dat de plannen onvoldoende zijn onderbouwd.

(…) omdat er (mede in de daaraan ten grondslag gelegde business case) onvoldoende blijkt te zijn gekeken naar eventueel voorhanden zijnde alternatieven, zoals de verkoop van XS4ALL of het juist op afstand van KPN positioneren van XS4ALL als niche en high-end merk. Met het oog daarop adviseert de OR opnieuw het “XS4ALL in zijn kracht” plan in overweging te nemen, omdat dit alternatieve plan de onderneming XS4ALL en de in de onderneming XS4ALL werkzame personen meer soelaas lijkt te bieden. ”

De ondernemingsraad heeft voorts te kennen gegeven dat onvoldoende inzicht is verschaft in de personele consequenties van het voorgenomen besluit.

2.26

Bij het advies van de ondernemingsraad is als bijlage gevoegd een door Finext aan de ondernemingsraad uitgebracht rapport van 23 augustus 2019 getiteld
Verkennend onderzoek van de KPN business case voor een volledige XS4ALL integratie . Het rapport bevat als conclusie:

“
Op basis van alle bij Finext en de OR van XS4ALL bekend zijnde feiten en veronderstellingen is de conclusie dat de huidige ‘Eik’ business case zodanig ernstige gebreken vertoont dat de daadwerkelijk te behalen voordelen in negatieve zin sterk zullen afwijken van de door KPN gepresenteerde ‘Eik’ business case. Er is een reële mogelijkheid dat de business case in zijn geheel negatief uitvalt in de komende 5 jaar. ”

2.27

XS4ALL en KPN hebben bij brief van 7 september 2019 gereageerd op de bezwarenbrief van 1 augustus 2019 (zie 2.23). De brief bevat als slotsom:

“
De verwijten die de OR XS4ALL en KPN maakt zijn, kortom, niet terecht. KPN en het management van XS4ALL hebben XS4ALL terecht benaderd als een vennootschap en onderneming die een zekere mate van zelfstandigheid heeft, maar die ook deel uitmaakt van het KPN-concern. KPN heeft steeds gehandeld conform de afspraken die met XS4ALL gemaakt zijn. De bestaande concernrelatie is daar onderdeel van. XS4ALL is niet verwaarloosd of (al dan niet als gevolg van rendementseisen) gemarginaliseerd, maar er is bijgedragen aan het succes van zowel XS4ALL als KPN. Het medezeggenschaps- en besluitvormingstraject ten aanzien van XS4ALL is uitvoerig en zeer zorgvuldig. Van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen is geen sprake, laat staan van wanbeleid. ”

2.28

Naar aanleiding van het advies van de ondernemingsraad, heeft KPN aan Deloitte opdracht gegeven een analyse te maken van de
business case die ten grondslag ligt aan het voorgenomen besluit tot integratie en van de
business case die ten grondslag ligt aan het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief tot behoud van XS4ALL. Op 9 september 2019 heeft XS4ALL de ondernemingsraad op de hoogte gesteld van de opdracht aan Deloitte. De ondernemingsraad heeft zich op 10 september 2019 op het standpunt gesteld dat aan hem op de voet van artikel 25 lid 1 sub n WOR advies gevraagd moet worden over de opdracht aan Deloitte. XS4ALL heeft zich dezelfde dag het standpunt gesteld dat de opdracht aan Deloitte niet onder de reikwijdte van die bepaling valt. In reactie daarop heeft de ondernemingsraad op 13 september 2019 aan XS4ALL verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld het onderzoek van Deloitte te laten toetsen door eigen externe deskundigen, in het bijzonder Finext en een merkstrateeg. XS4ALL heeft daarop op 16 september 2019 afwijzend gereageerd. Over dat laatste heeft de ondernemingsraad op 23 september 2019 zijn teleurstelling verwoord.

2.29

Op 19 september 2019 heeft Deloitte aan XS4ALL en KPN gerapporteerd. Met betrekking tot de integratie businesscase, houdt het rapport onder meer in dat, waar XS4ALL uitgaat van een “
one-off churn at migration ” van 6%, Deloitte rekening houdt met een
churn van 7,5% met een bandbreedte van 5% tot 10%. Het rapport houdt voorts in:

“
Based on calculating possible scenarios for up- and downside risk, we assess management case [de integratie
business case , toev. OK]
EBITDA and Capex impact likely to be between €45 and €128 million. For OR case [het alternatief van de ondernemingsraad, toev. OK]
we could not detail and calculate scenario’s as we do not have all underlying data and the Excel model does not allow to calculate scenario’s; we estimate EBITDA and Capex impact range for OR case between -€4 million and €16 million.

Revised management case requires €19 million investment (of which €4 million success-based), partly revised OR case requires estimated €11 million investment, therefore both absolute return and return on investment of management case substantially better than OR case ”

2.3

Op 19 september 2019 heeft de bestuurder van XS4ALL aan de ondernemingsraad het besluit medegedeeld om XS4ALL te integreren overeenkomstig het voorgenomen besluit en met inachtneming van aanvullende maatregelen die in het besluit uiteen zijn gezet.

2.31

Ook op 19 september 2019 heeft XS4ALL haar klanten geïnformeerd. Dat bericht houdt onder meer in:

“
Als de integratie in KPN gestart wordt, gaat u als klant vermoedelijk pas op z’n vroegst in de tweede helft van 2020 over naar KPN. Dat gebeurt pas als de service en dienstverlening gelijkwaardig of beter zijn dan hoe u die nu ervaart. U houdt hetzelfde FRITZ!Box-modem met technische ondersteuning van de helpdesk, hetzelfde e-mailadres en u kijkt tv via dezelfde ontvanger. Ons doel is een geruisloze overgang. ”

2.32

Bij brief van 25 september 2019 heeft het actiecomité XS4ALL Moet Blijven de ondernemingsraad geïnformeerd over gesprekken in april 2019 met de raad van bestuur van KPN over verkoop van XS4ALL aan een derde. Op 27 september 2019 heeft de ondernemingsraad daarover opheldering gevraagd aan XS4ALL. Bij brief van 2 oktober 2019 heeft het bestuur van XS4ALL geantwoord dat het niet op de hoogte was van gesprekken over verkoop van XS4ALL, dat naar aanleiding van de gesprekken tussen het actiecomité en KPN zich twee gegadigden hebben gemeld, dat een van de gegadigden op 6 augustus 2019 een voorstel in de vorm van een ‘
indication of interest ’ heeft gedaan, dat dit niet heeft geleid tot gesprekken en dat KPN het voorstel op 19 september 2019 heeft afgewezen. Nadere vragen van de ondernemingsraad daarover van 29 oktober 2019, zijn door XS4ALL beantwoord op 7 november 2019.

2.33

Finext heeft op 20 november 2019 aan de ondernemingsraad een rapport uitgebracht. Dit rapport houdt meer in:

“
Op verzoek van de ondernemingsraad van XS4ALL heeft Finext een toetsend onderzoek gedaan naar de business case van KPN voor project “Eik”, ofwel de integratie van de bedrijfsvoering van XS4ALL naar KPN. Dit betreft een integraal onderzoek waarin alle gebruikte bronnen en onderliggende aannames zijn getoetst.

(…)

Op basis van alle bij Finext bekend zijnde feiten en veronderstellingen is de conclusie dat de huidige Eik business case zodanig ernstige gebreken vertoont dat de daadwerkelijk te behalen voordelen in neerwaartse zin sterk zullen afwijken van het door XS4ALL en KPN management gestelde eindresultaat.

Op basis van de bijgestelde berekening komt de aangepaste Eik business case uit op een verlies van € 53 miljoen over vijf jaar. Tevens is door de aankondiging in de markt rondom de integratie van XS4ALL waardeverlies opgetreden dat wordt begroot op € 26 miljoen over de looptijd van deze case. In totaal komen de verliezen daarmee uit op € 79 miljoen. Dit betreft een verschil met de Eik business case van € 177 miljoen. ”

2.34

Deloitte heeft bij brief van 25 november 2019 aan XS4ALL geschreven dat het Finext rapport van 20 november 2019 geen nieuwe inzichten biedt en dat Deloitte nog integraal achter het eerder door haar opgestelde rapport staat. Bij de brief is een memo van dezelfde datum gevoegd, onder meer inhoudende:

“
The report provides no reason to doubt the conclusions in the Deloitte report – i.e. the expectation that the XS4ALL integration case generates 96M€ EBITDA-CapEx cumulated in 5 years in the base scenario, 128M€ in a sunny scenario and 45M€ in a rainy scenario.

We were surprised by a number of defects that clearly and entirely undermine the reliability of the conclusions of the report. The Finext report appears to be biased and not an objective review of the business case. The 177M€ “error” claimed by Finext appears to be a provocation and lacks foundation. ”

3. De gronden van de beslissing

Inleiding

3.

3.1

Aan zijn WOR-verzoek heeft de ondernemingsraad kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.

1. Het besluit tot integratie miskent de bijzondere (markt)positie van XS4ALL, die wordt gekenmerkt door (a) een technisch hoogstaand en uitgebreid portfolio, (b) kwalitatief hoogwaardige dienstverlening en (c) een sterk maatschappelijk gezicht op het gebied van security, privacy en een open internet.

2. Het besluit is strijdig met de inhoud en strekking van het
corporate charter , de ondernemingsovereenkomst en de gedragscode. XS4ALL en KPN hebben niet (kenbaar) rekening gehouden met de inhoud van deze stukken en dat is een motiveringsgebrek.

3. Aan het besluit ligt niet een zorgvuldige afweging van het concernbelang van KPN en het ondernemingsbelang van XS4ALL ten grondslag. Het advies van de ondernemingsraad heeft niet van wezenlijke invloed kunnen zijn, omdat het strategische besluit van KPN van 15 januari 2019 om alleen met het KPN merk verder te gaan, reeds in beton gegoten was.

4. Aan het besluit ligt geen deugdelijke
business case ten grondslag, zoals ook blijkt uit de bevindingen van Finext. KPN kan de belofte dat er voor klanten van XS4ALL niets zal veranderen niet waarmaken. Er is niet een voldoende uitgewerkt migratieplan of integratieplan en onduidelijk is of en hoe het beleid van XS4ALL met betrekking tot privacy, security en HR zal worden voortgezet. Ook is onduidelijk wat de toekomst is van specifieke diensten van XS4ALL zoals
shared webhosting en co-locatie. Belangrijke aannames in de business case zijn gebaseerd op een marktonderzoek van McKinsey en Blauw uit 2016 (project Rio) terwijl dat onderzoek niet meer actueel is en de ondernemingsraad ten onrechte niet is betrokken bij het onderzoek. De ondernemingsraad is niet in de gelegenheid gesteld de
business case te laten doorrekenen door eigen deskundigen, terwijl XS4ALL en KPN zelf wel deskundigen hebben ingeschakeld zonder de ondernemingsraad daarbij te betrekken.

5. Er is onvoldoende rekening gehouden met reële alternatieven. De bespreking van vier alternatieven in het document “Scenario afweging” (zie 2.15) berust niet op degelijk onderzoek. Het door de ondernemingsraad aangereikte alternatief – het in samenwerking met Stratix opgestelde businessplan ‘XS4ALL in zijn kracht’ – is door XS4ALL onvoldoende onderzocht. KPN en XS4ALL hebben ten onrechte voor de ondernemingsraad verzwegen dat in april 2019 op initiatief van het actiecomité XS4ALL Moet Blijven is gesproken over verkoop van XS4ALL. Verkoop was een valide en reëel alternatief.

6. Het besluit biedt onvoldoende inzicht in de personele gevolgen. Dat geldt in het bijzonder met betrekking tot de overgang van de cao van XS4ALL naar de cao van KPN. De omstandigheid dat XS4ALL en KPN er nog niet in zijn geslaagd om met betrokken vakorganisaties tot overeenstemming te komen over toepassing van de KPN cao en het geldend sociaal plan, ontheft hen niet van de verplichting om aan de ondernemingsraad de personele gevolgen en de wijze waarop deze worden ondervangen inzichtelijk te maken. Aan de ondernemingsraad is geen overzicht verschaft van de huidige en toekomstige werkzaamheden van elke individuele XS4ALL medewerker. Nu XS4ALL een en ander heeft nagelaten, heeft de ondernemingsraad niet kunnen adviseren over de personele gevolgen.

7. De verstrekking van informatie aan de ondernemingsraad is ontoereikend en niet tijdig geweest. XS4ALL en KPN hebben bekostiging van door de ondernemingsraad in te schakelen deskundigen afgewezen en een deel van de door de ondernemingsraad gestelde vragen onbeantwoord gelaten.

8. XS4ALL en KPN hebben de ondernemingsraad in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR niet betrokken bij de inschakeling van deskundigen, zoals McKinsey en Blauw, Branddoctors en Deloitte.

9. Indien de ondernemingsraad ervan op de hoogte zou zijn geweest dat KPN in april 2019 in gesprek was over verkoop van XS4ALL aan een derde, had dat voor de ondernemingsraad aanleiding kunnen zijn om anders te adviseren dan hij heeft gedaan.

3.2

Aan zijn enquêteverzoek heeft de ondernemingsraad ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van XS4ALL en KPN en dat gelet op de toestand van XS4ALL onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft de ondernemingsraad – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

1. Uit een reeks gebeurtenissen vanaf 2013 blijkt dat XS4ALL en KPN de relatieve onafhankelijkheid van XS4ALL veronachtzamen. Die gang van zaken is in strijd met het
corporate charter , de gedragscode en de waarden ter waarborging waarvan de ondernemingsraad het enquêterecht is toegekend.

2. KPN heeft voorts op oneigenlijke wijze ingegrepen in de dagelijkse besturing en de operationele processen binnen XS4ALL, waardoor de kwaliteit van de dienstverlening structureel onder druk wordt gezet.

3. KPN streeft naar het behalen door XS4ALL van een buitensporig rendement op korte termijn en blijkt niet bereid te investeren in lange termijn doelstellingen, als gevolg waarvan de bedrijfsvoering van XS4ALL en de positie van XS4ALL in de markt nodeloos onder druk komen te staan.

4. Het besluit om XS4ALL in KPN te integreren en aldus het merk en de onderneming XS4ALL feitelijk op te heffen, is in strijd met de belangen van XS4ALL, haar medewerkers en haar klanten.

5. XS4ALL en KPN hebben de ondernemingsraad niet overeenkomstig de WOR geïnformeerd over en betrokken bij hun besluitvorming over de toekomst van XS4ALL.

De ondernemingsraad acht het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen nodig ter voorkoming van een verdere afkalving van de positie van XS4ALL en verdere verslechtering van haar toekomstperspectief.

3.3

XS4ALL en KPN hebben gemotiveerd verweer gevoerd, zowel tegen het WOR-verzoek als tegen het enquêteverzoek. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig betrekken bij haar beoordeling van de verzoeken.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Het WOR-verzoek

De positie van KPN

3.5

De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat KPN met betrekking tot het besluit van 19 september 2019 moet worden aangemerkt als medeondernemer. Ter ondersteuning van dat standpunt heeft de ondernemingsraad in het bijzonder gewezen op de terminale aard van het besluit, het concernbelang als beweegreden voor het besluit, de zeggenschap van KPN als aandeelhouder en bestuurder van XS4ALL en de toegenomen invloed van KPN op de bedrijfsvoering van XS4ALL. KPN neemt ten opzichte van XS4ALL een positie in die haar stelselmatig zodanige invloed op de besluitvorming binnen XS4ALL verschaft, dat kan worden gezegd dat de onderneming mede door haar in stand wordt gehouden, aldus de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft zijn verzoek daarom mede tegen KPN gericht.

3.6

XS4ALL en KPN hebben zich op het standpunt gesteld dat KPN niet als medeondernemer kan worden aangemerkt en dat het besluit van 19 september 2019 een eigen besluit van XS4ALL is in het licht van het strategische groepsbesluit van KPN van 15 januari 2019. Dat laatste besluit heeft als zodanig geen rechtstreekse gevolgen voor XS4ALL, zonder het opvolgingsbesluit van XS4ALL zelf van 19 september 2019. Deze verhouding is ook tot uitdrukking gebracht in de notitie van 6 maart 2019, waarin afspraken zijn gemaakt over de reikwijdte van de medezeggenschap van de ondernemingsraad.

3.7

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het besluit van 19 september 2019 houdt onmiskenbaar verband met het besluit van KPN van 15 januari 2019 (zie 2.9) om alleen met het KPN-merk verder te gaan. Dit besluit heeft betrekking op de strategie van het concern. Het is derhalve juist dat KPN daarover advies heeft gevraagd aan de COR, waarin leden van de ondernemingsraad (van XS4ALL) vertegenwoordigd zijn. De ondernemingsraad heeft zich toen op het standpunt gesteld dat KPN het besluit van 15 januari 2019 niet had mogen nemen zonder advies te vragen aan de ondernemingsraad. Naar aanleiding van het op die grond indertijd ingediende verzoek van de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer, zijn tussen partijen vervolgens nadere afspraken gemaakt over de medezeggenschap door de ondernemingsraad. Die afspraken zijn vastgelegd in het memorandum van 6 maart 2019 (zie 2.10). Voor zover hier van belang houden die afspraken in dat XS4ALL (en niet tevens KPN) met de ondernemingsraad een volwaardig adviestraject zal doorlopen met betrekking tot een door XS4ALL te formuleren voorgenomen besluit over (i) het beëindigen of aanpassen van de werkzaamheden van XS4ALL en het wegvallen of integreren van die werkzaamheden binnen KPN en (ii) de opvang van de sociale gevolgen daarvan. De afspraken houden voorts in dat XS4ALL ook mogelijke alternatieven moet bezien, waaronder het voortbestaan van het merk en de organisatie XS4ALL, voor zover het management die alternatieven reëel acht.

3.8

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het thans door de ondernemingsraad ingenomen standpunt dat het besluit van 19 september 2019 mede door KPN is genomen, niet goed verenigbaar met de op 6 maart 2019 gemaakte afspraken over het medezeggenschapstraject. De ondernemingsraad heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat hij terugkomt van deze afspraken. In zijn advies van 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad ook niet gesteld dat het besluit mede een besluit van KPN zou zijn.

3.9

De slotsom is derhalve dat thans als uitgangspunt geldt dat het besluit van 19 september 2019 is genomen door XS4ALL en niet mede door KPN en dat de ondernemingsraad daarom niet ontvankelijk is in zijn WOR-verzoek voor zover zich dat tegen KPN richt.

Inleiding op de beoordeling van de bezwaren van de ondernemingsraad

3.1

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het besluit van 19 september 2019 ertoe strekt dat XS4ALL als relatief zelfstandig onderdeel van het KPN-concern zal verdwijnen. Het is derhalve een verstrekkend besluit met ingrijpende gevolgen voor XS4ALL. XS4ALL zal als onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR verdwijnen met de uitvoering van het besluit tot integratie in KPN. Het ingrijpende karakter van het besluit vergt een zorgvuldige voorbereiding en een adequaat medezeggenschapstraject.

3.11

Waar uiteindelijk een verschil in waardering tussen de bestuurder van XS4ALL en de ondernemingsraad is blijven bestaan over de voor- en nadelen van het besluit tot integratie en het door de ondernemingsraad voorgestane alternatief, geldt dat het niet aan de Ondernemingskamer is om te bepalen wie hier gelijk heeft. De uit artikel 26 lid 4 WOR voortvloeiende toets houdt in dat de Ondernemingskamer dient te onderzoeken of XS4ALL niet in redelijkheid tot het besluit tot van 19 september 2019 heeft kunnen komen (zie Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 (Holland Casino)).

De marktpositie van XS4ALL en de relatief zelfstandige positie van XS4ALL binnen KPN

3.12

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de hierboven in 3.1 sub 1 en 2 genoemde gronden gezamenlijk te bespreken. Argumenten die betrekking hebben op de
business case van de integratie (waaronder de te verwachten
churn ) komen hierna vanaf 3.27 afzonderlijk aan de orde.

3.13

Tussen partijen is niet in geschil dat XS4ALL op de markt van internetproviders een bijzondere positie inneemt, in het bijzonder door haar kwalitatief hoogwaardige dienstverlening en haar publieke uitingen op het gebied van security, privacy en open internet. De klanten van XS4ALL, althans een groot deel daarvan, waarderen deze specifieke kenmerken van XS4ALL. Dit blijkt onder meer uit het rapport van adviesbureau Branddoctors van 25 juni 2019 (zie 2.2o) en uit de steunbetuigingen aan het actiecomité XS4ALL Moet Blijven dat is opgericht naar aanleiding van het voorgenomen besluit tot integratie.

3.14

Zoals blijkt uit de hierboven in 2.4 weergegeven feiten heeft XS4ALL sinds de overname door KPN in 1998 een relatief zelfstandige positie behouden. Dat betekent echter niet dat XS4ALL een autonome positie heeft binnen het concern. Al in het
policy statement van 14 december 2001 staat dat KPN haar dochtervennootschappen volledig en eenduidig wil kunnen aansturen. De op 17 april 2015 vastgestelde gedragscode houdt in dat XS4ALL niet alleen in juridische zin een volwaardige dochter is van KPN maar ook in “beleving en gedrag” en dat daartoe samenwerking tussen XS4ALL en KPN nodig is. KPN staat op grond van een 403-verklaring in voor de verplichtingen van XS4ALL. Met betrekking tot de eigen woordvoering door XS4ALL, vermeldt de gedragscode uitdrukkelijk de noodzaak van onderlinge afstemming en het geven van rekenschap van elkaars positie. Artikel 14.2 van de statuten van XS4ALL houdt in dat de algemene vergadering bevoegd is aanwijzingen te geven aan het bestuur betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële en economische beleid en dat het bestuur gehouden is die aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang van XS4ALL. Het
corporate charter beschrijft de missie van XS4ALL, maar bevat geen beperkingen met betrekking tot de zeggenschap van KPN over XS4ALL zoals die voortvloeit uit de normale concernverhoudingen. Ook op operationeel gebied staat XS4ALL als onderneming niet op zichzelf; XS4ALL beheert weliswaar haar eigen IP-laag, maar levert aan haar klanten internettoegang via het KPN-netwerk en KPN levert aan klanten van XS4ALL de televisiediensten en doet de financiële administratie van XS4ALL.

3.15

De overeenkomst waarbij aan de ondernemingsraad het enquêterecht is toegekend, het
corporate charter en de gedragscode brengen de bestaande situatie van XS4ALL en de verhouding tussen XS4ALL en KPN tot uitdrukking, maar houden niet in dat die situatie en die verhouding niet voor wijziging vatbaar zijn. Het besluit strekt ertoe dat de onderneming van XS4ALL in KPN wordt geïntegreerd en maakt aldus een einde aan de relatieve zelfstandigheid van XS4ALL. Anders dan de ondernemingsraad heeft aangevoerd, behoefde XS4ALL niet afzonderlijk te motiveren waarom afwijking van de genoemde overeenkomst, het
corporate charter en de gedragscode gerechtvaardigd is. Het komt erop aan of XS4ALL in de adviesaanvraag voldoende inzicht heeft gegeven in de beweegredenen die aan het voorgenomen besluit ten grondslag liggen, de ondernemingsraad voldoende heeft geïnformeerd en adequaat heeft gemotiveerd waarom zij ondanks het negatieve advies van de ondernemingsraad het bestreden besluit heeft genomen.

3.16

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in de besluitvorming het bijzondere karakter van XS4ALL niet miskend.

In het advies van de COR aan KPN (zie 2.8) is uitdrukkelijk gewezen op de specifieke kenmerken van XS4ALL en heeft de COR met het oog daarop aanbevelingen gedaan voor de wijze van integratie van XS4ALL in KPN. KPN heeft in haar besluit van 15 januari 2019 deze aanbevelingen onderschreven (zie 2.9).

XS4ALL heeft vervolgens in de adviesaanvraag uitdrukkelijk aandacht besteed aan het bijzondere karakter van XS4ALL, door zowel in te gaan op de bijzondere verbondenheid die medewerkers van XS4ALL hebben met de onderneming, als op de band tussen de klanten van XS4ALL en de dienstverlening en identiteit van XS4ALL, zoals blijkt uit de hierboven in 2.18 weergegeven citaten uit de adviesaanvraag. Wat dit laatste betreft houdt de adviesaanvraag in dat de migratie van klanten en diensten niet onder de reikwijdte van de adviesaanvraag valt, maar bevat de adviesaanvraag wel, overeenkomstig de door KPN overgenomen aanbevelingen van de COR, uitgangspunten voor de migratie die beogen zoveel mogelijk klanten te behouden en de dienstverlening op een vergelijkbaar niveau te houden.

In zijn advies heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat het voorgenomen besluit indruist tegen de bijzondere positie van XS4ALL binnen KPN en uitvoerig gewezen op de kernwaarden en identiteit van XS4ALL, ook in de ogen van haar klanten. In reactie daarop heeft de bestuurder in de motivering van zijn besluit van 19 september 2019 uiteengezet dat en waarom “een strategie puur gericht op privacy, security en service” door ontwikkelingen op de markt inmiddels “onvoldoende onderscheidend” is.

3.17

De hierboven besproken bezwaren van de ondernemingsraad zijn daarom niet gegrond.

Het concernbelang van KPN en het ondernemingsbelang van XS4ALL

3.18

Bij de beoordeling van de verhouding tussen het concernbelang en het belang van XS4ALL, stelt de Ondernemingskamer voorop (a) dat XS4ALL (al meer dan 20 jaar) onderdeel is van het KPN-concern en dat uit dien hoofde het belang van XS4ALL mede bepaald wordt door het concernbelang en (b) dat van het bestuur van XS4ALL mag worden verwacht dat het zich een eigen oordeel vormt over het belang van XS4ALL en over het gewicht dat daaraan toekomt.

3.19

De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat de belangen van de onderneming XS4ALL en de daarbij werkzame personen worden opgeofferd voor een onduidelijk en niet goed onderbouwd concernbelang van KPN. In dat standpunt ligt besloten (a) dat het concernbelang van KPN onduidelijk is en (b) dat er een tegenstelling bestaat tussen het concernbelang en het belang van XS4ALL.

3.2

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de adviesaanvraag van KPN N.V. aan de COR van 14 januari 2019 (zie 2.7) genoegzaam van de beweegredenen die KPN hebben doen besluiten om haar voorheen bestaande
multibrand strategie te wijzigen in een
single-brand strategie. De COR heeft daarover ook positief geadviseerd (zie 2.8) en de ondernemingsraad van XS4ALL meende aanvankelijk dat dit besluit “
uitlegbaar en goed beredeneerd is ”, aldus zijn nieuwsbericht van 11 januari 2019 (zie 2.6). Nadien hebben XS4ALL en KPN de totstandkoming van de nieuwe KPN strategie aan de ondernemingsraad toegelicht op 10 mei 2019 (zie 2.12) en in de adviesaanvraag (zie 2.18). Onduidelijk zijn het concernbelang van KPN en de daaraan ten grondslag liggende afwegingen dus niet.

3.21

XS4ALL heeft niet ingestemd met de wens van de ondernemingsraad om de merkstrategie van KPN door een externe deskundige te laten toetsen (zie 2.21). XS4ALL heeft die afwijzing gemotiveerd in een memo van 2 augustus 2019 door erop te wijzen dat de merkstrategie behoort tot het domein van KPN, dat aan de totstandkoming daarvan een medezeggenschapstraject met de COR is voorafgegaan en dat de merkstrategie van KPN “een gegeven” is. De Ondernemingskamer oordeelt dat daarmee terecht tot uitdrukking is gebracht dat aan de ondernemingsraad geen advies is gevraagd over de merkstrategie van KPN. Daartoe bestond ook geen aanleiding omdat het voorgenomen besluit van XS4ALL daarop geen betrekking had; het is immers een aangelegenheid die het gehele concern aangaat en dienovereenkomstig heeft KPN daarover advies gevraagd aan de COR.

3.22

De stelling van de ondernemingsraad dat bij de vaststelling van de merkstrategie van KPN de belangen van XS4ALL geen rol hebben gespeeld, is niet juist zoals hierboven al aan de orde kwam. De COR heeft in zijn advies van 15 januari 2019 specifieke aandachtspunten met betrekking tot XS4ALL geformuleerd (zie 2.8) en die aandachtspunten zijn door KPN in haar besluit van 15 januari 2019 (zie 2.9) onderschreven.

3.23

Met betrekking tot het belang van XS4ALL heeft de ondernemingsraad in zijn advies en in het verzoekschrift aan de orde gesteld dat in het marktsegment van XS4ALL internet niet wordt beschouwd als een
commodity , dat XS4ALL een financieel gezonde onderneming is en dat er geen reden is te verwachten dat het businessmodel van XS4ALL onder druk zal komen te staan.

3.24

XS4ALL heeft in de adviesaanvraag toegelicht waarom zij verwacht haar positie in de markt in de toekomst niet te kunnen handhaven (zie 2.18). In het besluit van 19 september 2019 is XS4ALL daarop nader ingegaan:

“
XS4ALL heeft een rijke historie als internet provider. Van oudsher idealistisch als het gaat om vrije en ongecensureerde uitwisseling van gegevens, informatie en ideeën. Met mensen met een passie voor internet. Met veel kennis en die altijd het beste voor hebben met de klanten. Dit zie je terug in de hoge tevredenheid onder klanten en onderscheidingen (…)

De telecommarkt is echter verzadigd. De onderscheidende positionering – binnen de groep en in de markt – werd hierdoor de laatste jaren echter steeds meer een uitdaging. Dit zie je bijvoorbeeld op het gebied van kwaliteit en service – twee belangrijke strategische pijlers van XS4ALL. XS4ALL is op beide onderwerpen op hoog niveau gebleven. De concurrentie heeft echter duidelijk vooruitgang gemaakt op beide domeinen, waardoor het verschil klein is geworden. (…)

In de markt behaalt XS4ALL zijn omzetstijging bovendien steeds vaker uit diensten die door externe partijen geleverd worden. Denk hierbij aan diensten van F-secure zoals Key en Safe, Spotify (en Family), Open Xchange Mail en Drive. (…) Dergelijke producten zijn niet exclusief voor XS4ALL en kunnen ook door andere partijen geleverd worden. Met alle drie de leveranciers is ook KPN actief in de markt.

Uit klantonderzoek in 2018 (…) blijkt bovendien dat het in de huidige markt een uitdaging is om op een relevante manier onderscheidend te zijn op het gebied van ’service’ (in de breedste zin des woords). Op bewust en primair niveau spelen prijs en kwaliteit nog steeds een doorslaggevende rol. Kwaliteit wordt daarbij primair bepaald door snelheid, tv-aanbod en merkimago. (…) Privacy en veiligheid, maar ook hoe de klantenservice is ingericht zijn belangrijke en relevante aspecten. Toch spelen deze thema’s geen manifeste rol bij (her)oriëntatie van een provider. (…) Dit komt deels omdat het uitgangspunt is dat A-merken hier niet of nauwelijks van elkaar verschillen (klantenservice), bovendien heerst de gedachte dat veiligheid en privacy bij alle A-merken afdoende geregeld zijn (o.a. door de nieuwe strenge privacy wetgeving). Dit zijn dus aspecten waarmee klanten bij XS4ALL behouden kunnen worden, maar tegelijkertijd zijn deze aspecten doorgaans niet doorslaggevend om nieuwe klanten mee te kunnen winnen. ”

Daarmee heeft XS4ALL toereikend toegelicht waarom naar haar oordeel een min of meer autonoom voortbestaan van XS4ALL niet de voorkeur verdient. Overigens is het door de ondernemingsraad voorgestane alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ (dat hierna nog afzonderlijk aan de orde komt) ook niet gebaseerd op handhaving van XS4ALL in ongewijzigde vorm.

3.25

Het uitgangspunt van de ondernemingsraad dat het besluit slechts de belangen van KPN dient en strijdig is met de belangen van XS4ALL, strookt aldus niet met de beweegredenen van XS4ALL voor het besluit. Het bestuur van XS4ALL heeft geoordeeld dat integratie van XS4ALL in KPN het belang dient van de medewerkers en klanten van XS4ALL, mede vanwege de problemen waarmee XS4ALL geconfronteerd wordt bij een voortbestaan als min of meer autonoom onderdeel van het concern. Anders dan de ondernemingsraad meent, is derhalve het belang van XS4ALL in voldoende mate in de besluitvorming betrokken en is de wijze waarop dat belang is vastgesteld en gewogen niet onnavolgbaar.

3.26

De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in zijn standpunt dat zijn advies niet van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn omdat het besluit van KPN van 15 januari 2019 om over te stappen van een
multibrand strategie naar een
singlebrand strategie reeds in beton gegoten was. Zoals hierna nog afzonderlijk aan de orde komt, zijn door XS4ALL verschillende alternatieven onder ogen gezien, waaronder het door de ondernemingsraad beoogde alternatief. Voorts bevat het besluit van 19 september 2019 een lijst van 11 toezeggingen met betrekking tot de integratie die XS4ALL in de loop van het medezeggenschapstraject aan de ondernemingsraad heeft gedaan.

De business case van de integratie en de overige onderbouwing van het besluit

3.27

De
business case die mede aan het besluit ten grondslag ligt houdt onder meer de verwachting in dat over een periode van vijf jaar kostenbesparingen gerealiseerd zullen worden van € 99 miljoen. Daartegenover staan integratiekosten en margeverlies als gevolg van het overstappen van klanten naar andere providers (
churn ) die € 46 miljoen bedragen. Dit levert derhalve per saldo € 53 miljoen op aan kostenbesparingen in de
base case . Daarnaast voorziet XS4ALL een commerciële
upside van € 40 tot 45 miljoen.

3.28

De ondernemingsraad heeft de juistheid van de
business case bestreden (zie 2.13) mede met een beroep op de bevindingen van zijn adviseur Finext (zie 2.26). In het bijzonder zijn volgens de ondernemingsraad de verwachtingen in de
business case met betrekking tot de
churn , de toekomstige
sales van KPN en de kostenbesparingen niet realistisch.

3.29

XS4ALL heeft aangevoerd dat de
churn in de jaren 2016 tot en met 2019 (tot 11 november) jaarlijks 10-15% bedraagt. Daartegenover stonden, tot de aankondiging van KPN van haar
single brand strategie in januari 2019, voldoende
sales om per saldo het klantenbestand op peil te houden. De
business case gaat uit van een eenmalige
churn als gevolg van de integratie van 6% van het klantenbestand van XS4ALL. Deze verwachting heeft zij gebaseerd op een onderzoek van McKinsey en Blauw uit 2016 (Project Rio) en ervaring van KPN met recente migraties. De presentatie van XS4ALL en KPN aan de ondernemingsraad van 10 mei 2019 (zie 2.12) houdt onder meer in dat ook indien de
churn aanzienlijk groter zal zijn dan verwacht, de
business case per saldo een positief resultaat oplevert: een
churn van 12% (in de presentatie aangeduid als
worst case scenario ) correspondeert met een resultaat van € 31 miljoen, een
churn van 18% (“
never expirienced, considered unrealistic” ) met een resultaat van € 9 miljoen en
churn van 20% (“
apocalypse scenario” ) met een resultaat van € 2 miljoen.

3.3

In het rapport van Finext van 23 augustus 2019 (zie 2.26) wordt gesteld dat een
churn van 6% niet realistisch is en dat 12% tot 20% realistischer is. Deloitte schrijft in haar rapport van 19 september 2019 (zie 2.29) dat zij, op grond van onder meer de ontwikkeling van het aantal klanten gedurende 2019 en de loyaliteit van klanten aan het merk XS4ALL, een
one-off churn verwacht van 7,5%. In haar rapport van 20 november 2019 gaat Finext, mede gelet op de mogelijke introductie van Freedom Internet, een onderneming die zich positioneert als de ideologische opvolger van XS4ALL, uit van een
one-off churn van 11% direct na de migratie en een
churn van 2% één jaar na de migratie. Deloitte heeft de juistheid daarvan bestreden in haar reactie van 25 november 2019 (zie 2.34).

3.31

Ook indien buiten beschouwing wordt gelaten dat het tweede rapport van Finext en de reactie daarop van Deloitte dateren van na de datum van het besluit, concludeert de Ondernemingskamer dat de verwachtingen van XS4ALL met betrekking tot de
churn als gevolg van de integratie niet zo onrealistisch of onzeker zijn dat zij deze niet mede aan haar besluit ten grondslag kon leggen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de
churn naar zijn aard niet nauwkeurig kan worden voorspeld, mede omdat deze afhankelijk is van externe factoren buiten de macht van XS4ALL en dat XS4ALL ruime marges in acht heeft genomen bij de op 10 mei 2019 aan de ondernemingsraad gepresenteerde sensitiviteitsanalyse.

3.32

XS4ALL kon bij het bepalen van de te verwachten
churn betekenis toekennen aan het onderzoek uit 2016 in het kader van het Project Rio, ondanks de beperkte waarde van dat onderzoek omdat het inmiddels enige jaren oud is en omdat de desbetreffende vragen niet concreet op de onderhavige situatie waren toegesneden. Het verwijt van de ondernemingsraad dat hij indertijd niet is betrokken bij dit onderzoek is ongegrond zoals hieronder nader aan de orde komt (zie 3.65 e.v.).

3.33

Met betrekking tot de toekomstige verkopen houdt de
business case in dat KPN gedurende de eerste twee jaar na de integratie 86% van de huidige
sales van XS4ALL zal realiseren. Die verwachting is erop gebaseerd dat KPN, als onderdeel van de integratie, de zogenaamde
premium features van XS4ALL zal aanbieden als onderdeel van haar
premium propositie. KPN beoogt dat het zogenaamde landingsportfolio tenminste het niveau van dat van XS4ALL haalt en dat ook op het gebied van veiligheid en privacy de dienstverlening van KPN niet onder zal doen voor die van XS4ALL. XS4ALL en KPN verwachten bovendien dat de acquisitie zal zijn gebaat bij het grote distributienetwerk van KPN. KPN neemt de verkoop door XS4ALL niet “over” maar gebruikt sterke kanten van XS4ALL in een groter distributieapparaat en verwacht daarom tenminste net zoveel te acquireren. Deloitte heeft een sensitiviteitsanalyse uitgevoerd met betrekking tot de acquisitiekracht van KPN in het
premium segment van de markt. Het rapport van 19 september 2019 houdt daarover in dat ook indien KPN in dit segment minder succesvol is dan te verwachten is en zich problemen voordoen bij de migratie, het resultaat van de
business case nog altijd € 45 miljoen positief is.

3.34

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er tegen deze achtergrond onvoldoende reden om te twijfelen aan het realiteitsgehalte van de verwachting van XS4ALL omtrent de acquisitie door KPN na de integratie. Ook de in de
business case verwerkte verwachtingen ten aanzien van de expert helpdesk en het FRITZ!Box-modem, de besparing op de kosten van commercie en op IT/TI-kosten acht de Ondernemingskamer niet irreëel. De kritiek van de ondernemingsraad op dit punt doet ook niet wezenlijk af aan de positieve uitkomst van de
business case van de integratie.

3.35

De ondernemingsraad heeft voorts aangevoerd dat de plannen van KPN met betrekking tot de migratie die volgt op de integratie van XS4ALL in KPN niet duidelijk zijn en dat niet aannemelijk is dat XS4ALL de belofte aan haar klanten kan waarmaken dat er voor hen niets zal veranderen als gevolg van de integratie. Een voldoende uitgewerkt migratie- of integratieplan ontbreekt en de ondernemingsraad meent dat het ‘landingsportfolio’ niet alle
key features van XS4ALL zal omvatten.

3.36

De Ondernemingskamer wijst erop dat, zoals de adviesaanvraag vermeldt (zie 2.18), de migratie van klanten en diensten van XS4ALL naar het KPN-portfolio, buiten de reikwijdte van de adviesaanvraag valt. Ten tijde van de adviesaanvraag werd verwacht dat, uitgaande van een integratie per 1 augustus 2019, de migratie in het derde kwartaal van 2020 zal plaatsvinden en inmiddels is, mede als gevolg van de onderhavige procedure, vertraging opgetreden. In de adviesaanvraag zijn wel uitgangspunten voor de migratie vastgelegd, kort gezegd inhoudende dat de migratie gericht zal zijn op het maximaliseren van klantbehoud, hoge kwaliteit en hoge klanttevredenheid en dat wijzigingen pas worden uitgevoerd indien de nieuwe situatie aantoonbaar succesvol is of gaat worden. In het besluit van 19 september 2019 heeft XS4ALL verwezen naar het onderzoek van Branddoctors van 25 juni 2019 (zie 2.20) en naar het opstellen van een lijst van 71
key features en hetgeen daarover met de ondernemingsraad tijdens het adviestraject is besproken aan de hand van presentaties over het landingsportfolio en het integratieplan. Voorts is in het besluit verwezen naar het Business Integratieplan KPN-XS4ALL en het Technische Migratieplan die tijdens het adviestraject met de ondernemingsraad zijn gedeeld. Het besluit houdt onder meer in dat de migratie van XS4ALL klanten naar het KPN portfolio pas plaatsvindt indien het KPN portfolio “dusdanig is verrijkt dat alle
features beschikbaar zijn voor te migreren klantgroepen van XS4ALL”. Het besluit onderkent dat de migratie complex is door “de veelheid/diversiteit in
features en verschillende klantsituaties”.

3.37

De Ondernemingskamer oordeelt dat XS4ALL op bovenstaande wijze voldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de migratie volgend op de integratie zal plaatsvinden, teneinde de ondernemingsraad in staat te stellen om dit aspect te betrekken bij zijn advies over het voorgenomen besluit tot integratie. Enerzijds kan de ondernemingsraad immers slechts goed adviseren over het voorgenomen besluit tot integratie indien voor hem voldoende duidelijk is wat de daaropvolgende migratie behelst en anderzijds stond het XS4ALL vrij om de migratie zelf buiten het bereik van de adviesaanvraag te laten, nu die migratie primair een verantwoordelijkheid is van KPN en de uitwerking van de integratieplannen nog
work in progress is, zoals XS4ALL naar voren heeft gebracht. Wat dit laatste betreft: uit de update van XS4ALL aan de ondernemingsraad in oktober 2019 blijkt dat er inmiddels 100 XS4ALL
features zijn geïdentificeerd, waarvan er 89 behouden blijven (waarvan vier slechts voor de zakelijke markt) en waarvan er 11 nog in onderzoek zijn.

3.38

Aan hetgeen de ondernemingsraad heeft aangevoerd, kan niet de verwachting worden ontleend dat de migratie niet haalbaar zou zijn, daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten irreëel zijn, of zal leiden tot een verlies van klanten in een mate die XS4ALL niet heeft voorzien. Evenmin is aannemelijk dat XS4ALL en KPN bij de migratie onvoldoende oog zullen hebben voor het onderscheid tussen de marktsegmenten “consument” en “(klein) zakelijk”. Met betrekking tot het beleid van XS4ALL op het gebied van privacy en security en HR voorziet het implementatieplan van 5 september 2019 in de instelling van een
workstream team dat zich specifiek richt op
culture . Daarnaast heeft XS4ALL in het besluit gewezen op de KPN Bedrijfscode en de KPN Security Policy. In het licht daarvan heeft de ondernemingsraad zijn bezwaren op dit punt onvoldoende toegelicht.

3.39

Met betrekking tot de dienst Shared Webhosting heeft XS4ALL, voorafgaand aan de start van het project Eik, besloten deze dienst niet zelf voort te zetten maar over te dragen aan een andere entiteit binnen het KPN-concern. Door KPN wordt thans onderzocht wat de mogelijkheden en kansen zijn om de co-locatie dienst van XS4ALL te continueren binnen KPN. Ook indien de uitkomst daarvan zou zijn dat deze activiteit eindigt (het rapport van Deloitte van 19 september 2019 houdt daar rekening mee) brengt dat niet mee dat XS4ALL het besluit van 19 september 2019 niet in redelijkheid heeft kunnen nemen.

3.4

De tussenconclusie is daarom dat de kritiek van de ondernemingsraad op de
business case die aan het besluit ten grondslag ligt, niet leidt tot toewijzing van het verzoek.

Afweging van alternatieven

3.41

Met betrekking tot de afweging van alternatieven ten opzichte van het voorgenomen besluit tot integratie, constateert de Ondernemingskamer het volgende:

Het memorandum van 6 maart 2019 (zie 2.10) houdt in dat het management van XS4ALL ook mogelijke alternatieven in ogenschouw moet nemen, waaronder het voortbestaan van XS4ALL, voor zover het management die alternatieven reëel acht.

De op 1 april 2019 overeengekomen procesafspraken (zie 2.11) voorzien in het vaststellen van drie of vier alternatieven, uit een lijst van 22 of 23 alternatieven, die in aanmerking worden genomen. Op 8 april 2019 is die lijst met alternatieven besproken en op 12 april 2019 heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad een overzicht van alle alternatieven toegezonden, in de vorm van een
score card op basis van met de ondernemingsraad overeengekomen succesfactoren. Dit is vervolgens aan de orde geweest in de vergaderingen met de ondernemingsraad op 15 april 2019, 23 april 2019 en 29 april 2019. In die laatste vergadering zijn het scenario ‘XS4ALL in zijn kracht’ en het verkoopscenario genoemd.

In de presentatie op 10 mei 2019 (zie 2.12) hebben XS4ALL en KPN drie scenario’s naast elkaar gezet, te weten (1) verkoop van XS4ALL, (2) integratie van XS4ALL in KPN en (3) investeren in XS4ALL.

Op 22 mei 2019 hebben [C] (Manager Finance XS4ALL) en [D] (KPN commercieel expert) commentaar geleverd op het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ en geconcludeerd dat het vanuit zowel strategisch als financieel perspectief niet realistisch is. [A] heeft zich op 24 mei 2019 kritisch uitgelaten over dit alternatief en de ondernemingsraad gevraagd te reageren op het commentaar van [C] en [D] . (zie 2.14).

In mei 2019 heeft XS4ALL in het document “Scenario afweging” vier scenario’s naast elkaar gezet, te weten (1) XS4ALL
as is behouden, (2) investeren in XS4ALL (het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief), (3) XS4ALL integreren in KPN en (4) XS4ALL verkopen aan een derde (zie 2.15). XS4ALL heeft toen geconcludeerd dat scenario drie de voorkeur verdient.

Op 29 mei 2019 heeft de ondernemingsraad zijn alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’, opgesteld met behulp van zijn adviseur Stratix, gepresenteerd (zie 2.16).

XS4ALL heeft op 31 mei 2019 gereageerd op dit alternatief (zie 2.17).

In de adviesaanvraag is verwezen naar bovenstaande stappen en is toegelicht dat binnen het integratiescenario nog twee alternatieven zijn afgewogen: (a) afbouw binnen XS4ALL en (b) directe integratie met KPN gevolgd door afbouw van XS4ALL (zie 2.18).

In zijn advies van 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat onvoldoende is gekeken naar alternatieven zoals verkoop van XS4ALL of het op afstand van KPN positioneren van XS4ALL en geadviseerd opnieuw het plan ‘XS4ALL in zijn kracht’ in overweging te nemen (zie 2.25)

In reactie daarop heeft XS4ALL in het besluit er op gewezen dat alternatieven uitvoerig met de ondernemingsraad zijn besproken mede in het licht van de tussen KPN en de COR gemaakte resultaatafspraken en dat in het bijzonder het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ in verschillende sessies tot in detail is besproken en dat daarbij deskundigen van XS4ALL en KPN zijn ingeschakeld. In het besluit is voorts toegelicht op grond waarvan XS4ALL heeft geconcludeerd dat dit alternatief minder waarde genereert dan het integratiescenario, met verwijzing naar de sub d. en g. genoemde stukken.

3.42

De Ondernemingskamer oordeelt dat in het licht van het bovenstaande het standpunt van de ondernemingsraad dat XS4ALL en KPN het onderzoek van alternatieven “tot een formele protocollaire exercitie hebben gemaakt” geen steun vindt in de feiten.

3.43

In het bijzonder het door de ondernemingsraad beoogde alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ is door XS4ALL op zijn merites beoordeeld en bij herhaling besproken in aanwezigheid van de adviseur van de ondernemingsraad en interne deskundigen van XS4ALL en KPN. XS4ALL heeft daarbij toereikend inzicht verschaft in haar afwegingen die hebben geleid tot verwerping van dit alternatief. Tot die afwegingen behoren onder meer (a) dat de volgens de ondernemingsraad te verwachten opbrengst van het alternatief aanmerkelijk lager is dan de door XS4ALL verwachte opbrengst van de integratie van XS4ALL in KPN, (b) het alternatief meer onzekerheden kent dan zijn verbonden aan integratie, (c) de in het alternatief genoemde glasvezelpropositie en mobiele propositie niet realistisch zijn en (d) dat op lange termijn het risicoprofiel van het alternatief hoger is dan dat van de integratie. De omstandigheid dat XS4ALL daarmee de ondernemingsraad niet heeft kunnen overtuigen, betekent niet dat het alternatief onvoldoende is onderzocht.

3.44

De ondernemingsraad heeft voorts aangevoerd dat hij met betrekking tot de mogelijkheid XS4ALL aan een derde te verkopen op het verkeerde been is gezet, omdat pas achteraf is gebleken dat KPN op initiatief van het actiecomité XS4ALL Moet Blijven in april 2019 heeft gesproken over verkoop van XS4ALL aan een derde.

3.45

Uit de stukken blijkt dat een verkoop van XS4ALL (in vijf verschillende varianten) voorkwam op de
longlist van 22 alternatieven die in maart of april 2019 zijn besproken tussen XS4ALL en de ondernemingsraad. Uit die lijst blijkt onder meer dat verkoop geen realistisch alternatief is omdat KPN haar marktaandeel wil vergroten, verkoop onzekerheid oplevert voor de werknemers van XS4ALL en de sterke kanten van XS4ALL bij integratie in KPN beogen bij te dragen aan de potentie van KPN op het
premium segment van de markt. Uit de presentatie door de ondernemingsraad op 29 mei 2019 blijkt bovendien dat de ondernemingsraad zelf verkoop van XS4ALL als alternatief niet nader heeft onderzocht (net zoals het alternatief ‘XS4ALL behouden
as is ’) omdat het de voorkeur gaf aan zijn alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’.

3.46

De Ondernemingskamer heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de toelichting die XS4ALL bij brieven van 2 oktober 2019 en 7 november 2019 (zie 2.32) aan de ondernemingsraad heeft gegeven, ook omdat die uitlatingen stroken met hetgeen daarover van de zijde van XS4ALL en KPN ter zitting is verklaard. Het komt erop neer dat na een gesprek tussen het actiecomité en de top van KPN, KPN aan één gegadigde, na geheimhouding te hebben bedongen, één sheet met basale informatie over XS4ALL (niet een informatiepakket zoals de ondernemingsraad stelt) heeft toegezonden. Die gegadigde heeft vervolgens een vrijblijvend voorstel gedaan, dat niet heeft geleid tot gesprekken en dat door KPN op 19 september 2019 is afgewezen, kort gezegd omdat verkoop van XS4ALL niet in haar strategie past en het genoemde voorstel voor KPN aanzienlijk minder waarde creëert dan integratie van XS4ALL in KPN.

3.47

In het licht van het bovenstaande kan niet gezegd worden dat verkoop van XS4ALL als alternatief voor het voorgenomen besluit in het adviestraject meer aandacht had verdiend dan de aandacht die het heeft gekregen. Verkoop van XS4ALL is nooit een reëel en valide alternatief geweest.

De personele gevolgen

3.48

Met betrekking tot de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen, houdt de adviesaanvraag kort gezegd het volgende in. De personele gevolgen gedurende een periode van een half jaar na de datum van integratie (toen nog naar verwachting per 1 augustus 2019) zijn dat alle medewerkers van XS4ALL hun werk per 1 augustus 2019 voortzetten bij KPN en dat alle medewerkers die in dienst zijn van XS4ALL per datum van de integratie in dienst treden van KPN op grond van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW), waarbij de arbeidsvoorwaarden in beginsel ongewijzigd blijven. Voor medewerkers in dienst van XS4ALL die boventallig worden als gevolg van het vervallen van functies of afspiegeling geldt het bestaande XS4ALL sociaal plan tot en met 31 december 2020. Voor zover na de datum van de integratie werkzaamheden wijzigen of verdwijnen zullen door de desbetreffende KPN bestuurders afzonderlijke adviesaanvragen worden ingediend bij de desbetreffende ondernemingsraden. De adviesaanvraag bevat nadere informatie over de personele gevolgen voor de afdelingen Communicatie, Techniek & Operatie (hierna ook: T&O), Klantencontact en HR en Management Team, gedurende het eerste half jaar na de datum van integratie.

3.49

In zijn advies van 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad onder meer aangevoerd dat de personele en sociale gevolgen inzichtelijk dienen te zijn over een langere periode dan de eerste zes maanden na de datum van de integratie en dat aan hem een overzicht verschaft moet worden van alle functies binnen XS4ALL met vermelding van de functies binnen KPN die uitwisselbaar zijn. De ondernemingsraad acht voorts de inmiddels gedane toezeggingen aan de medewerkers van de afdeling T&O ontoereikend en onvoldoende zeker dat medewerkers van de afdeling Klantcontact emplooi kunnen vinden in het op te richten KPN Contact Center. De ondernemingsraad heeft daarnaast vraagtekens geplaatst bij het oogmerk om alle XS4ALL medewerkers in een later stadium, uiterlijk per 1 januari 2022 te laten overgaan naar de arbeidsvoorwaarden van KPN. De ondernemingsraad heeft zich ook kritisch betoond over de mededeling van de bestuurder tijdens het adviestraject dat het sociaal plan van XS4ALL zal worden verlengd tot 1 januari 2022.

3.5

In het besluit van 19 september 2019 staat dat de timing van de personele gevolgen van de migratie nog niet geheel duidelijk is, maar dat het huidige sociaal plan van XS4ALL van toepassing is tot 1 januari 2022 en dat binnen die tijd de migratie zal zijn afgerond. Gedwongen ontslag van XS4ALL medewerkers als gevolg van de integratie is niet aan de orde, ook niet indien XS4ALL-functies vervallen. Alleen voor bepaalde medewerkers van de afdeling T&O bestaan geen uitwisselbare functies bij KPN, maar aan betrokkenen zal wel een functie op passend niveau bij KPN worden aangeboden. De beoogde besparing van personeelskosten zal worden gerealiseerd via natuurlijk verloop en afvloeiing van tijdelijk personeel en uitzendkrachten. Adviesaanvragen voor eventuele boventalligheid zullen uiterlijk twee maanden voorafgaand daaraan worden ingediend. Het besluit bevat voorts een toelichting op de wijze waarop medewerkers van XS4ALL aan het eind van het migratietraject een individueel aanbod krijgen van KPN om over te stappen van de XS4ALL arbeidsvoorwaarden (die op hen van toepassing blijven op de datum van integratie) naar de arbeidsvoorwaarden van KPN.

3.51

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de adviesaanvraag betrekking heeft op het voorgenomen besluit tot integratie en dat de adviesaanvraag niet tevens betrekking heeft op het daaropvolgende migratietraject. Gelet op de aard van het besluit tot integratie (zie 3.10) en de complexiteit van het migratietraject dat op de integratie volgt, is begrijpelijk dat de details van het migratietraject, ook voor wat betreft de personele gevolgen niet onder het bereik van dit medezeggenschapstraject vallen. Aan de medezeggenschap wordt aldus niet wezenlijk afbreuk gedaan nu op hoofdlijnen toereikende duidelijkheid bestaat over de personele gevolgen van het besluit tot integratie en de daarop volgende migratie.

3.52

Uit de stukken blijkt dat het besluit tot integratie geen ingrijpende personele gevolgen heeft. Van gedwongen ontslagen zal geen sprake zijn. Alle medewerkers in dienst van XS4ALL gaan op basis van ‘overgang van onderneming’ en dus met behoud van hun arbeidsvoorwaarden over naar KPN en met uitzondering van een specifieke groep medewerkers van de afdeling T&O (senior development, beheer en architecten) ontstaat geen boventalligheid. Aan de genoemde medewerkers van de afdeling T&O zal ander (kwalitatief hoogwaardig, zij het niet uitwisselbaar) werk binnen KPN worden aangeboden en indien zij dat aanbod niet accepteren hebben zij aanspraak op de rechten die het sociaal plan van XS4ALL geeft ingeval van boventalligheid. De integratie (en in het bijzonder het migratietraject) zal leiden tot kostenbesparingen ook in de vorm van een reductie van personeel. Die reductie zal geheel plaatsvinden door middel van natuurlijk verloop, het niet verlengen van tijdelijke contracten en geringere inzet van uitzendkrachten. Een en ander geldt ook voor de door de ondernemingsraad genoemde samenvoeging van het Security Support team van XS4ALL met het Abuse team van KPN.

3.53

De Ondernemingskamer volgt in het licht hiervan de ondernemingsraad niet in zijn standpunt dat hij beschikte over onvoldoende informatie om te kunnen adviseren over de personele gevolgen, in het bijzonder door het ontbreken van een overzicht van uitwisselbare functies.

3.54

Het argument van de ondernemingsraad dat ten onrechte nog geen afspraken zijn gemaakt met de vakbonden over de overgang naar de cao van KPN, miskent dat als gevolg van de ‘overgang van onderneming’ de arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van XS4ALL ongewijzigd blijven bij indiensttreding bij KPN en dat een overgang naar de cao van KPN slechts plaatsvindt indien de desbetreffende medewerker een aanbod daartoe van KPN aanvaardt.

3.55

Tijdens het adviestraject is met de ondernemingsraad gesproken over verlenging van het sociaal plan van XS4ALL tot 1 januari 2022. Nu dit sociaal plan indertijd is overeengekomen met de ondernemingsraad en niet met de vakbonden, is het verwijt van de ondernemingsraad dat XS4ALL over verlenging van het sociaal plan had moeten onderhandelen met de vakbonden ongegrond. Gelet op het feit dat de ondernemingsraad kennelijk niet bereid was om in te stemmen met verlenging van het sociaal plan tot 1 januari 2022, stond het XS4ALL vrij om ter voldoening aan haar verplichting om inzicht te geven in de personele gevolgen van het voorgenomen besluit, eenzijdig de werkingsduur van het sociaal plan te verlengen met de periode die naar verwachting gemoeid is met de migratie volgend op de integratie.

Informatieverstrekking aan de ondernemingsraad en bekostiging van deskundigen

3.56

De wijze waarop de ondernemingsraad is geïnformeerd over de totstandkoming van het besluit van KPN van 15 januari 2019 en over de beweegredenen en achtergrond van het (voorgenomen) besluit van XS4ALL tot integratie, blijkt – afgezien van het hierboven reeds gegeven overzicht met betrekking tot de afweging van alternatieven – uit het onderstaande:

Op 17 december 2018 is de ondernemingsraad door XS4ALL geïnformeerd over het strategisch voornemen van KPN.

De ondernemingsraad was vertegenwoordigd in de COR en in de werkgroep van de COR die is geformeerd ten behoeve van de medezeggenschap over het strategisch voornemen van KPN (zie 2.5-2.8).

De ondernemingsraad was aanwezig bij de
kick-off meeting op 11 februari 2019 en de daarop volgende vergaderingen in het kader van het project Eik, op 6, 8, 11 en 12 maart 2019.

tussen 19 maart en 1 april 2019 heeft tussen XS4ALL en de ondernemingsraad overleg plaatsgevonden, uitmondend in de procesafspraken van 1 april 2019 (zie 2.11). In de daaropvolgende vergaderingen van de Eik-werkgroep met de ondernemingsraad zijn telkens als onderwerpen geagendeerd (a) onderzoek alternatieven, (b) adviesaanvraag en (c) KPN plan.

Vanaf 18 april 2019 is een doorlopend Q&A document gebruikt dat met grote regelmaat is bijgewerkt en uiteindelijk meer dan 230 vragen en antwoorden bevatte (zie 2.11). Uit de door XS4ALL overgelegde e-mails blijkt dat XS4ALL daarnaast op vragen van de ondernemingsraad documenten heeft verschaft, onder meer met betrekking tot:

- het onderzoek van McKinsey en Blauw in 2016 (18 april 2019);

- de
churn bij de integratie van Edutel (18 april 2019);

- de
business case van de integratie (23 april 2019);

- gegevens met betrekking tot de
churn van KPN en die van concurrentie (30 april 2019)

- financiële cijfers (30 april 2019);

- cijfers met betrekking tot de omzet, fte-aantallen, verzuimcijfers en productie van monteurs (2 mei 2019);

- de technische migratie (5 juli 2019).

f. In mei 2019 hebben vijf brainstormsessies plaatsgevonden met betrekking tot de
business cases (zie 2.13). Op 24 mei 2019 is de ondernemingsraad op de hoogte gesteld van het commentaar van XS4ALL op de
business case van het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ (zie 2.14).

g. Met betrekking tot de door de ondernemingsraad in zijn notitie van 24 juli 2019 aan de orde gestelde onderwerpen, heeft XS4ALL in haar reactie van 2 augustus 2019 nadere informatie verschaft (zie 2.22).

h. In de periode van 17 januari 2019 tot 19 september 2019 hebben meer dan 50 vergaderingen plaatsgevonden tussen XS4ALL en de ondernemingsraad over dit besluit en daarnaast zijn informele sessies georganiseerd over deelonderwerpen.

3.57

Bovenstaand overzicht getuigt naar het oordeel van de Ondernemingskamer van oprechte inspanningen van XS4ALL om de ondernemingsraad te voorzien van alle informatie die hij redelijkerwijs nodig heeft om te adviseren. Bovendien heeft de ondernemingsraad in zijn advies niet naar voren gebracht dat concrete vragen door XS4ALL onbeantwoord zijn gelaten en dat hij daardoor wordt belemmerd in de mogelijkheid te adviseren. De opmerking in het advies dat “op veel vragen nog geen helder of inhoudelijk antwoord [is] gekomen” is onvoldoende concreet tegen de achtergrond van de wijze waarop XS4ALL informatie heeft verschaft.

3.58

Het verwijt dat XS4ALL de Excelbestanden die ten grondslag liggen aan de
business case van de integratie niet aanstonds aan de ondernemingsraad ter beschikking heeft gesteld, doet aan dit oordeel niet af. De bestanden zijn, vanwege het commercieel gevoelige karakter van de informatie, aanvankelijk niet digitaal of schriftelijk aan de OR verstrekt, maar XS4ALL heeft de ondernemingsraad op 10 mei 2019 wel inzage in die gegevens verschaft. De gegevens zijn ook doorgenomen met twee interne deskundigen van de ondernemingsraad. Op 13 augustus 2019 zijn de Excel-gegevens door XS4ALL alsnog verstrekt aan de ondernemingsraad en zijn adviseur Finext (zie 2.24).

3.59

Het verwijt dat XS4ALL onvoldoende informatie heeft verschaft over het onderzoek door McKinsey en Blauw in 2016 is, zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de daarover door XS4ALL op 17, 18 en 24 april 2019 verschafte informatie. Voor zover de ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het onderzoek van Branddoctors bij hem niet bekend was voorafgaand aan het besluit, is dat strijdig met het feit dat dit rapport op 9 juli 2019 aan de ondernemingsraad is gepresenteerd en toegezonden (zie 2.20).

3.6

De Ondernemingskamer acht het wel ongelukkig dat XS4ALL het rapport van Mare uit september 2018 over de serviceproposities van XS4ALL niet aan de ondernemingsraad heeft toegezonden voorafgaand aan de advisering door de ondernemingsraad, nog afgezien van de vraag of dit rapport in mei 2019 in een werksessie met de ondernemingsraad is besproken, zoals XS4ALL ter zitting heeft aangevoerd. In de motivering van het besluit van 19 september 2019 wordt immers naar dit onderzoek verwezen in het kader van de marktpositie van XS4ALL. In het licht van het verloop van het medezeggenschapstraject als geheel en de daarbij verschafte informatie aan de ondernemingsraad, acht de Ondernemingskamer deze omissie echter van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat XS4ALL niet in redelijkheid het besluit van 19 september 2019 heeft kunnen nemen.

3.61

Tijdens het adviestraject is de ondernemingsraad bijgestaan door zeven interne deskundigen van XS4ALL, een externe advocaat, een externe medezeggenschapspecialist en een externe procesbegeleider en voorts heeft de ondernemingsraad Stratix en Finext ingeschakeld als externe deskundigen. Stratix is door de ondernemingsraad betrokken bij de ontwikkeling van het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ en in het bijzonder bij de daaraan ten grondslag liggende
business case . Voorts is Stratix door de ondernemingsraad ingezet bij de beoordeling van de
business case van de integratie en het document “terugkoppeling Eik business case” van 27 mei 2019 waarvan onderdeel uitmaakt een sensitiviteitsanalyse met betrekking tot de
churn en de
timing van de integratie (zie 2.13). De kosten verbonden aan de inzet van Stratix als adviseur van de ondernemingsraad zijn € 67.000. In een later stadium heeft ondernemingsraad te kennen gegeven Finext te willen inschakelen met het oog op de toetsing van de
business case van de integratie en XS4ALL heeft de advisering door Finext beperkt tot twintig uur (zie 2.21).

3.62

De Ondernemingskamer oordeelt dat XS4ALL niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichting op de voet van artikel 22 WOR om de kosten van deskundigen te vergoeden die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het vervullen van de taak van de ondernemingsraad. Ter toelichting overweegt de Ondernemingskamer als volgt:

Met wijsheid achteraf zou het wellicht beter zijn geweest indien de ondernemingsraad in een eerder stadium en zonder beperking tot twintig uur een externe deskundige had geraadpleegd over de
business case van de integratie. Op die wijze had kunnen worden voorkomen dat de ondernemingsraad pas bij zijn advies de zienswijze van Finext aan XS4ALL heeft kenbaar gemaakt en dat vervolgens na het besluit van 19 september 2019 het debat daarover is voortgezet aan de hand van het rapport van Deloitte van 19 september 2019 en de reactie daarop van Finext van 20 november 2019.

Dat het niettemin aldus is gelopen hangt in belangrijke mate samen met de omstandigheid dat in mei 2019 tussen XS4ALL en de ondernemingsraad uitvoerig is gesproken over de
business case , in welk kader de ondernemingsraad gebruik heeft gemaakt van Stratix voor een gevoeligheidsanalyse en de ondernemingsraad vervolgens pas op 12 juli 2019 te kennen heeft gegeven een andere externe deskundige te willen inschakelen voor een (nadere) toetsing van de elementen ‘churnprognoses’ en ‘acquisitiemodel’ uit die
business case .

De klacht dat XS4ALL niet bereid was budget ter beschikking te stellen voor de inschakeling door de ondernemingsraad van een externe deskundige ter toetsing van de merkstrategie van KPN, is ongegrond, zoals hierboven in 3.21 reeds is overwogen.

3.63

De Ondernemingskamer merkt overigens nog op dat het rapport van Deloitte weliswaar ter inzage lag voor de ondernemingsraad, maar dat beter zou zijn geweest indien XS4ALL dit rapport op 19 september 2019 aan de ondernemingsraad had verschaft en niet pas op 9 oktober 2019 in een gedeeltelijk gecensureerde vorm en pas op 14 november 2019 in volledige vorm. Omgekeerd had de ondernemingsraad er ook beter aan gedaan om het rapport van Finext van 23 augustus 2019 aanstonds aan XS4ALL te sturen en daarmee niet te wachten tot zijn advies van 31 augustus 2019.

3.64

De tussenconclusie is dat XS4ALL niet tekortgeschoten is in het informeren van de ondernemingsraad over de relevante aspecten van het voorgenomen besluit en evenmin in het faciliteren van de ondernemingsraad, in het bijzonder in de vorm van de bekostiging van door de ondernemingsraad in te schakelen externe deskundigen.

Betrokkenheid van ondernemingsraad bij inschakeling van externe deskundigen door XS4ALL en KPN

3.65

De Ondernemingskamer deelt niet het standpunt van de ondernemingsraad dat XS4ALL en KPN aan de ondernemingsraad advies had moeten vragen over de opdracht aan McKinsey en Blauw in het kader van project Rio. Dit onderzoek dateert van september 2016 en had betrekking op alle merken die door KPN gevoerd worden. Reeds omdat het dus ging om een concern-breed onderwerp bestond op de voet van artikel 25 lid 1 sub n WOR geen verplichting om daarover advies te vragen aan de ondernemingsraad van XS4ALL. Daaraan doet niet af dat XS4ALL aan de uitkomsten van dat onderzoek verwachtingen heeft ontleend omtrent de
churn bij de integratie van XS4ALL. De desbetreffende gegevens zijn ook aan de ondernemingsraad verstrekt.

3.66

Voor het onderzoek door Branddoctors (zie 2.20) geldt dat dit niet kan worden beschouwd als een opdracht tot het geven van advies; Branddoctors heeft slechts kwalitatief onderzoek gedaan onder de doelgroep van XS4ALL. De ondernemingsraad heeft de bevindingen uit het onderzoek bij zijn advisering kunnen betrekken, nu het rapport op 9 juli 2019 aan de ondernemingsraad is gepresenteerd en diezelfde dag aan de ondernemingsraad is toegezonden.

3.67

De opdracht aan Deloitte (zie 2.28) moet wel worden aangemerkt als een adviesopdracht in de zin van artikel 25 lid 1 sub n WOR, met dien verstande dat die bepaling is toegesneden op het inwinnen van externe adviezen gericht op de totstandkoming van een voorgenomen besluit, terwijl XS4ALL Deloitte heeft ingeschakeld in reactie op het advies van de ondernemingsraad en het daarbij gevoegde rapport van Finext. Gelet op het feit dat het definitieve rapport van Deloitte is uitgebracht op dezelfde dag als die waarop het besluit is genomen (19 september 2019) moet worden aangenomen dat XS4ALL de bevindingen van Deloitte bij haar uiteindelijke besluitvorming heeft betrokken. De omstandigheid dat XS4ALL de ondernemingsraad niet in de gelegenheid heeft gesteld om te adviseren over de opdracht aan Deloitte is dus in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR. Anderzijds was de ondernemingsraad vanaf 9 september 2019 op de hoogte van de opdracht aan Deloitte en is de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld om aan Deloitte informatie te verschaffen ten behoeve van de toetsing door Deloitte van de
business case die ten grondslag ligt aan het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’. In het licht daarvan leidt omstandigheid dat XS4ALL ten onrechte geen advies heeft gevraagd over de opdracht aan Deloitte niet tot het oordeel dat XS4ALL het besluit van 19 september 2019 niet in redelijkheid heeft kunnen nemen.

Contacten tussen KPN en een mogelijke koper van XS4ALL

3.68

Met betrekking tot dit onderwerp verwijst de Ondernemingskamer naar haar overwegingen onder 3.44 tot en met 3.47. Uit die overwegingen volgt dat de omstandigheid dat de ondernemingsraad tijdens het adviestraject niet op de hoogte was van de in 3.46 genoemde omstandigheden, geen afbreuk heeft gedaan aan de medezeggenschap. Niet is in te zien dat de ondernemingsraad anders zou hebben geadviseerd indien hij wel op de hoogte was van de gebeurtenissen. De ondernemingsraad heeft ook niet toegelicht in welk opzicht wetenschap van deze gebeurtenissen van wezenlijke invloed zou zijn geweest op zijn advies.

Slotsom met betrekking tot het WOR-verzoek

3.69

De argumenten van de ondernemingsraad zijn, ook in onderlinge samenhang, ontoereikend om te kunnen oordelen dat XS4ALL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 19 september 2019 had kunnen komen. Het verzoek van de ondernemingsraad zal daarom worden afgewezen.

Het enquêteverzoek

3.7

Voor zover de ondernemingsraad zijn enquêteverzoek heeft gericht tegen KPN, is hij daarin niet ontvankelijk. In de overeenkomst van 4 april 2002 (zie 2.4 sub b) heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad de bevoegdheid verleend tot het doen van een enquêteverzoek met betrekking tot XS4ALL. Daarin ligt niet tevens de bevoegdheid besloten om een enquêteverzoek te doen met betrekking tot KPN en KPN zelf heeft aan de ondernemingsraad geen enquêterecht verleend. Indien er aanleiding is om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van XS4ALL kan in dat onderzoek betrokken worden de wijze waarop en de mate waarin KPN, als bestuurder en aandeelhouder van XS4ALL of anderszins, het beleid en de gang van zaken van XS4ALL heeft bepaald. Daartoe is een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van KPN zelf niet nodig.

3.71

Uit hetgeen de Ondernemingskamer hierboven naar aanleiding van het WOR-verzoek heeft overwogen, volgt dat de gang van zaken met betrekking tot het besluit tot integratie (zie 3.2 sub 4) en de wijze waarop XS4ALL en KPN de ondernemingsraad hebben betrokken bij de besluitvorming over de toekomst van XS4ALL (zie 3.2 sub 5) geen gegronde redenen vormen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

3.72

Ter toelichting op zijn standpunt dat XS4ALL en KPN de relatieve onafhankelijkheid van XS4ALL veronachtzamen en KPN op oneigenlijke wijze heeft ingegrepen in de dagelijkse besturing en operationele processen binnen XS4ALL (zie 3.2 sub 1 en 2), heeft de ondernemingsraad een reeks gebeurtenissen aangevoerd. Tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingskamer hierboven in 3.12 tot en met 3.15 heeft overwogen over de relatief zelfstandige positie van XS4ALL en de betekenis van het
corporate charter , de gedragscode en de statuten van XS4ALL, oordeelt de Ondernemingskamer dat die gebeurtenissen in essentie symptomen zijn van het spanningsveld tussen de relatief autonome positie van XS4ALL en de omstandigheid dat XS4ALL onderdeel is van het KPN-concern. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen zijn daarin, ook in onderlinge samenhang, niet gelegen. De Ondernemingskamer stelt daarbij voorop dat KPN reeds vanaf 2001 (zie 2.4 sub a) XS4ALL als dochtervennootschap volledig en eenduidig wil kunnen aansturen en dat ook in de gedragscode van 2015 (zie 2.4 sub d) staat dat XS4ALL ook in beleving en gedrag een volwaardige dochter van KPN is. Dit brengt mee dat XS4ALL als onderdeel van het KPN concern bij het bepalen van haar beleid en strategie ook rekening moet houden met het concernbelang. Uit de door de ondernemingsraad aangedragen reeks van gebeurtenissen volgt dat XS4ALL dat in het verleden ook heeft gedaan, maar anders dan de ondernemingsraad meent kan daaruit niet volgen dat daarbij het eigen belang van XS4ALL telkens op oneigenlijke of onredelijke wijze ten achter is gesteld bij de belangen van het KPN concern. In dat kader is illustratief dat niet in geschil is dat XS4ALL ruim 20 jaar na de overname door KPN in 1998 nog altijd een onderscheidende en hoogwaardige dienstverlening, een sterk verbonden klantenbestand en een eigen maatschappelijk gezicht heeft.

3.73

Ter verdere toelichting overweegt de Ondernemingskamer als volgt, waarbij de Ondernemingskamer de lettering van het verzoekschrift aanhoudt:

a. In aanmerking genomen dat het KPN vrij staat om in het kader van het concernbeleid invloed uit te oefenen op de bedrijfsvoering en de marktpositionering van XS4ALL – aan de hand van doelstellingen op het vlak van omzet, EBITDA, klanttevredenheid et cetera – kan niet gezegd worden dat XS4ALL onvoldoende in staat is gesteld haar eigen beleid te bepalen. Het in 2013 ontwikkelde profiel First Class Internet en de in oktober 2017 vastgestelde XS4ALL Strategie 2018-2021, geven er blijk van dat XS4ALL haar eigen positie en identiteit tot uitgangspunt neemt van haar beleid. De verwijzing door de ondernemingsraad naar notulen van een overleg in juni 2013 waarin door het managementteam van XS4ALL wordt geklaagd over een beperking door KPN van de speelruimte ter zake acquisitie en prijs, acht de Ondernemingskamer ontoereikend ter onderbouwing van het tegendeel.

b. Gegeven de
multibrand strategie die KPN hanteerde is het niet verwonderlijk dat XS4ALL betrokken was bij overleg binnen het concern over de onderlinge afstemming en positionering van de merken. In de XS4ALL Strategie 2018-2021 heeft XS4ALL ook zelf aandacht gegeven aan de wijze waarop XS4ALL ten opzichte van andere merken (zowel binnen als buiten KPN) gepositioneerd kan worden. De ondernemingsraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop XS4ALL de klein zakelijke markt bedient een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen, laat staan dat dit marktsegment “volledig is genegeerd” door XS4ALL.

c. Met betrekking tot een aantal onderwerpen heeft zich verschil van inzicht voorgedaan tussen XS4ALL en KPN over de woordvoering en het publiekelijk innemen van standpunten. Dat geldt in het bijzonder voor de “sleepnetwet”, overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens, het “uploadfilter” en de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens. De gedragscode (zie 2.4 sub d) houdt uitdrukkelijk in dat met betrekking tot de woordvoering onderlinge afstemming plaatsvindt tussen XS4ALL en KPN en dat over en weer rekening wordt gehouden met elkaars positie. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld kan niet worden afgeleid dat XS4ALL onredelijk is belemmerd in haar publieke uitingen. De omstandigheid dat een procedure aanhangig is over de financiële verplichtingen van XS4ALL jegens de Stichting Internet4ALL en de Stichting XS4ALL, is geen reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

d. In 2016 is besloten om XS4ALL geen eigen mobiele spraakpropositie te laten ontwikkelen en in plaats daarvan op de markt een combinatie van XS4ALL-vast en KPN-mobiel aan te bieden. Niet gebleken is dat die beslissing berust op een onredelijke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en de kosten verbonden aan het ontwikkelen door XS4ALL van een eigen mobiele propositie. Niet is in te zien waarom het KPN niet vrij zou hebben gestaan om met een eigen propositie op de klein zakelijke markt te opereren. [E] , voormalig directeur van XS4ALL, heeft verklaard dat het besluit van XS4ALL om zich te richten op de consumentenmarkt en niet langer in het zakelijke segment te investeren berust op een eigen analyse van XS4ALL en niet is opgelegd door KPN.

e. Het is niet onbegrijpelijk dat concern-brede commerciële overwegingen ertoe hebben geleid dat Spotify eerder is aangeboden door KPN dan door XS4ALL. Wat betreft WebTV – een kwestie uit 2012 – blijkt uit het verweer van XS4ALL dat het door XS4ALL ontwikkelde product niet dezelfde kwaliteit had als het door KPN ontwikkelde product en dat XS4ALL daarom zelf gekozen heeft om over te stappen op het product van KPN.

f. De ondernemingsraad stelt dat onder invloed van KPN de IT-ontwikkelcapaciteit van XS4ALL niet optimaal kon worden ingezet en onvoldoende ruimte bestond voor ontwikkeling van de eigen prioriteiten van XS4ALL. De ondernemingsraad heeft dit bezwaar onvoldoende concreet toegelicht, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen, gelet op de reactie op dit bezwaar door XS4ALL in haar brief van 7 september 2019 en de uitbreiding van de development-capaciteit van XS4ALL tussen 2014 en 2018.

g. Ook met betrekking tot de inkoop van goederen en diensten van derden, waarop ook het sub j. genoemde bezwaar betrekking heeft, kan niet worden vastgesteld dat het concernbeleid een onredelijke belemmering is voor de eigen bedrijfsvoering door XS4ALL. Het is begrijpelijk dat KPN, ter verkrijging van inkoopvoordelen, concern-breed een lijst van
preferred suppliers hanteert en het ligt voor de hand dat die voordelen niet behaald kunnen worden door XS4ALL
stand-alone . Het inkoopbeleid laat aan XS4ALL niettemin ruimte om elders producten en diensten in te kopen indien dat wenselijk is gelet op haar eigen beleid. Dat XS4ALL in dat laatste onredelijk is belemmerd, kan de Ondernemingskamer niet vaststellen.

h. De ondernemingsraad heeft niet toereikend toegelicht dat zich in de verhouding tussen XS4ALL en KPN-
wholesale (dat wil zeggen bij de toegang tot het KPN netwerk) zodanige problemen voordoen dat sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid van XS4ALL te twijfelen.

i. De omstandigheid dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de algemeen directeur van XS4ALL is beperkt tot € 250.000, dat voor bepaalde uitgaven tot 2018 goedkeuring vereist was van een binnen KPN bestaande
spending board en dat een KPN
sourcings board toeziet op wijzigingen van arbeidsovereenkomsten, is geen grond voor het gelasten van een enquête, ook niet indien, zoals de ondernemingsraad stelt, de desbetreffende procedures incidenteel tot complicaties hebben geleid (zoals bij de betaling aan de externe leverancier Network Solutions in 2015).

Zie g.

k. Ontbreekt in het verzoekschrift.

l. Hierboven in 3.59 heeft de Ondernemingskamer reeds geoordeeld dat XS4ALL niet gehouden was om aan de ondernemingsraad advies te vragen voorafgaand aan het verstrekken van de onderzoeksopdracht aan McKinsey en Blauw in het kader van het Project Rio in 2016.

m. Niet is in te zien dat de omstandigheid dat KPN begin 2018 heeft onderzocht of de afzonderlijke technische infrastructuur van XS4ALL zou kunnen worden vervangen door de infrastructuur van KPN (
common back-end of
mass IT ) (en daar vervolgens van heeft afgezien) een reden is voor twijfel aan de juistheid van het beleid.

n. Voor wat betreft (de totstandkoming van) het besluit van 19 september 2019 verwijst de Ondernemingskamer naar haar overwegingen daarover hierboven in deze beschikking.

o. De omstandigheid dat een belangrijk deel van het management team van XS4ALL bestaat uit personen die in dienst zijn of waren van KPN is, anders dan de ondernemingsraad stelt, niet onwenselijk. Terzijde merkt de Ondernemingskamer op dat de ondernemingsraad op 1 februari 2019 positief heeft geadviseerd over de benoeming van [A] als algemeen directeur van XS4ALL. Het gaat erom of het management van XS4ALL zich laat leiden door het belang van XS4ALL en haar onderneming. De Ondernemingskamer heeft geen reden daaraan te twijfelen.

3.74

Ook het verwijt dat KPN er naar zou streven om door XS4ALL een buitensporig rendement op korte termijn te behalen en niet bereid is te investeren in lange termijndoelstellingen (zie 3.2 sub 3), is geen grond voor toewijzing van het enquêteverzoek. De ondernemingsraad heeft niet bestreden dat de capex-investeringen van XS4ALL zijn gestegen van € 4,2 miljoen in 2015 tot € 5,1 miljoen in 2019, zoals XS4ALL en KPN in hun brief van 7 september 2019 (zie 2.27) schreven. De in dit kader door de ondernemingsraad aangehaalde reorganisatie in 2013 genaamd “Terug naar groei” ging niet gepaard met een onredelijke rendementseis. De reorganisatie heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het dalende klantenbestand van XS4ALL in de jaren voordien. Het is begrijpelijk dat KPN beoogt haar operationele kosten in lijn te brengen met die van haar concurrenten en dat dit gevolgen kan hebben voor de bedrijfsvoering van XS4ALL. Niet gebleken is dat de marge die XS4ALL behaalt op haar activiteiten afwijkt van de marge van de rest van het concern. De ondernemingsraad heeft geen concrete voorbeelden genoemd van nieuwe diensten die XS4ALL vanwege beperkingen opgelegd door KPN niet heeft kunnen ontwikkelen of vermarkten. Het besluit om niet verder te investeren in co-locatie- en hostingdiensten is genomen door het management van XS4ALL en berust op een analyse van de desbetreffende marktsegmenten. De Ondernemingskamer treedt niet in de juistheid van de door KPN gemaakte keuzes bij de integratie van Edutel in 2014. Uit de gedingstukken blijkt niet dat daarbij onredelijke keuzes in het nadeel van XS4ALL zijn gemaakt.

3.75

De Ondernemingskamer ziet mede in het licht van het verweer van XS4ALL en KPN onvoldoende aanknopingspunten voor het standpunt van de ondernemingsraad dat bij XS4ALL een onverantwoord personeelsbeleid wordt gevoerd. Dat volgt ook niet uit het feit dat in 2018 sprake is geweest van een personeelsstop in verband met een reorganisatie binnen het KPN-concern. Tussen 2017 en 2019 is de hoeveelheid eigen personeel van XS4ALL uitgedrukt in fte toegenomen, terwijl de totale hoeveelheid personeel in die periode licht daalde. Het feit dat in het KPN-concern als norm geldt dat ingeschakelde zzp’ers niet meer dan 36 uur per week kunnen werken, duidt niet op een onjuist beleid. Partijen zijn het eens over de omstandigheid dat de bezetting van de afdeling Techniek & Operatie van XS4ALL in de periode 2014 tot en met 2016 kampte met een onvoldoende personele bezetting, maar een gegronde reden voor twijfel aan juist beleid is dat niet omdat hierop gerichte maatregelen zijn getroffen en de ontwikkelcapaciteit van de afdeling sinds eind 2018 weer op peil is. De ondernemingsraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onderbezetting van de afdeling Klantcontact van structurele aard was. Elders heeft de ondernemingsraad juist gewezen op de hoge kwaliteit van de klantenservice van XS4ALL en de (terugkerende) externe erkenning daarvoor. De ondernemingsraad stelt wel dat er veel onvrede onder het personeel is en veel “vrijwillig vertrek”, maar niet gebleken is van een zodanig verloop onder het personeel, dat daaraan twijfel omtrent de juistheid van het beleid kan worden ontleend. Het aandeel eigen personeel op de afdeling Klantcontact is de afgelopen jaren gestegen ten opzichte van het aandeel uitzendkrachten.

3.76

Uit het bovenstaande volgt dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Daaruit volgt dat ook het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar is.

Slotsom en kosten

3.77

De slotsom is dat zowel het WOR-verzoek als het enquêteverzoek niet toewijsbaar is.

3.78

Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De kosten van het WOR-verzoek komen op grond van de wet voor rekening van XS4ALL. Op grond van de in 2.4 sub b genoemde overeenkomst komen ook de kosten van het enquêteverzoek voor rekening van XS4ALL.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaak met nummer 200.267.924/01 OK:

verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn WOR-verzoek voor zover dit verzoek zich richt tegen KPN B.V. en Koninklijke KPN N.V.;

wijst het WOR-verzoek van de ondernemingsraad voor het overige af;

in de zaak met nummer 200.268.950/01 OK:

verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn enquêteverzoek voor zover dit verzoek betrekking heeft op KPN B.V. en Koninklijke KPN N.V.;

wijst het enquêteverzoek voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en mr. F.L.A. Straathof, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2019.