ECLI:NL:GHAMS:2019:4260

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.196.175/01 en 200.201.407/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/573648/HA ZA 14-962

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2019

in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01:

1.de vennootschap naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht
ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01:

de vennootschap naar buitenlands recht
ALBANIABEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

appellante in het principaal appel tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

1.de vennootschap naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,

gevestigd te Rome, Italië,

2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

3.
ENEL INVESTMENT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4.
ENEL FINANCE INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5.
ENEL INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6.
INTERNATIONAL ENDESA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7.
ENEL GREEN POWER S.p.A.(voorheen: Enel Green Power International B.V.),

gevestigd te Rome, Italië,

8.
ENEL GREEN POWER DEVELOPMENT S.r.l.(voorheen: Enel Green Power Development B.V. en daarvoor: Enel Green Power South Africa B.V.),

gevestigd te Rome, Italië,

9.
ENEL ESN MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10.
HYDROMAC ENERGY S.r.l.(voorheen: Hydromac Energy B.V.),

gevestigd te Rome, Italië,

geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.

Appellanten in de zaak met zaaknummer 200.196.175/01 (hierna: de zaak met nr. 175) worden hierna gezamenlijk Enel c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Enel en Enelpower. Geïntimeerde wordt hierna ABA genoemd.

Ook in de zaak met zaaknummer 200.201.407/01 (de zaak met nr. 407) worden ABA, Enel en Enelpower (Enel c.s.) aldus aangeduid. Geïntimeerden in het principaal appel tevens incidenteel appellanten sub 3-10 in die zaak worden hierna de dochtermaatschappijen genoemd. Alle geïntimeerden in de zaak met nr. 407 samen zullen ook Enel c.s. en de dochters worden genoemd.

1.Het verdere procesverloop

Op 17 juli 2018 heeft het hof in de zaken met bovengenoemde zaaknummers een

tussenarrest gewezen (hierna het tussenarrest). Voor het procesverloop in beide zaken tot aan het tussenarrest verwijst het hof naar dat tussenarrest.

Ter zake van de in het tussenarrest noodzakelijk geoordeelde inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op de voet van art. 431 lid 2 Rv heeft het hof, op grond van eerder tussen partijen gemaakte procesafspraken, Enel c.s. (en de dochters) in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten bij memorie. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Op 9 oktober 2018 heeft ABA in beide zaken een memorie na tussenarrest genomen, met producties 240 tot en met 306.

Op 8 november 2018 heeft in beide zaken een regiecomparitie plaatsgevonden. Het hof heeft Enel c.s. (en de dochters) toegestaan bij akte te reageren op de bij de hiervoor bedoelde memorie na tussenarrest van ABA overgelegde, nieuwe producties en de stukken die zijn overgelegd naar aanleiding van de beslissing op de incidentele vordering ex art. 843a Rv.

Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Op 11 december 2018 hebben Enel c.s. (en de dochters) in beide zaken een akte uitlating producties memorie na tussenarrest en art. 843a Rv-incident genomen.

Op 11 maart 2019 zijn in beide zaken overgelegd een akte houdende overlegging producties zijdens ABA, met producties 307 tot en met 374 en een akte houdende overlegging producties zijdens Enel c.s., met producties 248 tot en met 253.

Op 18 maart 2019 zijn ten aanzien van beide zaken bij het hof ingekomen een
skeletonzijdens Enel c.s. (en de dochters) en een
skeleton argumentzijdens ABA.

Partijen hebben de zaken ter zitting van 8 april 2019 doen bepleiten, Enel c.s. (en de dochters) door mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Verhoeven-De Vries Lentsch, advocaten te Amsterdam, en ABA door mr. De Groot voornoemd en mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk, M.V.A. Heuten en K. van der Graaf, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ter zake van de door Enel c.s. (en de dochters) ter zitting geuite bezwaren tegen de nader overgelegde producties van ABA (307 tot en met 374) heeft het hof Enel c.s. (en de dochters) in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de producties, voor zover gesteld in het Nederlands of Engels, waarop ABA een beroep heeft gedaan, waartoe het hof de desbetreffende producties heeft opgesomd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten.

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Nadien heeft ABA bij brief van 26 april 2019 het hof verzocht een vijftal nadere producties, die niet ter zitting door het hof zijn genoemd, alsnog in de nadere beoordeling te betrekken. Enel c.s. (en de dochters) hebben bij faxbericht van 2 mei 2019 verklaard daartegen geen bezwaar te hebben en de genoemde producties in haar akte te zullen betrekken.

Op 21 mei 2019 is zijdens Enel. c.s. (en de dochters) in beide zaken overgelegd een akte uitlating producties memorie na tussenarrest en art. 843a-Rv incident. Van de zijde van ABA is bij brief van 7 juni 2019 tegen deze akte bezwaar gemaakt, waarop Enel c.s. hebben gereageerd bij brief van 11 juni 2019. Het hof heeft ABA in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 2 juli 2019 bij akte van maximaal 10 pagina’s te reageren, waarbij geen nieuwe producties mogen worden overgelegd.

Op 2 juli 2019 heeft ABA een akte genomen, waartegen Enel c.s. (en de dochters) bezwaar hebben gemaakt, op welk bezwaar ABA heeft gereageerd. De akte is toegelaten.

Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Het betreft hier twee, op 11 april 2017 gevoegde, zaken waarin opgekomen wordt tegen hetzelfde vonnis van de rechtbank van 29 juni 2016. In dat vonnis was de hoofdvordering van ABA, strekkende tot een veroordeling van Enel en Enelpower tot betaling van ruim € 433 miljoen toegewezen, omdat de rechtbank het Albanese vonnis waarop ABA zich beriep vatbaar voor erkenning in Nederland achtte. Enel c.s. zijn (zaak met nr. 175) in hoger beroep gekomen tegen met name die toewijzing. Het appel van ABA (zaak met nr. 407) ziet op de afwijzing van enige nevenvorderingen.

Het hof heeft in het tussenarrest - zakelijk weergegeven - beslist dat het Albanese vonnis in Nederland niet kan worden erkend. Gelet op de in rov. 3.7 van het tussenarrest tot uitgangspunt genomen procesafspraak tussen partijen met betrekking tot het splitsen van het geschil ligt thans voor de inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op grond van art. 431 lid 2 Rv.

twee conclusie-regel

2.2.

ABA heeft aangevoerd dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Enel met haar een
long term power purchase agreement(PPA) en een
long term power transport agreement(PTA) zou sluiten zodat Enel schadeplichtig is als gevolg van het niet sluiten van die overeenkomsten. Enel c.s. hebben bezwaar gemaakt en voeren aan dat dit betoog een nieuwe grief is die op grond van de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel buiten beschouwing dient te worden gelaten.

2.2.1

Dat bezwaar wordt verworpen, op de volgende gronden.

Dat dit betoog van ABA een zelfstandig betoog vormt dat nog niet in de dagvaarding in appel, waarin zij tevens haar grieven had opgenomen (hierna: MvG) was opgenomen, is in confesso. ABA had echter, tegen de achtergrond van de processuele situatie als geschetst in 2.1 hiervoor, geen enkele aanleiding of verplichting om in haar MvG, in te gaan op de inhoudelijke gegrondheid van haar in eerste aanleg toegewezen vordering. Het gaat niet om een grief tegen het vonnis en zij hoefde het betoog niet eerder te houden. Dat zou zij, als er geen aparte regie-afspraken waren gemaakt, bij memorie van antwoord (hierna: MvA) in de gevoegde zaak (zaak met nr. 407) dan wel bij MvA in incidenteel appel (zaak met nr. 175) hebben kunnen doen.

2.2.2

Ook de omstandigheid dat ABA op 10 oktober 2017 een MvA (in incidenteel appel) heeft genomen waarin dit betoog niet op die manier voorkomt maakt het nu aanvoeren van dit nieuwe punt echter niet in strijd met de tweeconclusie-regel. Intussen was immers met partijen op de regiezitting van 29 juni 2017, uit met name proceseconomische overwegingen, afgesproken dat de behandeling in beide zaken in twee fasen zou plaatsvinden in die zin dat eerst de vraag of het Albanese vonnis voor erkenning in aanmerking kwam aan de orde zou zijn en dat pas daarna, als daartoe dan aanleiding zou blijken te bestaan, de inhoudelijke herbeoordeling op de voet van art. 431 lid 2 Rv. zou volgen. In dat verband was ook afgesproken dat ABA nog een memorie, in beide zaken, mocht nemen.

Dat ABA in de MvA (in incidenteel appel) niet op de inhoudelijke gegrondheid van haar vordering is ingegaan en daaromtrent dus ook niet onderhavig betoog heeft gevoerd is geheel in lijn met die afspraken. De memorie na tussenarrest was daarmee de eerste gelegenheid voor ABA om haar standpunt over de gegrondheid van haar vordering uiteen te zetten. Daarvóór diende zij zich te beperken tot argumenten in het kader van de erkenning en heeft zij dat ook gedaan. Een en ander is niet in strijd met een behoorlijke procesvoering of de regels van hoor en wederhoor.

2.3.

De twee conclusie-regel is dus niet geschonden, zodat de andersluidende stellingen van Enel c.s. (en de dochters) worden verworpen. Voor het overige wordt op het verweer van Enel c.s. (en de dochters), voor zover nodig, hierna teruggekomen.

bevoegdheid Nederlandse rechter

2.4

In het tussenarrest oordeelde het hof - zakelijk weergeven en voor zover van belang - dat op grond van het Nederlandse commune internationaal bevoegdheidsrecht moet worden bepaald of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van ABA en dat art. 431 lid 2 Rv in beginsel rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter. Het hof stelde verder vast dat niet in geschil is dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van ABA tegen Enel c.s. voor zover die strekken tot veroordeling tot betaling van hetgeen waartoe Enel c.s. in het Albanese vonnis is veroordeeld, dat wil zeggen de beoordeling (op de voet van art. 431 lid 2 Rv) of in Nederland gezag toekomt aan die beslissing voor zover daarbij Enel c.s. tot betaling van € 25.188.500 is veroordeeld. Voor het overige heeft het hof toen, bij gebreke van noodzaak daartoe, geen beslissingen over zijn bevoegdheid genomen, zodat nu de overige, nog niet behandelde bevoegdheidsverweren van Enel c.s. (en de dochters) aan de orde moeten komen.

bevoegdheid ter zake van de vorderingen van ABA jegens Enel c.s.

2.5

Enel c.s. betwisten de bevoegdheid van de Nederlandse rechter voor zover de

vorderingen van ABA ertoe strekken dat de Nederlandse rechter Enel c.s. op basis van

de formule die in het dictum van het Albanese vonnis is opgenomen, veroordeelt tot

betaling van een concreet bedrag. Volgens Enel c.s. vereist het invullen van bedoelde

formule een inhoudelijke beoordeling die verder strekt dan het op de voet van art.431 lid 2 Rv opnieuw behandelen en afdoen van het geschil dat heeft geleid tot de

buitenlandse beslissing, omdat de Nederlandse rechter alsdan dient te oordelen over

een deel van het gevorderde waarover de Albanese rechter (nog) geen beslissing heeft

gegeven.

2.6

Dit verweer is, in de huidige situatie waarin is beslist dat het Albanese vonnis met de daarin opgenomen wijze van schadebegroting (inclusief de toekomstige schade te berekenen via een formule) niet erkend kan worden, zonder belang en behoeft dus geen beslissing.

2.7

Voor zover Enel c.s. betwisten dat het hof bevoegd is om tot een inhoudelijke herbeoordeling over te gaan geldt het volgende.

2.7.1

De inleidende dagvaarding richtte zich tot tien gedaagden, van wie er 7 (de dochtermaatschappijen) in Nederland gevestigd waren en deels nog zijn, zodat de hoofdregel van art. 2 van de EEX-Vo jegens hen tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter leidt. Voor de andere gedaagden hangt de bevoegdheid af van de nauwe samenhang tussen de vorderingen als bedoeld in art. 6 lid 1 EEX-Vo, nu de andere bevoegdheidsgronden van de EEX-Vo niet van toepassing zijn.

2.7.2

Jegens de dochtermaatschappijen 8 (Enel Green Power) en 10 (Hydromac) wordt die samenhang niet betwist en vloeit die ook rechtstreeks voort uit de vorderingen; ook onder deze dochters is beslag gelegd.

2.7.3

Enel c.s. betwisten de bevoegdheid voor zover het de vorderingen van ABA genoemd in rov. 3.1 onder 3) (verstrekken van inlichtingen) en onder 6) (schadevergoeding) van het tussenarrest betreft die tevens tegen Enel c.s. zijn ingesteld.

Volgens Enel c.s. hebben de vorderingen ten aanzien van Enel c.s. en de dochtermaatschappijen verschillende feitelijke en juridische grondslagen. Er is dan ook geen sprake van een zodanige samenhang tussen die vorderingen dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen en er bestaat geen risico op onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke behandeling, aldus Enel c.s.

2.7.4

Dit verweer slaagt niet. Met de rechtbank moet worden vastgesteld dat Enel, Enelpower en de dochtermaatschappijen op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor dezelfde schade, namelijk de schade die het gevolg is van het bemoeilijken dan wel frustreren van het verhalen van haar (hoofd)vordering(en) door het schenden van informatieverplichtingen, waaronder art. 475g Rv, alsmede dat aan deze vorderingen hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt. In dat verband zijn de vorderingen onder 3) en 6) geformuleerd. Dat betekent dat tussen de jegens Enel en Enelpower ingestelde vorderingen en de jegens de dochtermaatschappijen ingestelde vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EEX-Vo. De door Enel c.s. genoemde verschillen in rechtsgrondslag doen daaraan niet af.

2.8

Dat slechts twee van de oorspronkelijk gedaagden, de Italiaanse vennootschappen Enel en Enelpower, in appel zijn gegaan, doet voor de internationale bevoegdheid van dit hof als appelrechter niet ter zake. Waar de rechtbank internationaal bevoegd was, is het hof dat ook, zelfs als de ankergedaagden (anders dan in dit geval) niet langer partij zouden zijn.

2.9

De visie van Enel c.s. dat het geschil binnen de Unie de meeste aanknopingspunten met Italië zou hebben en daar de onrechtmatig geachte beslissingen zijn genomen baat hen evenmin. Zij hebben daarbij kennelijk het oog op art. 5 lid 3 EEX-Vo, maar dat doet aan de verknochtheid als bevoegdheidsgrondslag uit hoofde van art. 6 EEX–Vo niet af. In dat verband verdient opmerking dat de EEX-Vo niet in de weg staat aan bevoegdheid van de gerechten van verschillende (lid-)staten.

2.1

Voor zover Enel c.s. zich voor het overige op het standpunt stellen dat de Nederlandse rechter niet, of niet ten aanzien van alle onderdelen van de vorderingen, bevoegd is om kennis te nemen van deze zaken omdat art. 431 Rv daartoe onvoldoende grondslag biedt, wordt ook dat standpunt verworpen.

Ingevolge art. 431 lid 2 Rv kunnen de aldaar bedoelde gedingen opnieuw bij de Nederlandse rechter worden behandeld en afgedaan. Zoals reeds overwogen in rov. 3.14 van het tussenarrest schept art. 431 lid 2 Rv in beginsel rechtsmacht voor de Nederlandse rechter in het kader van de inhoudelijke herbeoordeling zoals in de onderhavige geschil aan de orde. De tekst van de wet geeft geen houvast voor de stelling dat die bevoegdheid beperkt zou zijn. De wetsgeschiedenis noopt daartoe evenmin; dat geldt ook voor de ratio van de bepaling, die er immers in gelegen is dat bij gebreke van erkenning een mogelijkheid wordt geboden om toch een executoriale titel in Nederland te verkrijgen. (vgl. reeds Meijers in WPNR 1925, p. 157).

2.11

Waar Enel c.s. stellen dat ABA haar bevoegdheid misbruikt door haar vorderingen in te stellen voor de rechtbank Amsterdam op de voet van art. 431 lid 2 Rv (vgl. rov. 3.14, laatste volzin van het tussenarrest) in plaats van voor de rechter in Italië, hebben zij die stelling onvoldoende toegelicht. Het dagvaarden van tien entiteiten uit het Enel-concern voor een ten aanzien van zeven van hen ingevolge hun vestigingsplaats bevoegde rechter, gevestigd in de lid-staat van de Europese Unie waarin zich beslagen vermogensbestanddelen bevinden, behelst geen misbruik van bevoegdheid louter op de grond dat de topholding en/of een inhoudelijk betrokken vennootschap uit dat concern elders gevestigd is (zie ook tussenarrest rov. 3.16).

2.12.1

Enel c.s. betogen voorts dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van enige vordering jegens Enelpower gelet op de arbitrageclausule in art. 11 van de samenwerkingsovereenkomst en op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis van 25 november 2002 (MVG Enel c.s. 399), dat is gewezen tussen BEG en Enelpower en dat voor erkenning in Nederland in aanmerking komt (MVG Enel c.s. 399).

ABA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe heeft zij (onder meer) aangevoerd dat het bevoegdheidsverweer van Enel c.s. faalt omdat ABA geen partij was in de procedure die leidde tot het hiervoor bedoelde arbitrale vonnis (MVA 443 e.v.) en omdat in deze procedure enkel de niet-nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Enelpower is onderzocht, met name met betrekking tot de verplichtingen onder art. 2 en 3 van de samenwerkingsovereenkomst (MVA 444); de onderhavige vorderingen hebben een andere, namelijk buitencontractuele grondslag, aldus ABA. Ten slotte voert ABA nog aan dat het arbitrale vonnis van 25 november 2002 niet erkend kan worden in Nederland (MVA 448 e.v.).

2.12.2

Het hof overweegt als volgt. Een arbitrageclausule heeft tot gevolg dat een partij afstand doet van het grondrecht om zich tot de overheidsrechter te wenden. Vanuit die achtergrond dienen arbitrageclausules niet ruim te worden uitgelegd. Dat geldt zeker voor het uitgangspunt dat dergelijke clausules, net als alle overeenkomsten, in beginsel slechts de partijen binden die de overeenkomst hebben gesloten. Voor een zo ruime uitleg als Enel c.s. voor staan, te weten dat ABA, als aan BEG gelieerde partij, gebonden zou zijn aan een door BEG overeengekomen arbitrageclausule is onvoldoende onderbouwing gegeven. Als zodanige onderbouwing volstaat niet de enkele omstandigheid dat [X] directeur (en/of
ultimate beneficial owner,UBO) van beide vennootschappen was. Nu ABA geen partij was bij de samenwerkingsovereenkomst en evenmin bij de arbitrale procedure, wat van die procedure verder ook zij, staat de arbitrageclausule niet aan de bevoegdheid van dit hof in de weg. Of het arbitrale vonnis in Nederland executabel is of niet doet daarbij niet ter zake.

2.13.1

Het rechtbank was en het hof is (zowel op grond van de EEX-Vo als op grond van art. 7 lid 2 Rv) internationaal bevoegd te oordelen over de door Enel c.s. in reconventie ingestelde vorderingen; partijen verschillen hierover ook niet van mening.

2.13.2

Per saldo is het hof dus bevoegd om over alle vorderingen over en weer te oordelen.

de inhoudelijke herbeoordeling

2.14

Het hof stelt voorop dat bij de inhoudelijke herbeoordeling alle door ABA ter onderbouwing van haar vordering gestelde feiten en rechten en de daartegen door Enel c.s. (en de dochters) gevoerde verweren opnieuw, door dit hof, dienen te worden beoordeeld. Uit de aard van de procedure van art. 431 lid 2 Rv volgt echter dat dit artikel geen bevoegdheid creëert en dus geen ruimte bestaat voor een beoordeling van nieuwe vorderingen en nieuwe feiten die niet reeds in de Albanese procedure zijn gesteld. Het geschil zoals dat thans voorligt wordt dus, behalve door de vorderingen en hetgeen daar feitelijk en rechtens aan ten grondslag is gelegd, ook begrensd door hetgeen daarover aan beide zijden is aangevoerd in de Albanese procedure, met dien verstande dat ruimte bestaat om deze stellingen nader uit te werken en toe te lichten.

2.15

In geschil is of het hof zich daarbij over het geheel van de vorderingen en verweren moet uitspreken, dan wel of het, zoals ABA betoogt, zich dient te beperken tot de schadebegroting en zich voor het overige moet richten naar het oordeel van de Albanese rechter. Naar het oordeel van het hof is het standpunt van ABA onjuist. Weliswaar staat de wijze waarop de schade is begroot in de weg aan erkenning, omdat geen redelijk oordelend rechter tot deze begroting had kunnen komen, maar aan de omstandigheid dat dit aspect beslissend is geweest voor het weigeren van het pseudo-exequatur komt niet het door ABA gepropageerde gevolg toe. Nu eenmaal is beslist dat de Albanese beslissingen tot stand zijn gekomen in een gerechtelijke procedure die niet voldoet aan de eisen van een met behoorlijke waarborgen omklede rechtspleging en dat deze als strijdig met de Nederlandse openbare orde niet erkend kunnen worden, treft dat de gehele beoordeling van de vordering door de Albanese rechters en zal het hof alle aspecten van de vordering, binnen de onder rov. 2.14 bedoelde grenzen, opnieuw moeten beoordelen.

2.16.1

ABA vordert in de onderhavige procedure Enel c.s. te veroordelen tot betaling van de buitencontractuele schade ten belope van in totaal € 433.091.870; dit zijn de vorderingen sub 1) reeds geleden schade, en 2) (destijds) toekomstige schade zoals vermeld in rov. 3.1 van het tussenarrest. Aan deze vorderingen heeft ABA ten grondslag gelegd dat Enel onrechtmatig jegens ABA heeft gehandeld, omdat Enel op oneigenlijke gronden geen PPA en PTA met ABA heeft gesloten, terwijl ABA er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Enel elektriciteit van de waterkrachtcentrale en bijbehorende groencertificaten zou afnemen en daartoe een PTA en PPA zou sluiten. Enelpower heeft dit onrechtmatig handelen van Enel mogelijk gemaakt door het opwerpen van oneigenlijke technische en financiële bezwaren om zich terug te trekken uit het Kalivac-project, en aldus evenzeer onrechtmatig gehandeld jegens ABA. Het motief van Enel bij dit handelen was dat zij het Project voor zichzelf wenste te verkrijgen. Dit laatste is in de visie van ABA geen zelfstandig schadeveroorzakend feit, maar toont wel aan dat Enel en Enelpower op oneigenlijke gronden hebben gehandeld, en het Project wel degelijk haalbaar achtten. De kwestie van het sluiten van een PPA en PTA is ook in de Albanese procedure onderdeel van de rechtsstrijd geweest (zie nrs. 49-51 en 60 van het arrest in hoger beroep).

2.16.2

De toewijsbaarheid van de andere vorderingen (als samengevat onder rov. 3.1 onder 3) t/m 9) van het tussenarrest) is afhankelijk van het oordeel over deze vorderingen. Als geen verplichting tot schadevergoeding bestaat waren de beslagen, die als zekerheid voor de vordering tot schadevergoeding gelegd zijn, in beginsel onrechtmatig en wordt aan de met die beslagen samenhangende vorderingen van ABA niet toegekomen (zie rov. 2. 32 e.v. hierna).

Het komt dus aan op de eerste twee vorderingen.

toepasselijk recht

2.17

Partijen verschillen van mening over de vraag naar het toepasselijke recht ter zake van de vorderingen van ABA onder (1) en (2) jegens Enel c.s.

2.18

Enel c.s. stellen zich op het standpunt dat de vorderingen van ABA dienen te worden beoordeeld naar Italiaans recht omdat in Italië de gestelde onrechtmatige daad jegens ABA heeft plaatsgevonden (
lex loci delicti). De beslissing van Enelpower om zich terug te trekken uit het Kalivaç-project is in Italië genomen en is in Italië gecommuniceerd aan de (Italiaanse) vennootschap BEG, zodat het Italiaanse recht toepasselijk is. Voor zover ABA schade heeft geleden in Albanië, moet deze volgens Enel c.s. worden gekwalificeerd als zuivere gevolgschade, hetgeen geen aanknopingspunt biedt voor toepassing van Albanees recht, aldus steeds Enel c.s.

2.19

Volgens ABA dient te worden uitgegaan van toepasselijkheid van het Albanese recht, primair op grond van het Albanese conflictenrecht en subsidiair op grond van het Nederlandse conflictenrecht omdat het onrechtmatig handelen in Albanië heeft plaatsgevonden en aldaar ook de schade is geleden.

2.2

Anders dan ABA meent moet het toepasselijk recht worden bepaald naar Nederlands internationaal privaatrecht. Dit leidt tot de toepasselijkheid van het Albanese recht. Dat wordt als volgt toegelicht.

2.21.1

De aan Enelpower en Enel verweten gedragingen en omissies hebben (voor een groot deel) plaatsgevonden in 2000 en aldus vóór de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). Het in de WCOD neergelegde stelsel gaf evenwel ook het recht weer zoals dat gold vóór de inwerkingtreding daarvan. In zoverre kan het toepasselijk recht worden bepaald aan de hand van het stelsel van de WCOD, dat ook van toepassing is op de latere gedragingen en omissies.

2.21.2

Wat betreft de vordering tegen Enelpower geldt het volgende.

Het verwijt jegens Enelpower ziet op het zich, op onrechtmatige wijze, terugtrekken uit het Kalivaç-project. Partijen verschillen van opvatting over de vraag waar dit onrechtmatig handelen moet worden gelokaliseerd, in Albanië of in Italië. Wat daarvan zij, in elk geval is de gestelde schade in Albanië ingetreden. Immers, indien Enelpower zich niet onrechtmatig had teruggetrokken, waren in Albanië nadere afspraken gemaakt, met ABA of, als dat een ander is, de in de samenwerkingsovereenkomst voorziene SPV, in ieder geval een Albanese partij. Verder zouden in dat geval een dam en waterkrachtcentrale zijn gebouwd in Albanië, waarbij elektriciteit zou zijn opgewekt in Albanië die vervolgens zou zijn geëxporteerd, vanuit Albanië. Dat zou tot winsten voor de Albanese partij hebben geleid en het uitblijven daarvan vormt schade in Albanië.

Indien de verweten handeling in Albanië moet worden gelokaliseerd, is Albanees recht van toepassing ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 1 WCOD (
lex loci delicti); de uitzondering van lid 2 doet zich dan niet voor. Moet evenwel de verweten handeling in Italië worden gelokaliseerd, dan wordt het toepasselijke recht bepaald aan de hand van de
lex loci damni(art. 3 lid 2 WCOD); ook in dat geval is Albanees recht naar Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing.

2.21.3

Wat het verwijt van ABA aan Enel betreft, voert (het stelsel van) de WCOD tot dezelfde uitkomst. Ook deze vordering uit onrechtmatige daad strekt tot vergoeding van het positief contractsbelang. De schade die wordt gesteld vloeit voort uit een verwijtbaar nalaten, te weten het niet sluiten van een PPA en PTA. De ten onrechte niet tot stand gekomen overeenkomsten hadden in Albanië gesloten moeten worden, met ABA, een Albanese partij. De te sluiten overeenkomsten zouden voldoende investeerders hebben aangetrokken om in Albanië de centrale te bouwen. Die elektriciteit zou vervolgens zijn geëxporteerd vanuit Albanië, en een Albanese partij zou daaraan verdiend hebben.

Dat betekent dat de plaats van de schade in Albanië is gelegen, hetgeen leidt tot toepasselijkheid van Albanees recht. Dat wordt niet anders, indien moet worden aangenomen dat een PPA en PTA in Italië hadden moeten worden gesloten, zo volgt uit hetgeen onder 2.21.2 is overwogen. Dat de elektriciteit naar Italië zou zijn geëxporteerd doet daaraan niet af en dat de beslissingen om, in de visie van ABA, onrechtmatig, af te zien van het sluiten van de overeenkomst in Italië zijn genomen evenmin.

2.22

Naar Nederlands internationaal privaatrecht komt het hof dus, voor de vordering tegen beide partijen, tot de conclusie dat het geschil naar Albanees recht beoordeeld moet worden. Die conclusie zou overigens naar Albanees internationaal privaatrecht niet anders hebben geluid.

de inhoudelijke herbeoordeling van de vorderingen van ABA

2.23

Enel c.s. stellen dat de vorderingen van ABA verjaard zijn en dat zij niet de SPV uit de overeenkomst is. ABA bestrijdt dat.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze verweren van Enel c.s. falen, en dat de vorderingen dus inhoudelijk beoordeeld moeten worden, kan vastgesteld worden dat aangaande de feitelijke gang van zaken de volgende wezenlijke punten vaststaan.

2.23.1

In 1997 is door de staat Albanië een concessie-overeenkomst goedgekeurd, die strekte tot de bouw van de Kalivaç-centrale. Tussen BEG en Enelpower is een overeenkomst gesloten die zag op de bouw van die centrale. BEG werd daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder (en UBO) [X] . BEG heeft op 12 februari 1996 - dus voordat de concessie werd verkregen - aan Enel gevraagd of Enel geïnteresseerd zou zijn om de elektriciteit te kopen die zou worden opgewekt met het Project. Enel heeft op 29 februari 1996 laten weten daarin geïnteresseerd te zijn.

2.23.2

BEG en Enel c.s. zijn na 1997 gedurende enige jaren in gesprek gebleven over de afname van de met de te bouwen centrale op te wekken elektriciteit. Zij voorzagen, vanaf 1998, dat de op te wekken elektriciteit als groene stroom aan Italië zou worden geleverd en daar een veel hogere prijs zou opbrengen dan in Albanië. Bovendien zou dat Enel de mogelijkheid geven om te voldoen aan haar verplichtingen tot het leveren van groene energie op grond van het Bersani-decreet (in het bijzonder art. 11 daarvan).

2.23.3

Tussen Enelpower en BEG is op 2 februari 2000 de samenwerkings-overeenkomst getekend, die zag op het verkennen van de mogelijkheden tot het uitvoeren van het Project, waaronder het bouwen van de centrale.

Die overeenkomst bevat (in de door ABA overgelegde en door Enel c.s. niet bestreden Engelse vertaling) de volgende relevante bepalingen:

- artikel 2, dat begint met de woorden
In this context, the activities necessary for the final investment decision(…). Dit artikel somt vervolgens, niet limitatief, zeven activiteiten op.

- artikel 5, dat begint met de woorden
In the case of a positive investment decision(…). In dit artikel wordt verwezen naar ontwikkelingskosten; daarop wordt ook in een bijlage teruggekomen.

- artikel 9, dat luidt:

Withdrawal

Each party is free to make a final investment decision (as described in art. 2, paragraph two, above) that is positive or negative. If a negative decision is made by one of the parties, all the costs borne by such party will continue to be for its account, in accordance with the budget appended hereto, as will the obligation to give the other party all the documentation regarding the activities performed.

Should Enelpower make a final investment decision (as described in art. 2, paragraph two, above) that is negative, BEG reserves the right to continue to pursue the Initiative independently. The foregoing is without prejudice to the fact that until such time neither of the parties may withdraw from this Agreement.

- artikel 10, dat inhoudt dat de overeenkomst een looptijd van 7 maanden vanaf ondertekening heeft en dus geldt tot 2 september 2000.

2.23.4

ABA is opgericht op 11 (dan wel, volgens Enel c.s. en de dochters 20) april 2000 en [X] was ook haar bestuurder.

2.23.5

Vanaf mei 2000 zijn onenigheden tussen BEG en Enelpower ontstaan. Enelpower heeft op 5 mei 2000 bezwaar gemaakt tegen de waardering door de gezamenlijk aangezochte expert [A] . Bij e-mail van 19 juli 2000 heeft Enelpower laten weten dat zij technische problemen met het Project voorzag. In het bijzonder bestond zorg over mogelijke overstroming van de plaats Memliaj, nabij het te vormen stuwmeer, en over de constructie van de dam (
rock-fillin plaats van massief beton).

2.23.6

In een brief van 1 augustus 2000 heeft BEG Enelpower tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst aangesproken.

2.23.7

Bij brief van 31 augustus 2000, in antwoord op de onder 2.23.6 bedoelde brief van BEG, heeft Enelpower aangekondigd dat, indien geen oplossing kon worden gevonden voor de verschillen van inzicht, het Project tot een einde zou moeten komen.

2.23.8

Partijen zijn vervolgens niet tot overeenstemming gekomen.

2.23.9

Tussen BEG/ABA en Enel is gesproken over een
long term power purchase agreement(PPA) en een
long term power transport agreement(PTA). Het ging om overeenkomsten, die benut zouden kunnen worden om investeerders voor het Project aan te trekken, omdat daaruit bleek dat de op te wekken elektriciteit tegen gunstige voorwaarden zou kunnen worden afgezet op de Italiaanse markt. De PPA en PTA zijn niet gesloten.

2.23.10

[X] heeft op 13 februari 2003 met afgevaardigden van Enel gesproken over een werkbare oplossing voor de realisatie van het Project.

2.23.11

De centrale is niet gebouwd en er is geen elektriciteit geproduceerd of verkocht. Wel is een weg aangelegd en zijn andere voorbereidende werkzaamheden verricht.

2.24

Enelpower

Tegen de achtergrond van de feiten 2.23.1-2.23.8 moet de conclusie zijn dat de overeenkomst per 2 september 2000 tot een einde is gekomen door toedoen van Enelpower, die zich uit het Project heeft teruggetrokken (in het tussenarrest kort aangeduid als beëindiging door Enelpower). Enelpower wordt door ABA, die geen partij was bij de overeenkomst, verweten dat zij jegens ABA onrechtmatig heeft gehandeld door zich terug te trekken uit de overeenkomst met BEG terwijl daarvoor geen deugdelijke gronden bestonden.

Ook als de Italiaanse arbitrageprocedure en het daarin gewezen en later door de rechter in Italië executabel verklaarde vonnis geheel buiten beschouwing worden gelaten is, naar het toepasselijke Albanese recht, in het bijzonder art. 608 van het ABW, die terugtrekking niet onrechtmatig. Het hof komt tot die conclusie op grond van het volgende.

2.24.1

Het gaat hier om een overeenkomst over een zeer groot Project tussen twee professionele partijen die tot stand is gekomen na uitgebreide onderhandelingen met aan beide zijden hulp van juristen. Deze overeenkomst verplicht niet tot het daadwerkelijk samen participeren in het Project, dat wil zeggen de bouw van een waterkrachtcentrale te Kalivaç, maar schept slechts wederzijdse verplichtingen in de fase die daaraan voorafging en waarin partijen de economische en technische haalbaarheid zouden onderzoeken.

2.24.2

In die overeenkomst hebben partijen een uitdrukkelijke en uitgewerkte regeling getroffen voor de eventuele totstandkoming van een volgende overeenkomst die zou moeten strekken tot daadwerkelijke realisatie van het Project. Die regeling houdt in dat partijen – BEG en Enelpower – zich jegens elkaar hebben verplicht om de onderhandelingen en verkenningen voort te zetten tot het in art. 2 bedoelde moment van de definitieve investeringsbeslissing. Voorts wordt in de overeenkomst geregeld wat de situatie zou zijn als die investeringsbeslissing negatief zou uitvallen. Ten aanzien van Enelpower volgt uit de geciteerde bepalingen van de overeenkomst dat BEG en Enelpower hadden voorzien dat Enelpower zich, vanaf een afgesproken moment, mocht terugtrekken en een negatieve investeringsbeslissing mocht nemen. De tekst van de overeenkomst beperkt die mogelijkheid niet en vergt niet dat daarvoor een zwaarwegende reden bestaat. Evenmin verplicht de overeenkomst Enelpower ertoe om aan BEG mee te delen dat en waarom zij definitief afziet van het Project.

2.24.3

De brief van Enelpower d.d. 31 augustus 2000 bevat de volgende passage (nadat daaraan voorafgaand was besproken dat een wijziging van de positie van BEG mogelijkheden voor een oplossing zou kunnen bieden):

Parties will acknowledge that the incompatibility of their respective positions does not allow for the attainment of the objectives expected with the Agreement cited above, relying, where appropriate on the termination clause provided for in the Agreement itself.

Deze zin geeft aan dat Enelpower zonder die standpuntwijziging van de zijde van BEG geen positieve beslissing zou nemen. Enelpower had daarmee haar positie tegenover BEG duidelijk gemaakt. BEG achtte geen grond aanwezig voor een standpuntwijziging omdat zij de positie van Enelpower onjuist en onredelijk vond. Toen vervolgens de looptijd van de overeenkomst op 2 september 2000 verstreek kwam daarmee een einde aan de wederzijdse verplichtingen om tot ontwikkeling van het Project te komen.

2.24.4

Dit betekent, zoals hiervoor al geconcludeerd werd, dat Enelpower zich heeft teruggetrokken en dus een negatieve investeringsbeslissing heeft genomen. Die vrijheid had zij, op basis van art. 2 van de samenwerkingsovereenkomst. Dat zij BEG niet expliciet heeft bericht dat en waarom zij zich terugtrok is niet in strijd met de overeenkomst. Dat de redenen van Enelpower in de visie van BEG ondeugdelijk waren, is niet van belang gelet op de vrijheid die partijen elkaar over en weer hadden geboden het Project na verloop van de overeenkomst al dan niet voort te zetten.

BEG en Enelpower hadden voorts expliciet voorzien in de mogelijkheid dat BEG na een eventuele terugtrekking van Enelpower met een ander in zee zou mogen gaan. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd: BEG heeft met Deutsche Bank eveneens onderhandeld over de bouw van de Kalivaç-centrale en met haar daarover afspraken gemaakt.

2.24.5

Dat Enelpower de contractueel voorziene mogelijkheid de samenwerking te beëindigen heeft benut, is gelet op het vorenstaande jegens BEG niet onrechtmatig. Dat BEG wellicht, ondanks de vrijheid die Enelpower had om zich om haar moverende redenen terug te trekken, had gehoopt en verwacht dat Enelpower dat niet zou doen en dat partijen het alsnog eens zouden worden moet, mede gelet op haar eigen weigering om Enelpower tegemoet te komen, voor haar rekening blijven. Omtrent zeer concrete en expliciete toezeggingen waarop zij een redelijkerwijs te respecteren verwachting kon baseren heeft ABA niets gesteld.

2.25

Dan dient zich de vraag aan of die beëindiging van Enelpower wel onrechtmatig was jegens ABA.

Hoewel, naar moet worden aangenomen op grond van de overgelegde opinies, in beginsel denkbaar is dat het benutten van een contractuele mogelijkheid onder omstandigheden onrechtmatig is jegens een derde, geldt naar Albanees recht een hoge drempel. In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang.

2.25.1

Naar Albanees recht is de enkele omstandigheid dat een derde nadeel ondervindt van het benutten van een dergelijke contractuele mogelijkheid niet voldoende om deze onrechtmatig te doen zijn. In de
dissenting opinionvan de rechter Enkela Bajo bij het Albanese vonnis in eerste aanleg (in de door Enel overgelegde en door ABA niet bestreden Engelse vertaling) wordt, nadat art. 9 en 10 van de overeenkomst zijn aangehaald, overwogen:

thus, construction of the hydropower is not the purpose of this particular agreement.

The core of this agreement is the jointly performance, from the signing parties, of the necessary activities for the creation of the relevant structure — as from the technical, commercial and financial point of view — of the initiative (of Kalivac hydroelectric plant), structure which would make possible the realization of the initiative. The necessary activities, jointly performed by the signing parties to structure the initiative, would lead to a final investment decision, which under the agreement could be either positive or negative;

(…)

3. In article 9, the parties, beside the right of withdrawal have not provided for any penalty except payment of occurred costs and submission of documents. This provision is in full compliance with the purpose of the company: only the structuring of the activity and not the actual construction.

Dit is, aldus deze rechter, van belang voor het oordeel dat het terugtrekken van elk van partijen geheel ter vrije beslissing aan die partij stond. De SPV (naar hier veronderstellenderwijs wordt aangenomen ABA) zou de
companyzijn die het initiatief – de bouw van de centrale – zou realiseren. Nu geen positieve beslissing is genomen, is er ook geen sprake van een verplichting om het Project te realiseren. In dat verband is meegewogen dat Enelpower ook niets heeft gedaan om derde partijen te hinderen. Deze rechter concludeert dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of nalaten, zodat niet ter zake doet of er schade is, nu de eisen die art. 608 ABW stelt cumulatief zijn.

2.25.2

Het hof onderschrijft deze analyse. Van andere omstandigheden die tot onrechtmatigheid zouden kunnen leiden is geen sprake. [X] , als bestuurder van zowel BEG als ABA, wist precies wat de contractuele regeling inhield. Hij was immers bij de totstandkoming daarvan zelf nauw betrokken geweest. Voor zover ABA stelt dat Enelpower een onoorbaar motief had omdat zij het Project voor zichzelf wilde bemachtigen, meldt zij daarbij (
skeleton, 2.3.2, slot) dat zij daarin geen zelfstandige onrechtmatigheidsgrond ziet. Zij ziet daarin alleen de bevestiging dat Enelpower het Project wel haalbaar achtte. Zelfs als dat juist is kan het haar niet baten. Nu geen (zwaarwegende) grond nodig was om de overeenkomst te beëindigen, is die omstandigheid immers niet relevant. Van onrechtmatig handelen of nalaten door Enelpower is geen sprake.

De stellingen van ABA falen dus.

2.26

Enel

De kern van de verwijten van ABA jegens Enel ziet op het bij ABA opgewekt vertrouwen dat Enel met haar een PPA en PTA zou sluiten, ook nadat Enelpower in 2000 had laten weten dat zij afzag van deelname in het Project. ABA stelt dat met de in de loop der tijd met Enel gevoerde gesprekken en met name bij de bespreking in februari 2003, door Enel het vertrouwen is gewekt dat zij met ABA een PPA en PTA zou sluiten en dat Enel aldus de met het Project op te wekken elektriciteit zou afnemen. De met een PPA en PTA verkregen zekerheid dat Enel de elektriciteit zou afnemen, zou voor ABA, die, naar Enel wist, de SPV uit de overeenkomst was, voldoende zijn om financiering door derden aan te kunnen trekken. Ook zonder Enelpower zouden aldus de dam en de centrale gebouwd kunnen worden. Door desondanks niet over te gaan tot het sluiten van een PPA en PTA heeft Enel onrechtmatig gehandeld jegens ABA en heeft ABA schade geleden, bestaande uit het met het Project voor haar te realiseren positief contractsbelang (conform art. 674 ABW), aldus steeds ABA.

2.27

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat ABA de SPV was en dat ABA deze argumenten ook in de in Albanië gevoerde procedure aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, overweegt het hof het volgende.

2.28

Op basis van de opinies die zijn overgelegd neemt het hof tot uitgangspunt dat naar Albanees recht het niet honoreren van opgewekt vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen onrechtmatig kan zijn tegenover de beoogde wederpartij, als dat vertrouwen gerechtvaardigd was. Het is aan ABA, die zich daarop beroept, om behoorlijk te onderbouwen dat in dit geval van dergelijk opgewekt vertrouwen sprake is geweest. Daarin is zij niet geslaagd. Dat wordt als volgt toegelicht.

2.28.1

De oorspronkelijke toezeggingen van Enel om een PPA en PTA te sluiten met de SPV/ABA zijn, volgens ABA zelf, gedaan voordat in 2000 een definitieve beslissing over de voortgang van het Project was genomen en derhalve voordat de samenwerkingsovereenkomst per 2 september 2000 tot een einde was gekomen omdat Enelpower zich uit het Project had teruggetrokken. Dat wil zeggen dat deze toezeggingen zijn gedaan in de situatie dat alle betrokkenen nog uitgingen van een scenario waarbij Enelpower een positieve investeringsbeslissing zou nemen en dus betrokken zou zijn bij de bouw van de centrale.

2.28.2

Enelpower heeft de samenwerkingsovereenkomst evenwel per 2 september 2000 beëindigd, omdat een aantal aspecten haar reden tot zorg gaven en omdat zij daarover met BEG niet tot overeenstemming kon komen. Ook in dit verband is van belang dat niet ter zake doet of die redenen juist waren en dat de overeenkomst haar de mogelijkheid liet om een eigen afweging te maken, hetgeen [X] , als bestuurder van zowel BEG als ABA, wist. Daarmee stond vanaf 2 september 2000 tussen alle betrokken partijen vast dat Enelpower niet meer zou participeren in het Project.

2.28.3

Dit betekent, dat de situatie in februari 2003 wezenlijk gewijzigd was ten opzichte van de oorspronkelijke situatie. Enelpower zou immers niet meer participeren en de beslissing om zich terug te trekken was inmiddels in de Italiaanse arbitrage, wat daarvan verder zij, niet onrechtmatig geacht. [X] , wiens kennis ook aan ABA kan worden toegerekend, was ten tijde van de bespreking in februari 2003 van al deze feiten en omstandigheden op de hoogte.

Onder die omstandigheden kan van een gerechtvaardigd vertrouwen op het alsnog tot stand komen van de voorafgaand aan 2 september 2000, met het oog op de toen nog voorziene mogelijke samenwerking met Enelpower besproken, PTA enPPA alleen sprake zijn als zich nadien nog bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan.

2.28.4

De argumenten die ABA in dit verband aanvoert zien in de eerste plaats op de geschiedenis. In de periode vanaf 1996 is op het hoogste niveau contact geweest over door Enel c.s. aan te kopen elektriciteit die zou worden opgewekt door waterkracht in Albanië. Hieraan is ook in de pers aandacht besteed. Kalivaç is daarbij expliciet genoemd. De uitlatingen en beslissingen tot en met de zomer 2000 vormen echter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het einde van de overeenkomst tussen BEG en Enelpower, in 2003 geen behoorlijke basis voor vertrouwen zijdens ABA.

2.28.5

Dan wijst ABA op het belang voor Enel om, gelet op haar verplichtingen om groene elektriciteit te verkopen, tot dergelijke overeenkomsten te komen. ABA wijst daarbij op uitlatingen van Enel in de pers waaruit dat belang blijkt en waaruit voorts blijkt dat Enel, met de onderzeese kabel, ook over de mogelijkheden zou beschikken om die elektriciteit te transporteren van Albanië naar Italië. Omdat ABA de enige was die groene elektriciteit uit de Kalivaç-centrale mocht verkopen, mocht zij verwachten dat Enel met haar daarvoor een overeenkomst zou sluiten. Daarbij komt dat Enel wist dat dergelijke overeenkomsten voor ABA gunstig geweest zouden zijn, omdat zij daarmee gemakkelijker nieuwe investeerders had kunnen aantrekken voor de bouw van de Kalivaç-centrale, zo betoogt ABA.

Deze argumenten snijden slechts in zoverre hout dat ABA daaraan wellicht de verwachting kon ontlenen dat Enel met haar in gesprek zou gaan, omdat de mogelijkheid tot een wederzijds aantrekkelijke afspraak bestond. Dat gesprek is Enel ook aangegaan. Het aangaan van een gesprek is echter slechts het begin van het onderhandelingsproces. Zoals [X] als ervaren zakenman en onderhandelaar namens ABA ook moet hebben beseft, is voor het tot stand komen van langjarige contracten voor zeer veel elektriciteit (en dus zeer veel geld) als hier aan de orde vervolgens nog aanmerkelijk meer nodig. Met name dienen partijen te spreken en het eens te worden over allerlei wezenlijke elementen, zoals de te leveren hoeveelheden, de prijs, de modaliteiten van levering en betaling, de wijze waarop met tekortkomingen wordt omgegaan etc.

2.28.6

Het had tegen die achtergrond op de weg van ABA gelegen om concreet te stellen wat daarover is besproken en waarom zij daaraan in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat partijen het over deze elementen eens zouden worden, en zij er dus gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen haar en Enel een PPA en PTA tot stand zou komen. Wat betreft de bespreking in februari 2003 heeft ABA niet gepreciseerd wat die te sluiten overeenkomsten zouden inhouden en evenmin wat er in dat verband door wie is toegezegd, noch waarom zij erop mocht vertrouwen dat daadwerkelijk een PPA en PTA gesloten zou worden. Weliswaar stelt zij dat er toen op hoog niveau gesproken is over het alsnog realiseren van het Project en dat partijen toen geen voorbehouden hebben gemaakt ten aanzien van de toezegging om een PPA en PTA te sluiten, maar dat is tegen voormelde achtergrond te vaag. Gegeven de genoemde ontwikkelingen sedert het begin van de contacten, zeven jaar eerder, kan het gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van de PPA en PTA niet gebaseerd worden op het ontbreken van voorbehouden ten aanzien van het gestand doen van toezeggingen die zelf ook niet geconcretiseerd zijn. De stukken uit de Albanese procedure waarnaar ABA verwijst (2A, d.w.z. prod. 277, 4A, prod. 281 en 8A, prod. 288) houden niet meer in dan dat het gesprek op 13 februari 2003 heeft plaatsgevonden. Overigens blijkt uit de stukken van de Albanese procedure niet dat ABA in die procedure (wel) heeft gesteld dat, en waarom, het vertrouwen van ABA dat Enel die overeenkomsten zou sluiten toen gerechtvaardigd was. Het sluiten van een PPA en PTA is in die procedure vooral zijdelings aan de orde geweest; de nadruk lag op het niet langer meewerken aan het Project door Enelpower en Enel. Dat later nog andere besprekingen hebben plaatsgevonden of dat anderszins is dooronderhandeld over een tussen Enel en ABA te sluiten PPA en PTA, is gesteld noch gebleken.

2.28.7

In de Albanese procedure is benadrukt hoe groot het nadeel voor ABA was, niet alleen omdat de zekerheid van de afnamecontracten wegviel, zodat het gehele Project in gevaar kwam, maar ook omdat het verlies van vertrouwen van Enel in ABA slecht was voor haar reputatie.

Ook hier geldt dat de enkele omstandigheid dat het niet sluiten van een voor een ander gunstige overeenkomst naar Albanees recht onvoldoende is om dat niet-sluiten jegens die ander onrechtmatig te doen zijn, zelfs als dat nadeel duidelijk en groot was. Het blijft noodzakelijk dat de schadelijdende partij mocht vertrouwen op het sluiten van die (of in elk geval een) overeenkomst.

2.28.8

ABA heeft nog gesteld dat het niet-sluiten van een PTA en PPA door Enel onrechtmatig was omdat dit werd ingegeven door de wens het Project te kapen en dat dit gegeven bijdraagt aan de onrechtmatigheid. Dat kan niet dienen als onderbouwing van haar stellingen. Wezenlijk blijft immers of ABA er in (2000 en) 2003 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Enel een PPA en PTA zou sluiten.

In dat verband verdient opmerking dat niet in geschil is dat het oorspronkelijke plan voor het Project niet tijdig uitgevoerd kon worden en dat er technische problemen en problemen met de vergunningen waren; het uitvoeren van het oorspronkelijke plan en daarbij sluiten van een PPA en PTA was dus hoe dan ook niet mogelijk. ABA is zelf nog met een andere partij in zee gegaan zonder dat dat tot voltooiing van het Project heeft geleid.

Partijen twisten over de vraag aan wie het niet (tijdig) uitvoeren valt te wijten, alsmede over de vraag of het gebrek aan eerder voortvarend handelen die problemen al dan niet heeft verergerd en of daarover al dan niet eerder onjuist of onvolledig is verklaard.

Wat daarvan zij, ook als ABA op die punten gelijk zou hebben rechtvaardigt dat niet bedoeld vertrouwen.

2.28.9

Voorts is uitgebreid aandacht besteed aan de wijze waarop Enel (en/of Enelpower) (door het inzetten van Black Cube en door de onregelmatigheden rond de arbitrage) [X] en ABA onbehoorlijk heeft behandeld. Wat daarvan zij, die mogelijk onrechtmatige handelingen houden geen oorzakelijk verband met het niet sluiten van een PTA en PPA en evenmin met het vertrouwen dat dat alsnog zou gebeuren of met de gestelde schade.

2.29

Per saldo heeft ABA niet voldoende toegelicht en onderbouwd waarom zij er in/na februari 2003 toch op heeft vertrouwd en op mocht vertrouwen dat Enel de elektriciteit van de Kalivaç-centrale zou afnemen en een PTA en PPA zou sluiten, totdat in juli 2003 werd medegedeeld dat daarvan geen sprake kon zijn omdat er geen ruimte op de onderzeese kabel was. ABA heeft haar stellingen op dat punt voorts onvoldoende geconcretiseerd om tot bewijs daarvan toegelaten te worden, nog daargelaten of haar bewijsaanbiedingen (wel) concreet genoeg zijn.

2.3

Nu de stellingen ter zake van het gerechtvaardigd vertrouwen zijdens ABA niet slagen, is er naar Albanees recht geen sprake van onrechtmatig nalaten (of handelen) jegens haar en is Enel dus niet verplicht tot enige schadevergoeding. Bij die stand van zaken behoeven de stellingen over en weer ten aanzien van de eventuele verjaring van de vordering van ABA geen verdere behandeling. Datzelfde geldt voor de kwesties van het causaal verband (voor zover hiervoor niet reeds besproken) en de omvang van de schade. De vorderingen van ABA liggen voor afwijzing gereed.

de (voorwaardelijke) incidentele vorderingen van Enel c.s.

2.31

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Enel en Enelpower (in beide zaken) en van de dochtermaatschappijen (in de zaak met nr. 407), die uitgaan van toewijzing van enige vordering van ABA, niet toewijsbaar zijn wegens gebrek aan belang.

de vorderingen van Enel c.s. en de dochters

2.32

Enel c.s. en de dochters vorderen dat het hof:

(6) voor recht zal verklaren dat ABA onrechtmatig heeft gehandeld (door, zo volgt uit de toelichting en heeft ABA ook begrepen, het leggen van de beslagen en wat daarmee samenhangt) en

(7) ABA zal veroordelen tot vergoeding van alle als gevolg van haar onrechtmatige daad door Enel geleden en te lijden schade als gevolg van de onterecht gelegde beslagen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;

2.33

Deze vorderingen, die beoordeeld dienen te worden naar Nederlands recht omdat de beslagen in Nederland gelegd zijn, zijn in beginsel toewijsbaar. Als een beslag blijkt onrechtmatig te zijn omdat de vordering waarvoor het gelegd is niet bestaat is de beslaglegger voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, zonder dat vereist is dat hem een verwijt treft.

Gelet op de door ABA ingestelde vorderingen die verband houden met de beslagen heeft Enel bij de door haar onder (6) gevorderde verklaring voor recht, uitgelegd als hiervoor, voldoende belang. Deze zal dan ook worden toegewezen.

2.34

Voor verwijzing naar de schadestaat is voldoende, doch ook vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. ABA betwist dat aan die eis is voldaan.

Voorts geldt, dat de rechter de schade aanstonds in de bodemprocedure kan vaststellen als daartoe voldoende aanknopingspunten beschikbaar zijn.

2.35

Enel stelt dat zij schade heeft geleden ter hoogte van de kosten van de op 30 maart 2016 gestelde bankgarantie ter opheffing van de in 2014 gelegde beslagen. Voor het stellen van deze bankgarantie, die uiteindelijk na 22 dagen is komen te vervallen, heeft Enel € 265.205,48 aan haar bank betaald en kosten gemaakt in het kader van de onderhandelingen over de onderliggende overeenkomst met ING, waaronder de kosten voor externe adviseurs.

De schadeposten die Enel verder noemt bestaan uit (ten tijde van het instellen van de vordering nog te lijden) schade in de vorm van kosten ter opheffing van de in 2016 gelegde of toekomstige beslagen, in het bijzonder te stellen bankgaranties; de jaarlijkse kosten hiervan bedragen naar zij verwacht een percentage van het te garanderen bedrag. Verder stelt zij dat de aandelenbeslagen alle dividenduitkeringen aan Enel blokkeren/ blokkeerden, zodat Enel niet kan/kon beschikken over die gelden en Enel de beslagen bedragen niet – althans onvoldoende – kan/kon opvangen met haar eigen liquide middelen. Daarom moet zij dit bedrag elders aantrekken, en dat brengt de nodige – onvoorspelbare – extra kosten met zich mee. Ook de belemmering van de voorgenomen herstructurering brengt Enel schade toe, aldus Enel.

2.36

ABA betwist dat schade is geleden. De beslagen zijn alle geruime tijd geleden opgeheven tegen verstrekking van een bankgarantie, maar die was niet deugdelijk. Dat is in kort geding vastgesteld. De kosten daarvan vormen dus geen schade. Het kan hoe dan ook, gelet op de opheffing, alleen gaan om in het verleden reeds geleden schade, die dus vastgesteld moet kunnen worden, maar die heeft Enel niet geconcretiseerd. Bovendien blijkt uit de eigen stukken van Enel dat zij maatregelen had getroffen voor het geval beslagen zouden worden gelegd en dat zij grote bedragen aan de beslagen heeft onttrokken.

2.37

Het hof acht, gelet op hetgeen Enel heeft aangevoerd, de mogelijkheid van schade bij Enel ten gevolge van de beslagen voldoende aannemelijk. De schade kan voorts, gelet op de betwistingen en de ontwikkelingen in de tijd dat deze procedure loopt, niet reeds in deze procedure worden vastgesteld.

Vordering (7) bedoeld in rov. 2.32 wordt dan ook toegewezen voor zover het Enel betreft. Nu Enelpower en de dochters geen stellingen hebben betrokken omtrent eigen schade zal de vordering, voor zover zij bedoeld hebben die ook namens zichzelf in te stellen, worden afgewezen.

de overige vorderingen van Enel c.s.

2.38

Nu niet is gebleken van enige betaling door Enel c.s. en de dochters naar aanleiding van het vonnis (zie ook rov. 2.7 van het vonnis van 29 juni 2016 en rov. 2.20 van het tussenarrest) behoeft de vordering van Enel c.s. en de dochters onder (9) geen bespreking.

slotsom

2.39

De vorderingen van ABA worden afgewezen.

De vorderingen van Enel met betrekking tot de beslagschade bedoeld in rov. 2.32 worden toegewezen als hiervoor vermeld; de overige vorderingen van Enel c.s. (en de dochters) worden afgewezen.

ABA zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten in conventie in eerste aanleg en in dit hoger beroep, de beslagkosten daaronder begrepen en met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarbij is er rekening mee gehouden dat de behandeling in de beide zaken grotendeels gecombineerd is, zodat geen aparte kosten voor het incidenteel appel worden gerekend. De kosten in het voegingsincident in hoger beroep worden gecompenseerd, zodat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt. Over de kosten van het art. 843a Rv-incident in dit hoger beroep is reeds beslist bij het arrest van 2017 in dat incident.

De kosten van de reconventie in eerste aanleg worden gecompenseerd, zodat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.

Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding om de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in beide gevoegde zaken:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van ABA in al hun onderdelen af;

verklaart voor recht dat ABA door het leggen van de beslagen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Enel;

veroordeelt ABA tot vergoeding van alle door Enel geleden en te lijden schade als gevolg van die onrechtmatige beslaglegging, op te maken bij staat;

veroordeelt ABA in de kosten van het geding in eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op de vordering in conventie, tot op heden aan de zijde van Enel c.s. begroot op €4.000,60 aan verschotten en € 19.266,= aan salaris;

compenseert de kosten in eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op de vordering in reconventie, zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

compenseert de kosten van het voegingsincident in hoger beroep, zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt ABA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Enel c.s. en de dochters begroot op € 10.520,08 aan verschotten en € 90.766,50 voor salaris (in beide zaken samen) en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door Enel c.s. en de dochters meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.

Beëindiging joint venture en rechtsmacht Nederlandse rechter in geschil over waterkrachtcentrale in Albanië

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.de vennootschap naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,

1.de vennootschap naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,

1.Het verdere procesverloop

2.De verdere beoordeling

3.Beslissing