ECLI:NL:GHAMS:2019:4411

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.243.363/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/640683 / HA ZA 17-1384

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2019

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] ( [land] ),

appellante,

advocaat: mr. J.P. Barth te Amsterdam,

tegen

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [X] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 3 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 25 april 2018 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer heeft gewezen tussen [appellante] als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident, en [X] als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 oktober 2019 doen bepleiten, [appellante] door mr. Barth en [X] door mr. Bindels, beide aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de zaak terug zal wijzen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere afdoening van het geschil en [X] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en de wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft in grief 1 gesteld dat de weergave die de rechtbank in 2.4 heeft gegeven van de offerte van [X] van 15 september 2016 op een aantal punten onjuist, althans onvolledig is. [X] heeft dit bestreden en heeft betoogd dat 2.4 een correct citaat van de betreffende offerte bevat. Het hof zal bij de weergave van de offerte van 15 september 2016, voor zover in hoger beroep van belang, rekening houden met de standpunten van partijen op dit punt. Overigens zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil en die dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] is woonachtig in [land] . Zij is eigenaar van het pand aan de [adres] (hierna: het pand).

2.2

[X] is een ingenieursbureau dat - onder meer - asbestinventarisaties uitvoert.

2.3

In 2016 heeft [appellante] besloten tot renovatie van het pand over te gaan. In dat kader heeft zij Heyligers design + projects (hierna: Heyligers) als bouwbegeleider ingeschakeld.

2.4

Op daartoe strekkend verzoek van Heyligers heeft [X] op 15 september 2016 een offerte uitgebracht voor een in het pand uit te voeren asbestinventarisatie. De door [appellante] ondertekende offerte (hierna: de offerte) luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“Type onderzoek Asbestinventarisatie conform de SC-540

(..)Strategie Volledig type A en aanvullend type B (destructief)(..)Aanbiedingsprijs EUR 1.280,00 (..)(..)Bijlage 1 biedt een overzicht van de uitgangspunten en aangeboden werkzaamheden conform de SC 540.(..)Pagina2 van 2

Wij verwachten dat dit voorstel tegemoet komt aan uw wensen. (..) Als u ons opdracht verleent op basis van deze offerte, vragen wij u één exemplaar van deze brief ondertekend retour te zenden.(..)

Bijlage(n)

1. Uitgangspunten en uit te voeren werkzaamheden asbestinventarisatie

In te vullen door de opdrachtgever:(..)

Naam: [appellante] (..)Datum: 21-9-2016 Handtekening:(..).[appellante] heeft de offerte ondertekend.

2.5

Aan de offerte van 15 september 2016 is een bijlage, hierna bijlage 1, gehecht. De
eerstebladzijde vermeldt:

“Bijlage 1 Uitgangspunten, voorwaarden en uit te voeren werkzaamheden”

De tekst op de
tweedeen
derdebladzijde kent de volgende indeling en luidt voor zover van belang:

“Uitgangspunten asbestinventarisatie(..)

Monsteropname en analyse(..)
Rapportage(..)
Medewerkers en tarieven(..)
Betalingsregeling(..)
Geldigheidsduur(..)
VoorwaardenWij zullen alle opdrachten uitvoeren overeenkomstig de bepalingen opgenomen in de Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2011 (..) gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam. (..)Alle geschillen die naar aanleiding van deze opdracht of van de daaruit voortvloeiende opdrachten mochten ontstaan, zullen, met inachtneming van artikel 58 van de DNR 2011, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regels beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.(..)De DNR 2011 is in te zien of te downloaden via de website van [X] : (..) Mocht u graag een papieren versie van de DNR 2011 willen ontvangen dan kunt u deze aanvragen bij de contactpersoon die genoemd is in deze offerte.”Op de
vierde, en tevens laatste, bladzijde van bijlage 1 staat:

“Met het bevestigen van deze offerte gaat u akkoord met het digitaal ter hand stellen van de algemene voorwaarden en bevestigt u dat u de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden”.2.6 Bij e-mail van 22 september 2016 heeft ir. [A] van Heyligers aan [X] geschreven:

“Hierbij geeft ik u opdracht voor de onderstaande offerte. (..).”

2.7

[X] heeft van het type A-onderzoek op 11 oktober 2016 een rapportage uitgebracht en geopperd om verdergaand onderzoek (een zogenaamd type B-onderzoek) te doen.

2.8

Bij e-mailbericht van 24 oktober 2016 van [B] (hierna: [B] ) heeft Heyligers aan [X] - voor zover hier relevant - geschreven:

“Wij zouden graag ook type B in gang zetten. (..)”

2.9

Bij e-mailbericht van 25 oktober 2016 van ing. [C] (hierna [C] ) heeft [X] aan Heyligers – voor zover hier relevant – geschreven:

“(..) De kosten voor de aanvullende asbestinventarisatie type B bedragen: EUR 900,00 (..).Uitgangspunten:(..)Zie voor overige uitgangspunten en voorwaarden zie de offerte (..), 15 september 2016.(..)”

2.1

Bij e-mailbericht van 26 oktober 2016 van [B] heeft Heyligers aan [C] van [X] - voor zover hier relevant - geschreven:

“(..) Namens onze opdrachtgever akkoord op onderstaande.Graag de factuur opmaken en adresseren aan:[appellante](..)”2.11 Vervolgens heeft [X] in het pand nog verdere onderzoeken naar asbest uitgevoerd.

3.De beoordeling

3.1

[appellante] heeft [X] gedagvaard en - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat [X] in de uitoefening van haar taken als asbestrapporteur onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd en dat, indien een overeenkomst tussen [X] en [appellante] bestaat, de exoneratieclausule van bijlage 1 niet geldig, althans vernietigbaar is, althans dat [X] daarop geen beroep kan doen, en [X] veroordeelt tot vergoeding van door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat met veroordeling van [X] in de proceskosten.

3.2

[X] heeft voor alle weren een beroep gedaan op de in bijlage 1 opgenomen arbitrageclausule en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van [appellante] kennis te nemen. [appellante] heeft in het bevoegdheidsincident verweer gevoerd.

3.3

De rechtbank heeft haar rechtsmacht gebaseerd op artikel 2 EVEX II en heeft de materiële geldigheid van de arbitrageclausule beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank heeft geoordeeld dat de arbitrageclausule rechtsgeldig overeengekomen is. Op die grond heeft de rechtbank de incidentele vordering van [X] toegewezen, zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident en van de hoofdzaak veroordeeld.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter

3.4

Omdat [appellante] in [land] woont, heeft het geschil tussen partijen een internationaal karakter. Ongeacht het feit dat tegen de vaststelling van de rechtsmacht door de rechtbank geen grieven zijn gericht, dient het hof ambtshalve te beoordelen of het rechtsmacht heeft in de onderhavige zaak. Omdat de door [appellante] ingestelde vorderingen betrekking hebben op een burgerlijke en/of handelszaak als bepaald in artikel 1 lid 1 EVEX II en [X] gevestigd is in Nederland kunnen de rechtbank en het hof rechtsmacht ontlenen aan artikel 2 EVEX II, waarin de bevoegdheid is bepaald van het gerecht van het land van de vestigingsplaats van gedaagde.

Het toepasselijk recht

3.5

Tussen partijen is niet in geschil dat de geldigheid van de arbitrageclausule beoordeeld dient te worden aan de hand van Nederlands recht. Dit is terecht. Het geschil betreft de (formele en materiele) geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Daarop is, zoals de rechtbank juist heeft vastgesteld, de Nederlandse arbitragewet (waaronder artikel 1020 en 1021 Rv) en, op grond van artikel 10:166 BW, Nederlands recht van toepassing omdat volgens de arbitrageclausule Nederland het land van arbitrage is.

De grieven

3.6

[appellante] heeft met vier grieven het vonnis van de rechtbank bestreden. Grief 1 is gericht tegen 2.4 van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Die grief behoeft geen behandeling meer omdat het hof met de inhoud van die grief en hetgeen [X] daartegen heeft aangevoerd, reeds rekening gehouden heeft bij de weergave (onder 2.4 en 2.5) van de offerte en bijlage 1. Met grief 2 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de bijlage 1, althans de daarin opgenomen arbitrageclausule van toepassing is op de overeenkomst met [X] . Grief 3 heeft een subsidiair karakter. Daarin betoogt [appellante] dat zij consument is en beroept zij zich op het ontbreken van de terhandstelling van de DNR 2011, op de kennelijke onredelijkheid van de arbitrageclausule zoals bepaald in artikel 6:236 aanhef en sub n en artikel 6:233 sub a BW en tenslotte op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Met grief 4 beoogt [appellante] het gehele geschil in het incident aan het hof voor te leggen. [X] heeft de grieven bestreden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Is de arbitrageclausule overeengekomen met [appellante] ?

3.7

[appellante] heeft betwist dat de overeenkomst een arbitrageclausule omvat. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat [X] het bestaan daarvan dient te bewijzen. Artikel 1021 Rv vereist voor het bewijs van een overeenkomst tot arbitrage een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk is aanvaard. Hoewel [X] (zie nr 22) in haar memorie van antwoord heeft gesteld dat bijlage 1 een onderdeel van de overeenkomst, en niet een set algemene voorwaarden is, heeft zij ter zitting erkend dat bijlage 1 de voorwaarden bevat die zij standaard hanteert bij overeenkomsten betreffende asbestonderzoek. Daarmee staat vast dat de in bijlage 1 opgenomen bedingen, voor zover het geen kernbedingen betreft, algemene voorwaarden zijn in de zin van artikel 6:231 sub a BW. De arbitrageclausule is niet aan te merken als een kernbeding.

3.8

[X] heeft gesteld dat de arbitrageclausule in bijlage 1 en de verwijzing daarnaar in de offerte, geheel duidelijk zijn en dat de uitdrukkelijke aanvaarding daarvan blijkt uit de ondertekening van de offerte door [appellante] op 21 september 2016 en de e-mail van 22 september 2016 van haar adviseur, Heyligers, aan [X] . Daarmee is, aldus [X] , over de arbitrageclausule overeenstemming bereikt waarvan het bewijs uit een geschrift blijkt. [appellante] heeft dit bestreden. Zij stelt dat de arbitrageclausule niet duidelijk is omdat daarin verwezen wordt naar artikel 58 DNR 2011 terwijl de DNR 2011 niet aan haar ter hand is gesteld en evenmin via de in de bijlage opgenomen link naar de website van [X] te vinden blijkt te zijn. Bovendien gaat het opdrachtformulier van de DNR 2011 uit van een (door het aanvinken van
jaof
nee) expliciete keuze van partijen voor arbitrage. Voorts stelt zij dat de tekst van de verwijzing op bladzijde 2 van de offerte onvoldoende duidelijk is en dat [X] daarmee niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting op grond van de artikelen 6:230a BW e.v. Om die redenen hoefde [appellante] er niet op bedacht te zijn dat in bijlage 1 bedingen zouden zijn opgenomen die deel uitmaken van de overeenkomst. Volgens [appellante] kan zij met de ondertekening van de offerte, niet geacht worden de in bijlage 1 opgenomen arbitrageclausule te hebben aanvaard.

3.9

Het hof overweegt als volgt. Tussen [appellante] als opdrachtgever en [X] als opdrachtnemer bestaat een overeenkomst van opdracht. Die overeenkomst is tot stand gekomen door de ondertekening van de offerte door [appellante] . Op bladzijde 2 van de offerte staat duidelijk dat door ondertekening daarvan de opdracht wordt aanvaard. De uitbreiding van het door [X] te verrichten asbestonderzoek (type B) is overeengekomen door het aanbod van [X] van 25 oktober 2016 en de aanvaarding daarvan door Heyligers namens [appellante] bij e-mail van 26 oktober 2016.

3.1

In de overeenkomst van opdracht wordt verwezen naar bijlage 1 van de offerte, met de tekst dat die “een overzicht” biedt “van de uitgangspunten en aangeboden werkzaamheden conform de SC 540”. Aan de offerte is “
Bijlage 1 Uitgangspunten, voorwaarden en uit te voeren werkzaamheden”gehecht. Uit de verwijzing in de offerte naar bijlage 1 en de aanhechting van bijlage 1 aan de offerte blijkt duidelijk dat bijlage 1 een onlosmakelijk deel van de offerte is. Dit betekent dat het voor [appellante] duidelijk was, althans duidelijk behoorde te zijn, dat zij met de ondertekening van de offerte tevens de daarvan deel uitmakende bijlage 1 aanvaardde. [X] mocht ook op die aanvaarding vertrouwen, temeer omdat [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht werd geadviseerd, en in het contact met [X] werd bijgestaan, door Heyligers.

3.11

[appellante] heeft gesteld dat bijlage 1 niet van toepassing is, althans niet tot de inhoud van de overeenkomst behoort, omdat in de tekst van de verwijzing naar bijlage 1 niet de woorden ‘algemene voorwaarden’, ‘voorwaarden’, ‘toepassing’ en of ‘toepasselijkheid’ zijn gebruikt. Deze stelling is onjuist omdat daaraan de onjuiste opvatting ten grondslag ligt dat het begrip algemene voorwaarden van artikel 1021 Rv restrictief moet worden uitgelegd. Bovendien bevat de van de offerte onlosmakelijk deel uitmakende bijlage in de aanhef (in vetgedrukte letters) op bladzijde 1 de term “voorwaarden” en op bladzijde 2 een kopje getiteld “voorwaarden”, waaronder de arbitrageclausule staat vermeld. Aan de wijze waarop in de offerte (op bladzijde 1 en 2) wordt verwezen naar de bijlage kan geenszins worden ontleend dat deze slechts ter informatie is bijgevoegd. [appellante] heeft ook naar voren gebracht dat zij niet geacht kan worden te hebben ingestemd met arbitrage omdat in de offerte niet staat vermeld dat een arbitrageclausule van toepassing is danwel in bijlage 1 is opgenomen. Ook deze opvatting is onjuist omdat het voor het bewijs en de gelding van de arbitrageovereenkomst niet noodzakelijk is dat in de offerte expliciet melding wordt gemaakt van de arbitrageclausule, noch van het feit dat in bijlage 1 een arbitrageclausule is opgenomen. Die noodzaak vloeit evenmin voort uit de informatieverplichting van de artikelen 6:230a BW e.v., als die verplichting al op [X] jegens [appellante] zou rusten.

3.12

Vervolgens is de vraag aan de orde of in bijlage 1 een duidelijke arbitrageclausule opgenomen is. [appellante] heeft gesteld dat de arbitrageclausule door de woorden
“met inachtneming van artikel 58 van de DNR 2011”onbegrijpelijk is zonder kennis te nemen van de DNR 2011. Bovendien is de arbitrageclausule volgens haar door die verwijzing innerlijk tegenstrijdig omdat de DNR 2011, althans het daarin opgenomen opdrachtformulier, uitgaat van een expliciete keuze voor arbitrage. [X] heeft dit bestreden en heeft betoogd dat de arbitrageclausule duidelijk is. Het hof overweegt als volgt.

3.13

Artikel 58 DNR 2011 luidt:
“Artikel 58 Geschillen1Verschillen van mening tussen opdrachtgever en adviseur worden zoveel mogelijk opgelost langs minnelijke weg, daaronder begrepen mediation.2Indien partijen in de opdracht hebben bepaald dat geschillenbeslechting plaatsvindt door middel van arbitrage, zullen alle geschillen – daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd – die tussen de opdrachtgever en de adviseur of hun rechtsopvolgers of rechtverkrijgende ontstaan naar aanleiding van de opdracht beslecht worden – met uitsluiting van de gewone rechter - door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dat luidt op de dag waarop het geschil aanhangig wordt gemaakt.3(..)”

3.14

Het hof acht de in bijlage 1 opgenomen arbitrageclausule duidelijk omdat daarin wordt voorzien in arbitrage voor
“alle geschillen die naar aanleiding van deze opdracht of van de daaruit voortvloeiende opdrachten mochten ontstaan”door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Dat door de vermelding
“met inachtneming van artikel 58 van de DNR 2011”het zonder kennisneming van artikel 58 DNR 2011 voor [appellante] niet duidelijk was dat de clausule voorziet in arbitrage, acht het hof gelet op de duidelijke tekst van bijlage 1 niet houdbaar, nog afgezien van het feit dat [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht werd geadviseerd en bijgestaan door een professionele partij, Heyligers, van wie bekendheid met de DNR 2011 toch verondersteld mag worden. Omdat zonder kennisneming door [appellante] van de DNR 2011 de arbitrageclausule in de bijlage duidelijk was, is de vraag of [appellante] kennis heeft kunnen nemen van de DNR 2011 in dit kader overigens niet meer van belang.
3.15 Daarbij komt dat de woorden “met inachtneming van artikel 58 van de DNR 2011” geen enkele innerlijke tegenstrijdigheid in de arbitrageclausule opleveren omdat in artikel 58 lid 2 DNR 2011 ook (en vrijwel gelijkluidend) wordt voorzien in arbitrage voor
“alle geschillen (..) die (..) ontstaan naar aanleiding van de opdracht”door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Evenmin brengt het eerste zinsdeel van artikel 58 lid 2;
“Indien partijen in de opdracht hebben bepaald dat geschillenbeslechting plaatsvindt door middel van arbitrage”, enige tegenstrijdigheid met zich mee omdat door de verwijzing naar bijlage 1 en de daarin opgenomen arbitrageclausule [X] en [appellante] ‘in de opdracht hebben bepaald’ dat geschillenbeslechting plaats vindt door middel van arbitrage. Het opdrachtformulier van de DNR 2011 doet hier niet aan af, nog daargelaten dat in artikel 58 DNR 2011 het gebruik van dat formulier niet verplicht wordt voorgeschreven.

3.16

Op grond van vorenstaande overwegingen is het hof van oordeel dat [X] en [appellante] arbitrage zijn overeengekomen. De stelling van [appellante] dat partijen daarover niet hebben onderhandeld, kan daaraan niet afdoen. Met de ondertekening van de offerte heeft zij tevens de arbitrageclausule in bijlage 1 aanvaard en [X] mocht op die aanvaarding vertrouwen. Deze arbitrageclausule is ook van toepassing op de uitbreiding van het asbestonderzoek (type B), omdat in het namens [appellante] door Heyligers aanvaarde aanbod van [X] wordt verwezen naar de uitgangspunten en voorwaarden van de offerte. Die toepasselijkheid volgt bovendien uit de ook in zoverre niet mis te verstane bewoordingen van de arbitrageclausule (“alle geschillen die naar aanleiding van deze opdracht of
van de daaruit voortvloeiende opdrachten mochten ontstaan”). De opdracht tot het verrichten van het type B onderzoek vloeit onmiskenbaar voort uit de door [appellante] aanvaarde offerte van 15 september 2016. Met hetgeen hiervoor is overwogen komt reeds de feitelijke grondslag te ontvallen aan het beroep van [appellante] op nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, dan wel vernietigbaarheid op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW of (naar analogie) artikel 6:227c lid 5 BW, wegens handelen in strijd met de op [X] rustende dwingendrechtelijke wettelijke mededelingsplichten, wat van dit beroep verder ook zij. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 niet slagen.

Is het arbitragebeding onredelijk bezwarend?

3.17

[appellante] heeft op grond van artikel 6:236 aanhef en sub n BW, dan wel de reflexwerking daarvan en op grond van artikel 6:233 sub a BW een beroep gedaan op de vernietigbaarheid de arbitrageclausule. In dat kader heeft zij gesteld dat zij kwalificeert als consument in de zin van artikel 6:236 aanhef BW. [X] heeft betwist dat [appellante] in het kader van de overeenkomst van opdracht heeft gehandeld als consument. Tevens heeft [X] bestreden dat de arbitrageclausule onredelijk bezwarend is.

3.18

Het hof is van oordeel dat [appellante] als opdrachtgever van de onderhavige opdracht niet als consument kan worden aangemerkt. Volgens artikel 2, onder b, Richtlijn 93/13 is een consument iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst van opdracht is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van de opdracht. De aard van de onderhavige opdracht betreft het doen van een asbestinventarisatie. De aanleiding voor de asbestinventarisatie betreft de voorgenomen verbouwing van het pand. Het pand is niet als woonhuis bij [appellante] in gebruik maar is sedert jaar en dag in gebruik als kantoorpand. De voorgenomen verbouwing heeft betrekking op het gebruik van het pand als kantoorpand. [appellante] verhuurt het kantoorpand en maakt daarbij gebruik van een professionele verhuurorganisatie. Met de verhuur van dit pand begeeft [appellante] zich op de professionele markt van verhuur van kantoorpanden in het centrum van Amsterdam. De verhuur van het pand en daarmee samenhangende overeenkomsten, zoals een opdracht tot asbestinventarisatie, moeten dan ook worden aangemerkt als een bedrijfsmatige activiteit. Deze omstandigheden brengen met zich dat het doel van de overeenkomst van opdracht met [X] niet buiten de bedrijfs- of beroepsactiviteit van [appellante] valt. Daaraan doet niet af dat [appellante] reeds op leeftijd is en zij geen ander inkomen heeft dan de opbrengsten uit de verhuur van het pand. Omdat [appellante] in het kader van de onderhavige overeenkomst geen consument is, en haar hoedanigheid evenmin daarmee vergelijkbaar is, komt haar geen beroep toe op artikel 6:236 aanhef sub n BW.

3.19

Het feit dat het arbitragebeding is opgenomen in artikel 6:236 aanhef sub n BW betekent niet dat de arbitrageclausule onredelijk bezwarend is voor [appellante] in de zin van artikel 6:233 aanhef sub a BW. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de arbitrageclausule voor haar kennelijk onredelijk bewarend is, kan die stelling niet dragen. Dat door de arbitrageclausule de burgerlijke rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil tussen [appellante] en [X] , is onvoldoende om dat als een kennelijk onredelijk bezwarend gevolg te beschouwen. Dat geldt evenzeer voor het gevolg dat de Raad voor Arbitrage van de Bouw als arbiter(s) aangewezen wordt. Al hetgeen [appellante] over (de procedure bij) de Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft aangevoerd kan, wat daarvan ook zij, niet tot een ander oordeel leiden. Het beroep van [appellante] op de vernietigbaarheid van de arbitrageclausule slaagt niet.
Is het beroep van [X] op de arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

3.2

Ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW heeft [appellante] naar voren gebracht dat, nadat haar was gebleken dat [X] mogelijk fouten zou hebben gemaakt en zij via mr. Barth daarover mededelingen aan [X] had gedaan, medio januari/februari 2017 er tussen haar en [X] discussie is ontstaan over de tenaamstelling van de facturen, het opdrachtgeverschap van [appellante] en de toepasselijkheid van de DNR 2011. [appellante] heeft gesteld dat zij vanwege de opstelling van [X] er rekening mee moest houden dat [X] zich tegenover de Raad van Arbitrage voor de Bouw op het standpunt zou stellen dat zij geen overeenkomst van opdracht, en dus evenmin een arbitrage-overeenkomst gesloten zou hebben met [appellante] , maar wel met Heyligers. Volgens [appellante] had zij door de opstelling van [X] geen andere keuze dan de rechtbank te adiëren. Dit maakt volgens haar dat het beroep van [X] op de arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [X] heeft dit in zoverre weersproken dat zij - zoals zij dat bij monde van mr. Bindels tijdens de zitting van het hof formuleerde -
“in het kader van deze procedure”niet betwist dat [appellante] haar opdrachtgever is.

3.21

Het hof heeft (zie 3.9) reeds geoordeeld dat [appellante] de opdrachtgever van [X] is. Voor zover er voorafgaand aan de procedure tussen partijen onzekerheid heeft bestaan over de positie van [appellante] als opdrachtgever, is dat op zich geen omstandigheid die met zich brengt [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door een beroep te doen op de arbitrageclausule. Daar komt bij dat [appellante] ter zitting van het hof bij monde van mr. Barth heeft verklaard dat zij ook de rechtbank zou hebben geadieerd indien [X] zich niet op het standpunt zou hebben gesteld dat niet zij, maar Heyligers haar opdrachtgever is. Misbruik van procesrecht door [X] is, gelet op het voorgaande, niet aan de orde.

3.22

[appellante] heeft nog naar voren gebracht dat van een arbitrage-overeenkomst geen sprake is indien [X] wordt gevolgd in haar aanvankelijk ingenomen standpunt dat [appellante] geen opdrachtgever zou zijn. Voor dat geval geldt immers dat haar vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Daargelaten dat niet uitgesloten is dat het begrip geschillen in artikel 58 lid 2 DNR ook betrekking kan hebben op onrechtmatige daad, kan dit standpunt [appellante] niet baten omdat daaraan de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat niet zij maar Heyligers opdrachtgever is. Dat die veronderstelling ingegeven is door de mogelijk aanvankelijke (en naar het oordeel van het hof onjuiste) opstelling van [X] , doet daar niet aan af.

3.23

Op grond van vorenstaande overwegingen is het hof van oordeel dat het beroep van [appellante] op de vernietigbaarheid van het arbitragebeding faalt en dat het [X] vrij stond zich te beroepen op de arbitrageclausule. Dit betekent dat grief 3 niet slaagt. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen verdere bespreking.

3.24

Omdat de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden niet tot een ander oordeel kunnen leiden, is er geen aanleiding om [appellante] toe te laten tot bewijslevering zoals door haar aangeboden.

3.25

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor toekenning van een hogere proceskostenveroordeling dan op basis van het liquidatietarief, zoals [X] heeft verzocht, ziet het hof geen aanleiding.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.