ECLI:NL:GHAMS:2019:388

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.107.147/02

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 437128 / HA ZA 09-2823

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2019

inzake

MERO PROJECTMANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

t e g e n

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. Th.J. Bousie te Amsterdam.

1.Verder verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom Mero en [geïntimeerde] genoemd.

Het hof heeft op 30 januari 2018 een tussenarrest (verder: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen. Per abuis is in het tussenarrest niet vermeld dat – na het aanbrengen van de zaak - bij arrest van 26 juni 2012 een comparitie van partijen is gelast en dat deze op 26 april 2013 is gehouden.

Het bij het tussenarrest gelaste verhoor van de deskundige, J. Prent, heeft op 27 juni 2018 plaatsgevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Uit dat proces-verbaal blijkt dat een op voorhand naar het hof gestuurd aanvullend bericht van de deskundige van 11 juni 2018 deel uitmaakt van de stukken.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

akte na deskundigenverhoor, met een productie, van Mero;
antwoordakte na deskundigenverhoor, met producties, van [geïntimeerde] ;
akte uitlating producties, van Mero.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

In het kader van de beoordeling van de grieven 1 tot en met 6 in principaal appel, die ertoe strekken dat de door de rechtbank afgewezen vordering van Mero van (thans) € 128.100,= alsnog wordt toegewezen, heeft het hof in overweging 3.10.2 van het tussenarrest allereerst overwogen dat het onderschrijft de bij de toenmalige stand van zaken gegeven beslissing van de rechtbank om de vordering (die toen € 128.530,= beliep) af te wijzen op de grond dat Mero onvoldoende concreet inzichtelijk had gemaakt welke werkzaamheden zijn verricht, met opgave van per post bestede uren en materialen, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een aannemingsovereenkomst op regiebasis, alsmede, dat de grieven in zoverre dan ook falen, ongeacht of elke (deel)overweging van de rechtbank die tot deze beslissing heeft geleid, juist moet worden geacht. Vervolgens heeft het hof (onder 3.10.3) overwogen, samengevat, dat Mero zich thans in hoger beroep ter staving van haar vordering beroept op het ingevolge de beschikking van dit hof van 11 februari 2014 uitgebrachte deskundigenbericht van 27 augustus 2014 (verder: het deskundigenbericht), waarin de deskundige, J. Prent (verder: de deskundige), de totale redelijke kosten in de zin van art. 7:752 BW heeft gesteld op € 593.100,=, zodat volgens Mero € 128.100,= (€ 593.100,= minus € 465.000,=) als door [geïntimeerde] te betalen resteert. Gezien het deskundigenbericht, de kritiek daarop van [geïntimeerde] en het in opdracht van laatstgenoemde uitgebrachte rapport van Kode Consult van 15 februari 2017 heeft het hof een verhoor bevolen van de deskundige. Nu dat verhoor heeft plaatsgevonden, kan worden overgegaan tot de beoordeling van de onderhavige vordering van Mero en daarmee van de onderbouwing ervan, het deskundigenbericht.

2.2.

Het hof stelt voorop dat de deskundige in zijn aanvullende bericht van 11 juni 2018 (verder: het aanvullende deskundigenbericht) de totale redelijke kosten in de zin van art. 7:752 lid 1 BW nader heeft vastgesteld op € 584.340,= (in plaats van het aanvankelijk door hem vastgestelde bedrag van € 593.100,=) en dat Mero hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. Dit betekent dat de onderhavige vordering van Mero bij gebreke van een deugdelijke grondslag in ieder geval ten aanzien van het verschil tussen deze beide bedragen, € 8.760,=, zal worden afgewezen en dus hooguit tot een bedrag van € 119.340,= kan worden toegewezen.

2.3.1.

De deskundige heeft in het deskundigenbericht onder meer het volgende vermeld:

“Mero heeft de tweede, derde etage en de voorbereiding voor het dakterras uitgevoerd zoals besproken in zijn offerte. Opdrachtgever[ [geïntimeerde] ; hof]
melde toen de schouw werd uitgevoerd dat de begane grond en de eerste etage niet in zijn geheel zijn afgebouwd door Mero. Soste Nuto[de deskundige; hof]
heeft (…) de advocaat van de Hr. [geïntimeerde] gevraagd of de foto s en de facturen van de aannemer(s) overlegd konden worden i.v.m. het feit dat er dan inzage in de kosten van de afbouw van deze twee etage gedaan kon worden. Soste Nuto heeft een overzicht ontvangen van de betaalde facturen welke door de Hr. [geïntimeerde][aan die andere aannemers; hof]
betaald zijn. Hierin zouden facturen zitten welke contractueel door Mero uitgevoerd zouden moeten zijn ik noem dit “Kosten dubbel telling met Mero”. (…) Facturen welke eventueel in het contract van Mero moeten zitten, maar die niet door mij zijn te controleren dit noem ik “zou dubbel telling kunnen zijn”.

In bijlage 10 van het deskundigenbericht stelt de deskundige voormelde posten op € 15.925,= respectievelijk € 179.664,99.

2.3.2.

Het proces-verbaal van het deskundigenverhoor houdt onder meer het volgende in:

“(…) Vast staat dat [geïntimeerde] betalingen heeft gedaan aan anderen voor werkzaamheden die zijn verricht in het pand. Er zijn ook posten waarvan u zegt dat het zou kunnen dat dat bedrag door hem zowel aan derden als aan Mero is voldaan. Wat bedoelt u met “het zou kunnen”?

J. Prent:Sommige dingen waren voor mij niet zichtbaar en dan heb ik het onder het kopje “zou kunnen” gebracht. Daarmee bedoel ik niet dat [geïntimeerde] daarvoor extra heeft betaald, maar dat die werkzaamheden voor mij niet controleerbaar zijn. Dat er dubbeltellingen zouden kunnen zijn heb ik alleen afgeleid uit facturen. In het bedrag van € 584.000,- zijn geen dubbeltellingen opgenomen. Werkzaamheden die zijn aangemerkt als “zou kunnen” zijn in ieder geval ook door Mero gedaan. Ik heb het opgemerkt maar er in mijn begroting niets mee gedaan.”

2.3.3.

Uitgangspunt van voormelde bedragen van € 15.925,= en € 179.664,99 is, zoals staat vermeld in de onder 2.3.1 geciteerde passage uit het deskundigenbericht, dat het hier gaat om door [geïntimeerde] aan derden betaalde facturen ter zake van werkzaamheden die door Mero zouden worden uitgevoerd respectievelijk eventueel (maar door de deskundige niet controleerbaar) door Mero zouden worden uitgevoerd. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] deze bedragen aan derden heeft betaald voor werkzaamheden die deze derden niet hebben verricht. In het licht daarvan kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden aanvaard de opvatting van de deskundige dat die door [geïntimeerde] aan derden betaalde werkzaamheden in ieder geval ook door Mero zijn gedaan. Immers, in beginsel niet valt in te zien waarom werkzaamheden meerdere keren zouden moeten worden verricht. Omdat de deskundige zijn begroting heeft opgesteld op basis van de offerte van Mero moet ervan worden uitgegaan – anders dan de deskundige ter zitting heeft verklaard – dat aldus in die begroting bedragen zijn opgenomen voor werkzaamheden die Mero niet heeft verricht, in ieder geval tot een bedrag van € 15.925,=, maar mogelijk tot een bedrag van (€ 15.925,= plus € 179.664,99 is) € 195.589,99.

2.3.4.

Reeds hierom heeft Mero haar stelling dat zij nog een bedrag van (lees:) € 119.340,= van [geïntimeerde] te goed heeft onvoldoende gestaafd, reden waarom deze vordering terecht is afgewezen. Hierbij neemt het hof nog in aanmerking dat het geen aanleiding ziet een andere deskundige “de becijfering nog eens uit te [laten] voeren”, zoals Mero in haar akte na deskundigenbericht heeft betoogd. Het deskundigenbericht is immers niet opgesteld omdat het hof dit in verband met de beoordeling van de zaak noodzakelijk achtte maar omdat Mero dit bij verzoekschrift had gevraagd. Voor zover Mero zich in haar akte na deskundigenverhoor subsidiair erop heeft beroepen dat haar vordering moet worden toegewezen als schadevergoeding, gebaseerd op het door [geïntimeerde] voortijdig verbreken van de aanneemovereenkomst, oordeelt het hof dat het hier gaat om een tardief voorgedragen grondslag van de vordering, waaraan dient te worden voorbijgegaan.

2.3.5.

Voorts overweegt het hof (mogelijk ten overvloede) het volgende. De in de eindbeschikking van 11 februari 2014 gestelde vraag III (te kennen uit overweging 2.10 van de tussenbeschikking van 7 mei 2013, verder: vraag III) luidt, voor zover van belang:

“Kunt u (…) calculeren van wat de (…) door de opdrachtgever aan Mero verschuldigde redelijke vergoeding zou zijn, wanneer bij de bepaling daarvan ook zo goed mogelijk rekening wordt gehouden met de door de aannemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen althans de voor de verrichte werkzaamheden in de markt gangbare prijzen? (…)”

Vaststaat, enerzijds, dat partijen een uurloon van € 26,50 (exclusief btw) zijn overeengekomen, anderzijds, dat de deskundige in zijn bericht is uitgegaan van een uurloon van € 37,50 (exclusief btw) als de volgens hem destijds geldende (door een andere aannemer dan Mero te berekenen) marktconforme prijs. De deskundige heeft tijdens het verhoor verklaard vraag III zo te hebben begrepen.

2.3.6.

Art. 7:752 lid 1 BW luidt, voor zover van belang:

“Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen (…)”

Gezien de omstandigheden dat i) (blijkens overweging 2.5 van genoemde tussenbeschikking) Mero zich in de procedure die heeft geleid tot de benoeming van de deskundige heeft beroepen op art. 7:752 lid 1 BW en ii) vraag III vóór de passage die begint met “althans” onmiskenbaar aansluit bij deze wetsbepaling, kon de deskundige vraag III in redelijkheid niet opvatten, zoals hij heeft gedaan, maar had hij zijn bericht (primair) moeten opstellen op basis van de door Mero gewoonlijk bedongen prijzen. De taalkundige exegese die Mero in haar akte na deskundigenverhoor ten aanzien van het woord “althans” ten beste geeft is in het licht hiervan – minst genomen – te beperkt. Denkbaar was geweest dat de deskundige gemotiveerd zou hebben geoordeeld dat een berekening van de redelijke prijs in de zin van art. 7:752 lid 1 BW in dit geval niet kon plaatsvinden op basis van de gewoonlijk door Mero bedongen prijzen (meer concreet: het door Mero gewoonlijk bedongen uurloon) en om die reden zou zijn uitgegaan van de destijds geldende marktconforme prijzen (meer concreet: het destijds geldende marktconforme uurloon), maar dat heeft hij niet gedaan.

2.3.7.

In haar akte na deskundigenverhoor heeft Mero betoogd, kort gezegd, dat het bedrag van € 26,50 niet het door haar ten tijde van de overeenkomst gewoonlijk bedongen uurloon was. Echter, nu partijen dit uurloon zijn overeengekomen, valt niet in te zien waarom de deskundige bij de vaststelling van de redelijke prijs in de zin van art. 7:752 lid 1 BW van een ander uurloon had moeten uitgaan. Om dezelfde reden bestaat er geen goede reden voor dat de deskundige in zijn begroting is uitgegaan van opslagen van 6%, 2% en 0,3% voor respectievelijk overheadkosten, winst en risico en CAR-verzekering. Uit de overeenkomst blijkt immers niet dat partijen de vergoeding van dergelijke kosten door [geïntimeerde] zijn overeengekomen.

2.3.8.

Voegt het hof bij dit onjuiste uitgangspunt van het deskundigbericht de tussen partijen gevoerde discussie ten aanzien van de door de deskundige begrote kosten voor het sloopwerk ter grootte van € 23.320,= en het door de deskundige niet in mindering brengen van bedragen van € 36.733,05 en € 15.000,= wegens door Mero niet uitgevoerde werkzaamheden respectievelijk herstelkosten vanwege door Mero niet goed uitgevoerde werkzaamheden, ten aanzien van welke drie posten het hof niet met voldoende zekerheid kan oordelen dat het gelijk hier aan de zijde van de deskundige is, dan moet ook overigens de conclusie zijn dat het deskundigenbericht de vordering van Mero onvoldoende ondersteunt, zodat deze vordering – bij gebreke van een deugdelijke grondslag – moet worden afgewezen.

2.3.9.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 in principaal appel falen.

2.4.

Uit het voorgaande volgt dat ook
grief 8 in principaal appel, die is gericht tegen de kostenveroordeling van Mero in reconventie, geen succes heeft. Anders dan Mero in de toelichting op deze grief nog betoogt, bestaat evenmin aanleiding [geïntimeerde] te belasten met de kosten van het (voorlopig) deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en het deskundigenverhoor. Het hof zal daarom bepalen dat deze kosten voor rekening van Mero komen.

2.5.

Het hof zal ook de door [geïntimeerde] in incidenteel appel ingestelde vordering van € 103.302,81 wegens onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking afwijzen. [geïntimeerde] heeft zich ter adstructie van deze vordering weliswaar beroepen op het rapport van Kode Consult van 17 februari 2017 (voor de berekening van de vordering verwijst het hof naar overweging 3.9.5 van het tussenarrest), maar niet alleen is Mero bij de totstandkoming van dit rapport niet betrokken geweest, zij heeft het bovendien gemotiveerd betwist, welke betwisting [geïntimeerde] , hoewel nog aan het woord geweest, onweersproken heeft gelaten. Ten slotte meldt dit rapport (zelf) dat op basis van de beschikbare gegevens geen nauwkeurige berekening kan worden gemaakt van de waarde van het uitgevoerde werk maar dat daarvan (slechts) “een globale maar redelijke inschatting” wordt gemaakt. Een dergelijke inschatting acht het hof onvoldoende om met voldoende zekerheid te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] Mero te veel heeft betaald.

2.6.

Gezien het voorgaande heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij een behandeling van de
grieven 5 en 6 in incidenteel appel.

2.7.

Grief 9 in incidenteel appelis gericht tegen de overwegingen 2.10, 2.11 en 2.14 van het bestreden vonnis en houdt in dat de rechtbank ten onrechte de door [geïntimeerde] ten laste van Mero gelegde beslagen heeft opgeheven en voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Mero als gevolg van die beslagen heeft geleden, nader op te maken bij staat. Omdat uit al het voorgaande is gebleken dat [geïntimeerde] geen vordering op Mero heeft, zijn deze beslissingen van de rechtbank – en de gronden waarop zij berusten – juist. De grief faalt dus.

2.8.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat moet worden afgewezen de vordering als vervat in § 267, sub b, van de memorie van antwoord/grieven, welke vordering strekt tot een verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] gelegde beslagen rechtmatig waren, althans dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is jegens Mero voor de schade zoals die is vastgesteld bij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2016 in de op basis van het bestreden vonnis tussen partijen gevoerde schadestaatprocedure.

2.9.

De conclusie is dat de grieven over en weer falen. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom verworpen. Dit alles betekent dat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal worden bekrachtigd en dat de voor het eerst in appel door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. Als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij zal Mero worden veroordeeld in de kosten van het principale appel en [geïntimeerde] in die van het incidentele appel.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2011, waarvan beroep, wat betreft zowel de conventie als de reconventie;

wijst de voor het eerst in appel door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen af;

bepaalt dat de kosten van het (voorlopig) deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en het deskundigenverhoor voor rekening van Mero komen;

verwijst Mero in de kosten van het principale appel, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 666,= voor verschotten en € 11.063,50 voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 157,= voor nasalaris en met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot de voldoening;

verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van Mero gevallen en tot op heden begroot op € 5.531,75 voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 157,= voor nasalaris en met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot de voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en E.P. Stolp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2019.