Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.260.014/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2019
inzake
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN LIMGROUP B.V.,
gevestigd te HorstHoH,
VERZOEKER,
advocaat:
mr. A.L. Aldenkamp, kantoorhoudende te Eindhoven,
mr. A.L. Aldenkamp, kantoorhoudende te Eindhoven,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIMGROUP B.V.,
gevestigd te Horst,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASPARAGUS BEHEER B.V.,
gevestigd te Horst,
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR ASPARAGUS,
gevestigd te Horst,
VERWEERSTERS,
advocaten:
mr. D. Hoffen
mr. W. de Jong, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
mr. D. Hoffen
mr. W. de Jong, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad. Verweersters zullen afzonderlijk worden aangeduid als Limgroup, Asparagus en de STAK en gezamenlijk als Limgroup c.s.
1.2
De ondernemingsraad heeft bij op 24 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a. te verklaren dat Limgroup c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het op 24 april 2019 genomen besluit tot wijziging van de statuten van – zo begrijpt de Ondernemingskamer – Limgroup, Asparagus en de STAK, inhoudende – onder meer – de invoering van een raad van commissarissen op het niveau van Asparagus (hierna ook: het besluit);
b. Limgroup c.s. te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit en/of het opleggen van de verplichting aan Limgroup c.s. om het besluit geheel of ten dele in te trekken;
c. Limgroup c.s. te veroordelen in de advocaatkosten en de griffierechten van de ondernemingsraad voor het voeren van deze procedure op grond van artikel 22 WOR,
met veroordeling van Limgroup c.s. in de kosten van de procedure.
1.3
Limgroup c.s. hebben bij op 29 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de ondernemingsraad, althans afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 september 2019. Bij die gelegenheid hebben de op het voorblad genoemde advocaten en namens de ondernemingsraad tevens mr. L.G.H.A.M. Evers de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Aldenkamp betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
1.5
Ter zitting heeft de ondernemingsraad een akte vermeerdering/wijziging verzoek op grond van artikel 283 Rv jo. 362 Rv overgelegd, inhoudende dat in plaats van het onder 1.2 b verzochte wordt verzocht Limgroup c.s. te verbieden om handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan en/of het opleggen van de verplichting aan de ondernemer om het besluit (geheel of ten dele) in te trekken en/of om de gehele of gedeeltelijke ongedaanmaking van de gevolgen van het besluit van verweerster(s). Limgroup c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van het verzoek.
2.De vaststaande feiten
2.1
Limgroup is een internationaal opererende veredelings- en researchonderneming, die is gericht op met name aardbei- en aspergegewassen. Limgroup is op 8 januari 1993 opgericht met gelden van de leden van Koninklijke Coöperatieve Telersvereniging Zuidoost-Nederland U.A. (hierna: ZON) en de Limburgse Land- en Tuinbouw Bond Belangenbehartiging (hierna: LLTB).
2.2
Enig aandeelhouder en bestuurder van Limgroup is Asparagus. Enig bestuurder van Asparagus is [A] (hierna: [A] ).
2.3
De aandelen in Asparagus worden gehouden door de STAK. Tot een statutenwijziging op 27 mei 2019 was de statutaire naam van de STAK Stichting Agrarische Research (hierna: SAR). Bestuurders van de STAK zijn sinds 27 mei 2019 [B] , [C] , [D] , [E] , [F] en [G] .
2.4
De aandelen in het kapitaal van Asparagus zijn gecertificeerd. De certificaten worden gehouden door Stichting Agrarisch Limburg (hierna: SAL). Het bestuur van SAL bestaat uit vijf leden die door het bestuur worden benoemd op voordracht van ZON en LLTB.
2.5
In 2016 is de toenmalig (indirect) bestuurder van Asparagus en Limgroup ontslagen. De ondernemingsraad heeft op de voet van artikel 30 WOR negatief geadviseerd over dit ontslag. [A] is toen benoemd als bestuurder van Asparagus (en daarmee als indirect bestuurder van Limgroup). [A] was op dat moment ook bestuurder van de STAK. Deze dubbele rol was in strijd met de statuten van de STAK, waarop het bestuur van de STAK heeft besloten de statuten te wijzigingen teneinde dit conflict weg te nemen. De ondernemingsraad heeft bezwaar gemaakt tegen de dubbele rol van [A] en tegen de statutenwijziging. Partijen zijn in overleg getreden, hetgeen op 11 augustus 2017 heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst. In artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst is – voor zover van belang – opgenomen dat de statuten van de STAK gewijzigd zouden worden zodat een dubbele bestuurdersrol binnen het concern niet mogelijk is. Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst luidt:
“Partijen komen verder overeen dat de OR zal worden betrokken bij eventuele statutenwijzigingen van de Limgroup B.V. en de Asparagus Beheer B.V. Aan de OR zal bij de statutenwijziging van de statuten van de SAR (tevens) adviesrecht worden toegekend indien sprake is van een voorgenomen besluit op basis van de (tekst van) artikel 25 WOR, indien de wijziging van deze statuten, op enige wijze een belangrijke invloed heeft en/of een wijziging meebrengt in de organisatie van Limgroup ter zake een:
bevoegdheidsverdeling binnen de Asparagus Beheer B.V. en/of de Limgroup B.V.;
bevoegdheidsverdeling binnen de Asparagus Beheer B.V. en/of de Limgroup B.V.;
zeggenschapsverdeling binnen de Asparagus Beheer B.V. en/of de Limgroup B.V., of
zeggenschapsverdeling binnen de Asparagus Beheer B.V. en/of de Limgroup B.V., of
benoeming en/of het ontslag van een bestuurder.
benoeming en/of het ontslag van een bestuurder.
Indien de SAR concept wijzigingen van de SAR statuten (onverplicht) voorlegt aan de OR en er op grond van artikel 25 WOR geen adviesrecht bestaat, dan bestaat er voor de OR geen mogelijkheid tot het instellen van beroep. Met andere woorden, als de OR op grond van de WOR geen rechten heeft dan worden deze niet verkregen door bovenstaande clausule. Bij twijfel of de wijziging van de SAR statuten onder artikel 25 WOR valt, zal overleg plaatsvinden en zo nodig kan dit ter bemiddeling worden voorgelegd aan de Bedrijfscommissie Markt I.”
2.6
Op 20 maart 2019 heeft [A] advies aan de ondernemingsraad gevraagd over een voorgenomen wijziging van de statuten van Asparagus en de STAK en de vaststelling van de statuten van de op te richten STAK Personeel Asparagus, onder gelijktijdige toezending van de conceptstatuten. Nadien is de adviesaanvraag mondeling uitgebreid met een verzoek om advies over de voorgenomen wijziging van de statuten van Limgroup. In de adviesaanvraag staat onder meer opgenomen:
“U wordt verzocht te adviseren over het voorgenomen besluit tot invoering van nieuwe statuten van Asparagus Beheer B.V., STAK Personeel Asparagus en STAK Asparagus voor zover dit valt onder de onderwerpen van het adviesrecht van artikel 25 en 30 WOR.”
Daarnaast bevat de adviesaanvraag een toelichting op de wijzigingen.
2.7
Onderdeel van de voorgestelde wijziging is de invoering van een raad van commissarissen op het niveau van Asparagus. Artikel 22 van de conceptstatuten van Asparagus luidt voor zover relevant:
“1. De vennootschap heeft een raad van commissarissen bestaande uit (…) drie (3) commissarissen, waarvan twee (2) onafhankelijke leden die geen banden hebben met de Coöperatieve Telersvereniging Zuidoost-Nederland U.A. (ZON) of de Limburgse Land- en Tuinbouw Bond-Belangenbehartiging (LLTB) of vijf (5) commissarissen, waarvan drie (3) onafhankelijke leden die geen banden hebben met ZON of LLTB. (…)
(…)
4. De commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen op basis van een door de raad van commissarissen opgestelde profielschets. De commissarissen mogen geen lid zijn van het bestuur van Stichting Administratiekantoor Asparagus of Stichting Agrarisch Limburg. (…)”
2.8
Bij e-mail van 22 maart 2019 heeft de ondernemingsraad [A] verzocht de motieven voor het aanpassen van de statuten kenbaar te maken. Bij brief van 25 maart 2019 heeft [A] de motieven toegelicht:
“• De statuten waren verouderd;
• De noodzaak voor het invoeren van een raad van commissarissen (RvC) vereist op grond van de structuurwet die in 2020 van toepassing wordt voor Limgroup.
•
De wens om de invloed van de directie op het benoemen van zijn toezichthouders te verwijderen.
De wens om de invloed van de directie op het benoemen van zijn toezichthouders te verwijderen.
•
Een vijandige overname te voorkomen.
Een vijandige overname te voorkomen.
•
Toekomstbestendigheid voor Limgroup.”
Toekomstbestendigheid voor Limgroup.”
2.9
Op 28 maart 2019 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de ondernemingsraad en [A] , waarbij de statutenwijzigingen zijn besproken.
2.1
Op 4 april 2019 heeft een vervolgoverleg plaatsgevonden, waarbij de betrokken notaris telefonisch beschikbaar was. Voorafgaand aan dit overleg heeft de ondernemingsraad op 2 april 2019 schriftelijk 96 vragen/opmerkingen ingediend. Na dit overleg zijn de conceptstatuten op punten aangepast, waarbij artikel 22 van de conceptstatuten (zie 2.7) ongewijzigd is gebleven. Op 5 april 2019 zijn de gewijzigde conceptstatuten aan de ondernemingsraad toegezonden, met het verzoek uiterlijk 12 april 2019 advies uit te brengen.
2.11
Bij e-mail van 5 april 2019 heeft de ondernemingsraad aan [A] een aanvullende vraag gesteld:
“(…) Vele vragen van ons zijn beantwoord.
Een wat ons betreft wezenlijke vraag, blijkt echter onbeantwoord te zijn gebleven. Wij verzoeken u vriendelijk om hier alsnog een toelichting op te geven, nu zulks voor ons van wezenlijk belang is voor het advies dat wij zullen verstrekken.
Op de vraag waarom de ZON en LLTB vertegenwoordigd moest zijn in de Raad van Commissarissen, is het antwoord gegeven dat de ZON en LLTB gelijkwaardig vertegenwoordigd moest worden. Waarom de ZON en LLTB überhaupt moeten zijn vertegenwoordigd in de Raad van Commissarissen is niet toegelicht. Graag zouden wij willen vernemen waarom de LLTB en ZON moeten worden vertegenwoordigd binnen de onderneming. De LLTB heeft in het verleden in memo op laten stellen over hoe decertificering van de aandelen van Asparagus Beheer B.V. te bewerkstelligen en de ZON heeft thans een onzekere financiële situatie en een teruggang in aantal leden, waardoor niet valt in te zien waarom deze organisaties enige (meer) invloed zou moeten krijgen binnen de onderneming.”
2.12
Op diezelfde dag heeft [A] deze vraag als volgt beantwoord:
“De toezicht- en advies functie van de SAR gaat over in de RvC. De SAL heeft nu één bestuurder in de SAR. Vanuit het perspectief van ZON en LLTB hebben deze een vertegenwoordiger als bestuurder via de SAL in de SAR. Dit is bestuurder A. Deze positie wil de SAL ze niet opgeven in de RvC. De meerderheid (2) van de 3 SAR bestuurders zijn onafhankelijk van de ZON en LLTB. Dat is ook zo het geval in de RvC straks. Met evenredige vertegenwoordiging (SAA benoemd) kom je uit op een RvC uit van vijf commissarissen. Limgroup draagt de kosten van drie commissarissen zoals ook nu het geval is voor de SAR.
De aandeelhouders functie (stemrecht) gaat naar de SAA, die bestaat uit drie bestuurders voorgedragen door de LLTB en drie voorgedragen door de ZON. De RvC heeft ook een zodanig stemrecht dat voor de belangrijkste besluiten unaniem moet worden ingestemd met de SAA en voor de andere besluiten met meerderheid wordt ingestemd zonder SAA.
Een aantal bijzondere besluiten van de SAR met instemming SAL komen nu zelfs binnen de onderneming te liggen, wat de slagvaardigheid en onafhankelijkheid bevorderd.
Kansberekening om onafhankelijke commissarissen over te halen is m.i. niet aan de orde. Indien het ondernemingsbelang niet gediend wordt, kunnen er maatregelen genomen worden.
Overigens is het zo en blijft het zo, dat bij een eventuele decertificering (als het personeel daarmee instemt in de toekomst) de aandelen niet ten goede komen van LLTB en ZON maar naar de SAL gaan, die de bekende ideële doelstelling voor de regio heeft.”
2.13
Bij e-mail van 12 april 2019 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in:
“Al met al staat de OR positief tegenover de voorgestelde statutenwijzigingen maar heeft het nog wel enkele kritiekpunten. De OR adviseert daarom positief mits,
1.
de RvC gaat bestaan uit enkel onafhankelijke commissarissen (zonder banden met de LLTB of de ZON);
de RvC gaat bestaan uit enkel onafhankelijke commissarissen (zonder banden met de LLTB of de ZON);
2.
de ontbinding van de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen ook goedgekeurd dient te worden door de certificaathouders;
de ontbinding van de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen ook goedgekeurd dient te worden door de certificaathouders;
3.
a. (…)
a. (…)
b. de verkoop en/of bezwaring van specifiek de kwekersrechten en ouderlijnen ook nog moeten worden goedgekeurd door de certificaathouders;
(…)
5. het besluit tot beëindiging of overdracht van een dochteronderneming unaniem wordt goedgekeurd door zowel de RvC en de SAA;
(…)”
2.14
Bij e-mail van 24 april 2019 heeft [A] het besluit aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. Daarbij heeft [A] de ondernemingsraad geïnformeerd dat van de elf voorgestelde punten er vier niet worden overgenomen:
“1. De RvC zal bestaan uit 5 commissarissen, waarvan er 3 onafhankelijk zijn. Bij aanvang kan de RvC uit 3 commissarissen bestaan, in welk geval er 2 onafhankelijk dienen te zijn. De onafhankelijke commissarissen vormen daardoor altijd de meerderheid binnen de RvC. De ZON en LLTB achten zich verder onvoldoende vertegenwoordigd bij een RvC die enkel uit onafhankelijke commissarissen bestaat. Bovendien beschikken de ZON en LLTB over waardevolle kennis en expertise, hetgeen van belang wordt geacht in het kader van de adviserende rol van de RvC. Uw advies wordt daarom niet overgenomen.
2.
Ontbinding van een vennootschap om verkoop van de bedrijfsactiviteiten mogelijk te maken is zeer ongebruikelijk, omdat een ontbinding uitgaat van staking van de bedrijfsactiviteiten en vereffening van de activa van de ontbonden vennootschap. In geval van een ontbinding van Asparagus Beheer B.V. zou dit betekenen dat de aandelen in Limgroup B.V. in het kader van de vereffening verkocht dienen te worden. In het kader van een ontbinding van Limgroup B.V. zou dit betekenen dat de activa van Limgroup B.V. in het kader van de vereffening verkocht dienen te worden. In beide gevallen vallen deze besluiten daarmee onder het bereik van artikel 20 lid 2 sub a van de statuten van Asparagus Beheer B.V. en is goedkeuring van STAK Personeel Asparagus vereist. Om een lichtvaardig besluit tot ontbinding van Asparagus Beheer B.V. te voorkomen, zijn voorts diverse waarborgen opgenomen in de statuten Asparagus Beheer B.V.
Ontbinding van een vennootschap om verkoop van de bedrijfsactiviteiten mogelijk te maken is zeer ongebruikelijk, omdat een ontbinding uitgaat van staking van de bedrijfsactiviteiten en vereffening van de activa van de ontbonden vennootschap. In geval van een ontbinding van Asparagus Beheer B.V. zou dit betekenen dat de aandelen in Limgroup B.V. in het kader van de vereffening verkocht dienen te worden. In het kader van een ontbinding van Limgroup B.V. zou dit betekenen dat de activa van Limgroup B.V. in het kader van de vereffening verkocht dienen te worden. In beide gevallen vallen deze besluiten daarmee onder het bereik van artikel 20 lid 2 sub a van de statuten van Asparagus Beheer B.V. en is goedkeuring van STAK Personeel Asparagus vereist. Om een lichtvaardig besluit tot ontbinding van Asparagus Beheer B.V. te voorkomen, zijn voorts diverse waarborgen opgenomen in de statuten Asparagus Beheer B.V.
De ontbinding van Asparagus Beheer B.V. vergt een aandeelhoudersbesluit. STAK Asparagus, alsmede medeaandeelhouder, kan alleen voor ontbinding stemmen indien alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn – zonder dat in het bestuur een vacature bestaat – en zij unaniem voor de ontbinding zijn. STAK Personeel Asparagus zal als medeaandeelhouder van Asparagus Beheer B.V. eveneens bij de besluitvorming betrokken worden. Zij heeft dus wel degelijk zeggenschap met betrekking tot dit besluit echter zonder doorslaggevende zeggenschap. Een extra waarborg bestaat eruit dat de RvC voorafgaande unanieme goedkeuring dient te hebben verleend voor het besluit tot ontbinding.
Voor wat betreft een besluit tot ontbinding van Limgroup is opgenomen dat het uitoefenen van stemrecht op door Asparagus Beheer B.V. gehouden aandelen in haar dochtermaatschappij Limgroup B.V. met betrekking tot besluiten tot statutenwijzigingen en ontbinding van Limgroup B.V. eveneens is onderworpen aan goedkeuring van de RvC.
Bovenstaande waarborgen worden voldoende geacht, te meer omdat een besluit tot ontbinding geen gebruikelijke verkoopmodaliteit is. Uw advies wordt niet overgenomen.
3.
a. (…)
a. (…)
b. Goedkeuring door certificaathouders bij verkoop en/of bezwaring van de kwekersrechten en ouderlijnen: dit advies wordt niet overgenomen. Unanieme goedkeuring van SAA en RvC bij de verkoop en/of bezwaring van intellectuele eigendomsrechten wordt geacht te volstaan. Uw advies wordt om deze reden niet overgenomen.
(…)
5. De besluiten tot overdracht of beëindiging van een dochteronderneming zijn hierboven reeds besproken. Zoals aangegeven worden de waarborgen zoals opgenomen in de huidige concept statuten voldoende geacht.”
2.15
Bij e-mail van 20 mei 2019 heeft de ondernemingsraad [A] gevraagd terug te komen op het besluit een raad van commissarissen aan te stellen van vijf leden met daarin twee van ZON of LLTB afhankelijke personen.
2.16
Op diezelfde dag heeft [A] de ondernemingsraad per e-mail bericht dat hij het verzoek zal voorleggen aan de STAK en SAL. Een dag later heeft [A] de ondernemingsraad bericht dat niet zal worden teruggekomen op het genomen besluit.
2.17
Op 27 mei 2019 zijn de statuten van SAL, de STAK, Asparagus en Limgroup gewijzigd.
3.De gronden van de beslissing
3.1
De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Limgroup c.s. hebben het advies van de ondernemingsraad om een volledig onafhankelijke raad van commissarissen in te stellen niet overgenomen. Limgroup c.s. hebben ervoor gekozen om in de statuten van Asparagus op te nemen dat één van de drie of twee van de vijf commissarissen banden mogen hebben met ZON of LLTB. De motivering die Limgroup c.s. hiervoor hebben gegeven, inhoudende dat ZON en LLTB zich anders onvoldoende vertegenwoordigd achten, acht de ondernemingsraad niet opwegen tegen het algemene ondernemersbelang. Daarbij hebben ZON en LLTB al voldoende macht, doordat zij de bestuurders van de STAK benoemen en de bestuurders van SAL op voordracht van ZON en LLTB worden benoemd. De macht van ZON en LLTB wordt met de wijzigingen vergroot, wat niet in het belang van Limgroup c.s. is. Vanaf 2020 is het structuurregime van toepassing op Limgroup c.s. Een verplichting die uit het structuurregime voortvloeit is dat een raad van commissarissen moet worden ingesteld die voldoende onafhankelijk is. Vanwege de grote invloed van ZON en LLTB kunnen commissarissen die banden met ZON of LLTB hebben niet vrij en zonder last besluiten en stemmen. De Nederlandse Corporate Governance Code heeft een reflexwerking op niet beursgenoteerde vennootschappen en de statutaire bepalingen met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen voldoet niet aan deze code. Met betrekking tot de overige adviezen van de ondernemingsraad die in de gewijzigde statuten door Limgroup c.s. niet zijn overgenomen, meent de ondernemingsraad dat Limgroup c.s. (onvoldoende) hebben toegelicht waarom deze door de ondernemingsraad aangedragen waarborgen, die passen bij de door [A] genoemde motieven voor de statutenwijzigingen, niet zijn overgenomen, waardoor onvoldoende is gekeken naar het ondernemersbelang. Ook hebben Limgroup c.s. in strijd gehandeld met de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 (zie 2.5), doordat een dubbele bestuurdersrol binnen het concern in de statuten niet (volledig) is uitgesloten. Dit komt de onderneming niet ten goede.
3.2
Limgroup c.s. hebben verweer gevoerd. Dat verweer houdt onder meer in dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is, nu geen sprake is van een besluit van de ondernemer zoals bedoeld in artikel 25 WOR. De ondernemingsraad is enkel op het niveau van Limgroup ingesteld, terwijl zijn bezwaren zich richten tegen een besluit van de algemene vergadering van Asparagus. Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 maakt dit niet anders, nu met dit artikel het adviesrecht van artikel 25 WOR niet verruimd wordt. Ook kan het door de STAK genomen besluit niet worden toegerekend aan Limgroup en evenmin is sprake van medeondernemerschap. Limgroup c.s. hebben voorts gesteld dat zij in redelijkheid tot het genomen besluit konden komen. Er is sprake van evenwichtige statuten, waarmee een aanzienlijke verbetering van de governance is bereikt. De adviezen van de ondernemingsraad zijn grotendeels overgenomen. Waar de adviezen niet zijn overgenomen is dat gebeurd na een zorgvuldige afweging van de belangen. Daarbij speelt een rol dat het bestuur van SAL alleen dan zijn medewerking aan de wijzigingen zou verlenen, indien er voor leden van ZON en LLTB een zekere ruimte bestaat om zitting te nemen in de raad van commissarissen. De onafhankelijkheid van de raad van commissarissen is gewaarborgd, doordat de meerderheid van de commissarissen geen banden mag hebben met ZON of LLTB. Bovendien geldt dat door de invoering van de raad van commissarissen de STAK, en daarmee ook ZON en LLTB, juist minder invloed heeft gekregen op Asparagus en Limgroup. Ook voor het overige bieden de statuten voldoende waarborgen. Dat de vaststellingsovereenkomst niet is nageleefd, is onjuist. Een dubbele rol als bestuurder is uitgesloten in de gewijzigde statuten van de STAK, hetgeen de ondernemingsraad ook onderkent in zijn verzoekschrift.
3.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.4
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad geldt dat Limgroup c.s. advies gevraagd hebben over het besluit tot invoering van nieuwe statuten bij Asparagus, STAK Personeel Asparagus en de STAK
voor zover dit valt onder de onderwerpen van het adviesrecht van artikel 25 en 30 WOR(zie 2.6). Limgroup c.s. hebben zich – op zichzelf terecht – op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad alleen is ingesteld op het niveau van Limgroup, zodat alleen daar een wettelijk adviesrecht geldt. De Ondernemingskamer constateert echter dat aan de ondernemingsraad in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 (op de voet van artikel 32 lid 2 WOR) een adviesrecht is toegekend ten aanzien van statutenwijzigingen binnen Limgroup en Asparagus (zie 2.5). De door Limgroup c.s. verdedigde uitleg van dit artikel, inhoudende dat geen verruiming van de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad bedoeld is en dat aan de ondernemingsraad geen mogelijkheid tot beroep wordt geboden, acht de Ondernemingskamer voor wat betreft de statutenwijzigingen van Limgroup en Asparagus niet in overeenstemming met de betekenis die de ondernemingsraad redelijkerwijs aan de vaststellingsovereenkomst mocht hechten. De in artikel 4 genoemde beperking van het advies- en beroepsrecht is immers uitdrukkelijk gekoppeld aan een wijziging van de statuten van SAR (thans STAK). De ondernemingsraad is dan ook bevoegd het onderhavige verzoek in te stellen voor zover dit ziet op het besluit tot wijziging van de statuten van Limgroup en Asparagus, waaraan niet afdoet dat de STAK als enig aandeelhouder van Asparagus het bevoegde orgaan van Asparagus is met betrekking tot de wijziging van de statuten van Asparagus. Voor zover het verzoek van de ondernemingsraad ook gericht is op de statutenwijziging van de STAK – bezwaren tegen de wijziging van de statuten van STAK heeft de ondernemingsraad overigens niet aangevoerd –, is hij niet-ontvankelijk, nu uit artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat aan de ondernemingsraad geen mogelijkheid tot het instellen van beroep voor het besluit betreffende de statutenwijziging van SAR (thans de STAK) is toegekend. Het besluit tot wijziging van de statuten van de STAK kan ook niet aan Limgroup of Aparagus worden toegerekend.
voor zover dit valt onder de onderwerpen van het adviesrecht van artikel 25 en 30 WOR(zie 2.6). Limgroup c.s. hebben zich – op zichzelf terecht – op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad alleen is ingesteld op het niveau van Limgroup, zodat alleen daar een wettelijk adviesrecht geldt. De Ondernemingskamer constateert echter dat aan de ondernemingsraad in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 (op de voet van artikel 32 lid 2 WOR) een adviesrecht is toegekend ten aanzien van statutenwijzigingen binnen Limgroup en Asparagus (zie 2.5). De door Limgroup c.s. verdedigde uitleg van dit artikel, inhoudende dat geen verruiming van de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad bedoeld is en dat aan de ondernemingsraad geen mogelijkheid tot beroep wordt geboden, acht de Ondernemingskamer voor wat betreft de statutenwijzigingen van Limgroup en Asparagus niet in overeenstemming met de betekenis die de ondernemingsraad redelijkerwijs aan de vaststellingsovereenkomst mocht hechten. De in artikel 4 genoemde beperking van het advies- en beroepsrecht is immers uitdrukkelijk gekoppeld aan een wijziging van de statuten van SAR (thans STAK). De ondernemingsraad is dan ook bevoegd het onderhavige verzoek in te stellen voor zover dit ziet op het besluit tot wijziging van de statuten van Limgroup en Asparagus, waaraan niet afdoet dat de STAK als enig aandeelhouder van Asparagus het bevoegde orgaan van Asparagus is met betrekking tot de wijziging van de statuten van Asparagus. Voor zover het verzoek van de ondernemingsraad ook gericht is op de statutenwijziging van de STAK – bezwaren tegen de wijziging van de statuten van STAK heeft de ondernemingsraad overigens niet aangevoerd –, is hij niet-ontvankelijk, nu uit artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat aan de ondernemingsraad geen mogelijkheid tot het instellen van beroep voor het besluit betreffende de statutenwijziging van SAR (thans de STAK) is toegekend. Het besluit tot wijziging van de statuten van de STAK kan ook niet aan Limgroup of Aparagus worden toegerekend.
3.5
De ondernemingsraad kan zich met name niet verenigen met artikel 22 lid 1 van de gewijzigde statuten van Asparagus waaruit volgt dat één van de drie of twee van de vijf leden van de raad van commissarissen banden mogen hebben met ZON of LLTB. De klacht van de ondernemingsraad dat Limgroup c.s. in redelijkheid niet tot het opnemen van deze bepaling konden komen slaagt niet. Als uitgangspunt geldt dat de commissarissen hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggenspraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen en dat de raad van commissarissen het vertrouwen behoort te hebben van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen (Kamerstukken II, 28 179, nr. 3, p. 33). Daartoe dient de raad van commissarissen zodanig te zijn samengesteld dat deze in voldoende mate onafhankelijk is ten opzichte van alle bij de vennootschap en met haar verbonden onderneming betrokken belangen. Niet vereist is dat te allen tijde alle commissarissen onafhankelijk zijn. Ook indien een minderheid van de commissarissen afhankelijk is, kan sprake zijn van een voldoende evenwichtige samenstelling. Uit de desbetreffende bepaling in de statuten van Asparagus volgt dat steeds een meerderheid van de commissarissen onafhankelijk is. Limgroup c.s. hebben voldoende gemotiveerd toegelicht waarom de bepaling aldus is opgenomen. Zo hebben zij aangevoerd dat bij de leden van ZON en LLTB branchespecifieke kennis aanwezig is, hetgeen de deskundigheid van de raad van commissarissen kan vergroten. Dat Limgroup c.s. akkoord zijn gegaan met de door ZON en LLTB gestelde voorwaarde voor medewerking aan de statutenwijziging, acht de Ondernemingskamer gelet op de gewenste en bereikte verbetering van de governance niet onredelijk.
3.6
De Ondernemingskamer constateert verder dat, anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld, de invloed ZON en LLTB binnen het concern als gevolg van de statutenwijzigingen niet is toegenomen. Zo geldt dat ZON en LLTB thans rechtstreeks de bestuurders van de STAK benoemen, daar waar die voorheen indirect (via SAL) door ZON en LLTB werden benoemd. Materieel is de invloed van ZON en LLTB op dit punt dan ook ongewijzigd. Daar staat tegenover dat een deel van de bevoegdheden van de algemene vergadering is overgegaan naar de raad van commissarissen, in overeenstemming met het wettelijk structuurregime. Uit artikel 22 lid 4 van de statuten van Asparagus zoals die sinds 27 mei 2019 gelden volgt dat de commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen op basis van een door de raad van commissarissen opgestelde profielschets, zodat ZON en LLTB op de benoeming van de commissarissen slechts beperkte invloed hebben.
3.7
Met betrekking tot de overige niet overgenomen punten heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat Limgroup c.s. niet voldoende duidelijk hebben gemaakt waarom de door de ondernemingsraad voorgestelde extra waarborgen niet zijn overgenomen. De reden dat de adviezen niet zijn overgenomen, is meermalen besproken en toegelicht (zie 2.14). De Ondernemingskamer constateert dat de ondernemingsraad ook op dit punt in ruime mate bij de totstandkoming van de statutenwijziging betrokken is en dat hij daarover steeds voldoende is voorgelicht. Overigens volgt uit artikel 4 lid 9 van de gewijzigde statuten van de STAK dat aan de voorwaarde zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017, inhoudende dat een bestuurder van STAK niet tevens in dienst van Limgroup of Asparagus mag zijn, is voldaan. In het licht daarvan heeft de ondernemingsraad zijn bezwaren onvoldoende toegelicht.
3.8
De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Limgroup c.s. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit hebben kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen. Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of de vermeerdering of aanpassing van het verzoek van de ondernemingsraad toelaatbaar is. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals door Limgroup c.s. verzocht, te bepalen dat de door de ondernemingsraad gemaakte kosten van deze procedure niet ten laste van Limgroup c.s. dienen te komen. Nu over de omvang van de kosten geen verschil van mening bestaat gaat de Ondernemingskamer ervan uit deze op de voet van artikel 22 WOR door de Limgroup c.s. zullen worden gedragen. De ondernemingsraad heeft dan geen belang meer bij een uit te spreken kostenveroordeling.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dat ziet op het besluit tot statutenwijziging van Stichting Administratiekantoor Asparagus;
wijst de verzoeken voor het overige af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2019.