Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.260.236/01 SKG
zaaknummer rechtbank : C/15/288122/KG ZA 19-289
arrest van de meervoudige familiekamer van 22 oktober 2019
inzake
[de vrouw] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
eisende partij in het incident,
advocaat: mr. Y.A.R. Seen te Noord-Scharwoude,
tegen
[de man] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
verwerende partij in het incident,
advocaat: mr. C.P.M. Engels te Heerhugowaard.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 27 mei 2019 in hoger beroep gekomen van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 21 mei 2019 (hierna te noemen: de bestreden uitspraak), in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven alsmede een incidentele vordering, met daarbij producties.
1.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, alsmede antwoord in het incident, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
1.3
De vrouw heeft gevorderd dat het hof:
- in het incident, uitvoerbaar bij voorraad, de schorsing beveelt van de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak,
- in de hoofdzaak de bestreden uitspraak zal vernietigen en de vrouw alsnog verlof zal verlenen om de beschikkingen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 13 november 2017, 1 maart 2018 en 25 juli 2018 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang (en deze beschikkingen daartoe uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren), teneinde de man in gijzeling te doen stellen totdat het bedrag van € 16.400,07 is voldaan, dit bedrag te vermeerderen met alle op de dag van het te wijzen (naar het hof begrijpt) arrest vervallen en nog niet betaalde termijnen, evenals de gevallen en nog te vallen kosten en de wettelijke rente daarin begrepen,
- met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen alle kosten die op de tenuitvoerlegging van dit (naar het hof begrijpt) arrest vallen, waaronder en niet uitsluitend ook de kosten die zien op de lijfsdwang,
- de man alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel deze zal afwijzen.
1.4
De man heeft geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van de vrouw in de hoofdzaak en in de incidentele vordering, met bekrachtiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van hetgeen onder 3.7, 3.8 en 3.9 is beslist en toewijzing van de vorderingen van de man in eerste aanleg, alsmede tot schorsing van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 25 juli 2018 althans opschorting van de daarin opgelegde onderhoudsverplichtingen van de man, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten van beide instanties.
Bij akte heeft de man zijn vordering gewijzigd in die zin dat (naar het hof begrijpt) waar door de bestreden uitspraak de beschikking van 25 juli 2018 is gewijzigd door de man wordt gevorderd dat het arrest (het hof leest: de beschikking) van het hof van 30 juli 2019 wordt gewijzigd, zodat wordt bepaald dat de (reguliere) zorgregeling met de man zoveel eerder aanvangt en zoveel langer duurt opdat [de minderjarige] via school wisselt tussen de ouders.
1.5
De vrouw concludeert tot niet ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van de man, met veroordeling van de man in de kosten van beide procedures.
1.6
Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 augustus 2019 doen bepleiten, de vrouw door mr. Seen voornoemd, en de man door mr. Engels voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. Engels heeft de punten 6, 11, 14 tot en met 16 en 32 van haar pleitnotities niet en de punten 7 en 9 deels voorgedragen.
1.7
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in de bestreden uitspraak onder 1 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Door de inschrijving op 12 november 2018 in de registers van de burgerlijke stand van de – in zoverre niet bestreden – echtscheidingsbeschikking van 25 juli 2018 van de rechtbank Noord-Holland (hierna te noemen: de rechtbank), is het huwelijk van partijen, gesloten [in] 2013 in [gemeente] , ontbonden. Uit dat huwelijk is [de minderjarige] geboren [in] 2014. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
2.3
Naast [de minderjarige] heeft de vrouw nog drie andere kinderen uit eerdere huwelijken.
2.4
[de minderjarige] lijdt aan tubereuze sclerose (TSC2) en polycystic kidney disease (PKD1). Dat is een zeldzame combinatie van twee genetische ziekten. PKD1 leidt tot veel niertumoren en uiteindelijk tot het stoppen van de nierfunctie. TSC2 leidt tot tumorgroei in de hersenen, hart, nieren, longen, huid en botten. Daarnaast heeft [de minderjarige] hydrocefalus (een waterhoofd). Sinds kort kan [de minderjarige] praten, eerder communiceerde hij slechts door middel van gebarentaal. [de minderjarige] functioneert cognitief op het niveau van een driejarige.
2.5
Bij beschikking van 1 november 2017 heeft de rechtbank [de minderjarige] ambtshalve voorlopig onder toezicht gesteld van De Jeugd- en Gezinsbeschermers (hierna te noemen: de GI) tot 1 februari 2018.
2.6
Bij beschikking van de rechtbank van 16 november 2017 is bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat en voor zover hier van belang) bepaald dat:
- [de minderjarige] wordt toevertrouwd aan de vrouw;
- een zorgregeling geldt waarbij [de minderjarige] eens in de twee weken een weekend bij de man verblijft van zaterdag 09.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) van € 599,- per maand, dient te voldoen.
2.7
Bij beschikking van de rechtbank van 13 december 2017 is de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad) verzocht onderzoek te doen en advies uit te brengen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en over welke zorgregeling in zijn belang is, een en ander in aanvulling op de reeds bij beschikking van 1 november 2017 aan de raad gegeven opdracht om onderzoek te doen naar de noodzaak van een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] .
2.8
Op 15 januari 2018 heeft de vader van de man geprobeerd de vrouw van het leven te beroven. De vrouw is naar aanleiding hiervan opgenomen in het ziekenhuis. De vader van de man is op 2 augustus 2018 wegens poging tot moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren.
2.9
Bij beschikking van de rechtbank van 16 januari 2018 is een machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] bij zijn vader verleend met ingang van 16 januari 2018.
2.1
Op 22 januari 2018 is [de minderjarige] teruggeplaatst bij de vrouw na haar ontslag uit het ziekenhuis.
2.11
Bij beschikking van de rechtbank van 19 januari 2018 is, naar aanleiding van een verzoek en rapport van de raad, [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI tot 19 januari 2019. Nadien is de ondertoezichtstelling telkens verlengd; deze maatregel is ook thans nog van kracht.
2.12
Bij beschikking van de rechtbank van 1 maart 2018 is met wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van 16 november 2017 (samengevat), onder meer:
- een nadere invulling van de zorgregeling bepaald,
- bepaald dat de man aan de vrouw, naast de kinderalimentatie voor [de minderjarige] van geïndexeerd € 608,- per maand, een partnerbijdrage (hierna ook: partneralimentatie) dient te voldoen van € 52,- bruto per maand.
2.13
De raad heeft op 28 maart 2018 een rapport uitgebracht, waarin de raad de rechtbank adviseert om de hoofverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw te bepalen en een zorgregeling vast te stellen, waarbij [de minderjarige] om de veertien dagen een weekend bij de man verblijft.
2.14
Bij de beschikking van de rechtbank van 25 juli 2018 heeft de rechtbank niet alleen de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, maar ook de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw bepaald, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, het voortgezet gebruik van de echtelijke woning aan de man toegekend en een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 588,00 per maand bepaald met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking alsmede een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage als uitkering tot levensonderhoud van € 1.325,00 bruto per maand. De beslissing over het gezag is aangehouden in afwachting van een nader onderzoek door de raad. Voorts is de beslissing over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden.
De man is in hoger beroep gekomen van een deel van deze beslissing. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.15
Bij brief aan de rechtbank van 10 april 2019 heeft de raad het verzoek tot onderzoek aan de rechtbank teruggegeven
.Tot op heden heeft de rechtbank de beslissing inzake het gezag over [de minderjarige] pro forma aangehouden.
.Tot op heden heeft de rechtbank de beslissing inzake het gezag over [de minderjarige] pro forma aangehouden.
2.16
Bij beschikking van dit hof van 30 juli 2019 heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de onder 2.14 genoemde beschikking voor zover het de (reguliere) zorgregeling betreft vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende als volgt beslist:
(…) stelt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [de minderjarige] aldus vast dat [de minderjarige] bij de man verblijft in de oneven weken, dus eenmaal per twee weken, van donderdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend naar school. Wanneer [de minderjarige] geen school heeft op donderdag, vindt de overdracht plaats op donderdag om 14.30 uur door een onafhankelijke derde op een neutrale plek;
bekrachtigt de vakantie- en feestdagenregeling zoals vastgelegd in de beschikking waarvan beroep;
wijst af het omtrent de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag meer of anders verzochte; (…)
De beslissing omtrent de kinder- en partneralimentatie is aangehouden tot 1 oktober 2019.
2.17
De vrouw heeft vanaf januari 2018 het LBIO ingeschakeld om de opgelegde kinder- en partneralimentatie te laten incasseren. Het LBIO heeft beslag laten leggen onder verschillende banken. Bij schrijven van 28 mei 2018 heeft het LBIO onder meer het navolgende aan de man geschreven:
(…) U heeft mijn bureau laten weten dat u niet bereid bent om de door de rechter aan u opgelegde onderhoudsverplichting voor uw kind te voldoen. Als reden voert u aan dat [de vrouw] niet aflost op een gemeenschappelijke schuld waarvoor zij aansprakelijk is. Op grond hiervan wenst u het voor rekening van [de vrouw] komende aflossingsbedrag te verrekenen met de kinderalimentatie. Ik deel u mee dat een dergelijke verrekening niet is toegestaan. (…) Het LBIO heeft u in de bijlage bij de brief dd. 10-1-2018 reeds meegedeeld dat verrekening niet is toegestaan. (…).
Nadien heeft het LBIO de man nog een aantal keren gesommeerd tot betaling over te gaan.
Bij schrijven van 29 april 2019 heeft het LBIO aan de vrouw laten weten:
(…) [de man] heeft aangegeven dat hij niet bereid is tot betaling. Daartoe stelt hij o.m. dat er nog een hoger beroep loopt tegen de echtscheidingsbeschikking en dat is afgesproken dat hij in het bezit wordt gesteld van zakelijke goederen, wat volgens hem niet is gebeurd. Hij wenst verrekening van dwangsommen. Verder is hij van mening dat de zaak eerste opnieuw door de rechter moet worden beoordeeld voor dat er sprake kan zijn van betaling. (…)
De man heeft de opgelegde alimentatiebedragen niet voldaan.
2.18
Naar aanleiding van de bestreden uitspraak heeft de man op 23 mei 2019 een bedrag van € 5.000,- aan de vrouw voldaan. Voorts heeft hij met ingang van 21 juni 2019 telkens een bedrag van € 500,- per maand aan de vrouw betaald.
3.Beoordeling
In principaal en in incidenteel hoger beroep
3.1
In de bestreden uitspraak heeft de voorzieningenrechter onder meer, op (conventionele) vordering van de vrouw om (samengevat) verlof te verlenen eerdergenoemde beschikkingen van 13 november 2017, 1 maart 2018 en 25 juli 2018 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang teneinde de man in gijzeling te doen stellen totdat het bedrag van € 20.301,99 is voldaan, te vermeerderen met reeds vervallen en nog niet betaalde termijnen, alsmede te vermeerderen met verdere kosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad:
- de man veroordeeld om uiterlijk op vrijdagmiddag 24 mei 2019 om 12.00 uur een bedrag van € 5.000,- op de rekening van de vrouw of op de derdenrekening van mr. Seen te doen bijschrijven,
- de man veroordeeld om met ingang van 21 juni 2019 een maandelijkse bijdrage van € 500,- aan de vrouw te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, totdat het hof definitief op de alimentatiekwestie heeft beslist;
- de beschikkingen van de rechtbank van 13 november 2017, 1 maart 2018 en 25 juli 2018 uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard op het moment dat de man geen uitvoering geeft aan bovengenoemde veroordelingen;
- de vrouw verlof verleend om genoemde beschikkingen in het hierboven genoemde geval ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang, door de man voor een periode van maximaal dertig dagen in gijzeling te doen stellen.
Voorts heeft de voorzieningenrechter onder meer, op (reconventionele) vordering van de man om (samengevat) een nadere invulling van de zorgregeling te geven en de vrouw te verbieden om enig ander persoon dan een professional mee te nemen naar enige afspraak ten behoeve van de minderjarige waar de man ook aanwezig zal zijn op te leggen, onder oplegging van een dwangsom – uitvoerbaar bij voorraad:
- bepaald dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals deze is vastgelegd in de beschikking van 25 juli 2018 wordt aangevuld, in die zin dat wanneer de minderjarige geen lesdag heeft op de vrijdagen en /of maandagen waarop de man de minderjarige dient te halen of brengen, de weekendregeling zal worden uitgebreid met de laatste lesdag die daaraan voorafgaat, dan wel de eerste die daarop volgt;
- de vrouw verboden om enig ander persoon dan een professional mee te nemen naar enige afspraak ten behoeve van de minderjarige waar de man ook aanwezig zal zijn;
- bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 250,- per keer dat zij handelt in strijd met dit verbod, zulks tot een maximum van € 5.000,-.
De overige (subsidiaire) vorderingen, waaronder de vordering tot schorsing, opschorting of verbod(en) te executeren zijn afgewezen en de kosten zijn gecompenseerd.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met haar grieven in principaal appel op. Ook de man heeft, in incidenteel appel, een aantal grieven naar voren gebracht. Het hof ziet aanleiding de volgorde van de grieven op na te noemen wijze te bespreken.
Ontvankelijkheid
3.3
De vrouw heeft aangevoerd dat de man zijn grieven niet zelfstandig heeft geformuleerd en evenmin heeft gemotiveerd en om die reden niet ontvankelijk moet worden verklaard.
Het hof overweegt hierover als volgt. Naar vaste rechtspraak moeten als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de in hoger beroep bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt wel de eis dat die gronden behoorlijk naar voren moeten zijn gebracht in de procedure, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij. De wederpartij moet kunnen weten waartegen zij zich heeft te verweren. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) grief. Het is vervolgens aan de appelrechter om, door middel van uitleg van de gedingstukken, vast te stellen welke grieven door de appellant zijn aangevoerd.
3.4
Hoewel de vrouw moet worden toegegeven dat de man niet duidelijk (genummerd) heeft aangegeven welke grieven hij zelfstandig naar voren heeft gebracht en hij deze voor een deel heeft ingekleed als verweren tegen de grieven van de vrouw, valt naar het oordeel van het hof uit de onderbouwing van zijn vorderingen in hoger beroep af te leiden welke gronden hij hiertoe aanvoert, zodat deze voldoende kenbaar zijn. Nu voorts is gebleken dat de vrouw zich hiertegen gemotiveerd heeft verweerd, zijn de door de man aangevoerde gronden ook voor haar voldoende kenbaar gebleken en zal de man in zijn vorderingen worden ontvangen.
Spoedappel
3.5
Het door de man gevoerde verweer dat de onderhavige zaak ten onrechte als spoedappel in behandeling is genomen wordt gepasseerd nu de zaak onder meer de tenuitvoerlegging van onderhoudsbijdragen op korte termijn betreft waarmee het spoedeisende karakter is gegeven. Dat de man, zoals hij heeft aangevoerd, in zijn belang zou zijn geschaad omdat hij beperkt is in zijn mogelijkheden verweer te voeren is niet nader onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden.
Lijfsdwang
3.6
Met haar eerste grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter de uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang slechts toe te staan indien de man de in de uitspraak genoemde bedragen niet betaalt. Omdat de man bij inmiddels onherroepelijk geworden voorlopige voorziening beslissingen van de rechtbank van 13 november 2017 en 1 maart 2018 en de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank van 25 juli 2018 onderhoudsbijdragen verschuldigd is tot een bedrag van € 21.253,85, andere mogelijke dwangmiddelen geen uitkomst bieden en er sprake is van betalingsonwil en niet van betalingsonmacht, dient zij verlof te krijgen om genoemde beschikkingen ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang, aldus de vrouw. Anders krijgt de man een vrijbrief om, na betaling van het bedrag van € 5.000,-, het restant onbetaald te laten.
3.7
De man heeft hiertegen verweer gevoerd en, naar het hof begrijpt, zelfstandig gegriefd nu hij opkomt tegen de veroordeling tot betaling van de in de bestreden beslissing vermelde bedragen onder uitvoerbaar verklaring bij lijfsdwang. Hij heeft betoogd dat niet is voldaan aan de vereisten van lijfsdwang als dwangmiddel. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat geen sprake is van betalingsonwil maar dat hij niet in staat is om de bij eerdergenoemde beschikkingen opgelegde verplichtingen te kunnen voldoen. Voorts geldt dat succesvol beslag is gelegd op de echtelijke woning en reeds om die reden dit uiterste dwangmiddel niet kan worden toegewezen. Vervolgens weegt volgens hem het belang van de vrouw minder zwaar dan het belang van de man nu niet is gebleken dat zij in een financiële noodsituatie verkeert en het belang van de man tot zijn persoonlijke vrijheid en het risico failliet te gaan dan wel in de WSNP te zullen belanden indien hij wordt gegijzeld groter is. Tenslotte ontbreekt spoedeisend belang, omdat de vrouw met tussenkomst van het LBIO heeft geprobeerd om te incasseren in 2017, 2018 en 2019 en is sprake van misbruik van procesrecht omdat de vrouw zo kort voor de bodemuitspraak in hoger beroep gijzeling vordert. Bovendien leent gijzeling zich niet voor behandeling in kort geding en kan gijzeling niet zien op bijkomende kosten, aldus nog steeds de man.
3.8
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 585 onder b. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op verlangen van de schuldeiser de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan van vonnissen, beschikkingen en akten waarbij een uitkering tot levensonderhoud, krachtens Boek 1 BW verschuldigd, daaronder begrepen het verschuldigde voor verzorging en opvoeding van een minderjarige, is bevolen of toegezegd. Op grond van het bepaalde in artikel 586 Rv wordt een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang ingesteld bij de voorzieningenrechter en ingesteld en behandeld als een kort geding.
In artikel 587 Rv is bepaald dat de rechter een dergelijk vonnis, beschikking of akte slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. In artikel 588 Rv is bepaald dat een uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet wordt uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen.
3.9
Vooreerst geldt dat rechterlijke uitspraken dienen te worden nagekomen en dat niet geduld kan worden dat personen die verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot levensonderhoud, niet aan die verplichting voldoen. Toepassing van lijfsdwang om tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak te komen dient daarbij, gelet op het vrijheidsbenemende karakter van dit dwangmiddel, echter alleen te worden ingezet als ultimum remedium.
3.1
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil heeft de man aangevoerd dat alleen al uit de niet succesvolle beslaglegging volgt dat het geld er niet is en dat de rechtbank in de beschikking van 25 juli 2018 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn hoge maandlasten, waaronder de betaling van zijn schulden, en is uitgegaan van een te hoog resultaat uit onderneming, te weten het totale resultaat van de werkzaamheden van beide partijen, terwijl enkel van de door de man te verrichte werkzaamheden dient te worden uitgegaan omdat de vrouw haar werkzaamheden voor het bedrijf niet meer verricht. Daarnaast kan hij door stress en zijn vele afspraken niet meer omzetten wat hij indertijd omzette en is zijn resultaat over 2018 en het te verwachten resultaat over 2019 aanzienlijk lager dan de door de rechtbank berekende gemiddelde winst over de jaren 2015, 2016 en 2017. Voorts is volgens de man de verdiencapaciteit van de vrouw niet juist beoordeeld.
3.11
Het is niet aan het hof in de onderhavige procedure te beoordelen in hoeverre de rechtbank in de beschikkingen waarvan uitvoerbaarheid bij lijfsdwang wordt gevorderd de door de man verschuldigde alimentatie juist of onjuist heeft vastgesteld. Deze vraag ligt voor bij de daarover door partijen te voeren procedure in hoger beroep. De vraag die voorligt is of sprake is van betalingsonmacht of betalingsonwil ten aanzien van de vastgestelde alimentatie.
De man heeft nagelaten recente financiële gegevens over 2018 en 2019 over te leggen waaruit op betrekkelijk eenvoudige wijze de juistheid van zijn stellingen dat sprake is van onmacht volgt. Om die reden zijn de stellingen van de man niet aannemelijk geworden. Dit geldt temeer, omdat uit de door de door de vrouw in het geding gebrachte correspondentie van het LBIO volgt dat de man niet bereid was tot betaling van de opgelegde onderhoudsbijdragen. In het kader van deze procedure is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat geen sprake is van betalingsonmacht maar van betalingsonwil aan de zijde van de man. Verder valt niet in te zien zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreken, dat enkel het niet kunnen incasseren na beslaglegging duidt op betalingsonmacht. Hiervan uitgaande gaat het beroep van de man op misbruik van recht niet op. Zeker niet nu een uitspraak in de procedure in hoger beroep nog op zich laat wachten.
3.12
Het verweer van de man dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat lijfsdwang slechts kan worden opgelegd als geen enkel ander dwangmiddel uitkomst biedt en zal bieden omdat de vrouw succesvol beslag heeft gelegd op de echtelijke woning faalt eveneens. Nu gebleken is dat de vrouw alle mogelijke dwangmiddelen heeft aangewend, de reeds gelegde (conservatoire) beslagen, op een enkele keer na, geen doel hebben getroffen en uit het door de vrouw gelegde beslag op de echtelijke woning op dit moment geen betalingen aan de vrouw voortvloeien die ertoe leiden dat zij in de behoefte van de minderjarige en zichzelf kan voorzien, is het hof van oordeel dat andere dwangmiddelen niet zullen baten en er geen ander reëel alternatief bestaat om tot tenuitvoerlegging van de beschikkingen te komen.
3.13
Het standpunt van de man, te weten dat het belang van de vrouw om over te mogen gaan tot lijfsdwang, minder zwaar weegt dan het belang van de man volgt het hof evenmin. De vrouw heeft in het kader van deze procedure, tegenover het betoog van de man dat de vrouw voldoende eigen inkomsten geniet en voorts haar eigen verdiencapaciteit dient te benutten, voldoende aannemelijk gemaakt dat haar financiële situatie het bijstandsminimum betreft en zij behoefte heeft aan regelmatige betalingen van -in ieder geval- een door de man te betalen bijdrage. Dat, zoals de man heeft aangevoerd, de vrouw geld uit de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zal verkrijgen, is een omstandigheid die niet op korte termijn tot verbetering van de financiële positie van de vrouw zal leiden omdat onduidelijk is op welke termijn hierin een beslissing te verwachten valt. Gelet hierop, acht het hof de door de man gestelde belangen bij niet toepassing van lijfsdwang minder zwaarwegend dan het belang van de vrouw.
3.14
Het vorenstaande betekent dat naar het oordeel van het hof aan alle vereisten voor het opleggen van lijfsdwang is voldaan. Het verweer van de man dat een dergelijke maatregel niet in kort geding kan worden opgelegd, volgt het hof niet gelet op het bepaalde in artikel 586 Rv.
3.15
Het hof ziet, gelijk de voorzieningenrechter, gelet op alle feiten en omstandigheden in deze zaak alsmede gelet op het verstrekkende karakter van dit dwangmiddel, aanleiding de uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang te beperken tot de door de voorzieningenrechter genoemde bedragen. Dit geldt temeer omdat op korte termijn een uitspraak ten aanzien van de verzochte bijdragen in kosten van verzorging van [de minderjarige] alsmede in het levensonderhoud van de vrouw in de bodemprocedure wordt verwacht, de man in staat is gebleken dit bedrag maandelijks te betalen en niet aannemelijk is dat de vrouw hiermee niet kan rondkomen. Voorkomen dient te worden, dat als gevolg van lijfsdwang de man zijn onderneming niet kan voortzetten en deze ten gronde gaat, zodat er in het geheel geen inkomen meer wordt gegenereerd. De beslissing van de voorzieningenrechter zal op dit punt worden bekrachtigd.
Zorgregeling
3.16
De tweede grief van de vrouw richt zich tegen de door de voorzieningenrechter toegewezen verruiming van de zorgregeling. Het hof begrijpt de grieven van de man aldus dat hij toewijzing van zijn vorderingen met betrekking tot de zorgregeling in eerste aanleg vordert.
3.17
Nu bij beschikking van dit hof van 30 juli 2019 in de bodemzaak een beslissing is genomen over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [de minderjarige] , is de werking van dit deel van de bestreden uitspraak komen te vervallen. Dit betekent dat de voorgestelde grieven geen bespreking meer behoeven.
Voor zover de vordering van de man thans ziet op wijziging van de beschikking van dit hof van 30 juli 2019 wordt hij daarin niet ontvankelijk verklaard omdat hij niet voor het eerst in hoger beroep een dergelijke vordering kan indienen.
Afsprakenregeling
3.18
Met haar derde en vierde grief komt de vrouw op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter waarin het haar verboden is enig ander persoon dan een professional mee te nemen naar enige afspraak ten behoeve van de minderjarige waar de man ook aanwezig zal zijn, een en ander op straffe van een dwangsom. Volgens de vrouw is hiervoor geen noodzaak en beperkt de opgelegde regeling de vrouw ernstig omdat dit betekent dat zij geen enkele afspraak (waarbij ook de man aanwezig is) kan bezoeken met medeneming van iemand uit haar netwerk. De man vordert bekrachtiging van dit deel van de uitspraak omdat deze regeling gezien de eerdere incidenten volgens hem in het belang van zijn veiligheid alsmede in het belang van de openbare orde is.
3.19
Het hof is van oordeel dat, nu ten aanzien van het onderhavige onderwerp in de bodemprocedure geen zelfstandig verzoek is gedaan en dit onderwerp evenmin impliciet -in het kader van de zorgregeling- in de bodemprocedure aan de orde is geweest, een beslissing hierover in hoger beroep in het kader van deze procedure aan de orde kan komen.
Vooreerst geldt dat de GI ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven dat geprobeerd wordt, onder meer met behulp van de professionele hulpverleenster mevrouw [X] , partijen tot een gesprek te brengen om in het kader van een op te stellen ouderschapsplan afspraken te maken over de wijze waarop de overdrachtsmomenten zullen plaatsvinden en de wijze waarop de afsprakenregeling zal plaatsvinden.
Het hof wijst partijen er in dit verband op dat het hun gezamenlijke verantwoordelijkheid is zo spoedig mogelijk op een constructieve wijze mee te werken aan het maken van een ouderschapsplan waarin tevens invulling wordt gegeven aan een regeling voor de afspraken die zij tezamen met [de minderjarige] moeten bezoeken.
De door de voorzieningenrechter bepaalde regeling brengt mee dat de vrouw naar geen enkele afspraak iemand uit haar netwerk zou mogen meenemen, derhalve ook niet naar bijvoorbeeld activiteiten op school wanneer de man daar eveneens aanwezig is. Deze beperking acht het hof te omvangrijk. Het hof is daarnaast van oordeel dat de vrouw in het kader van deze procedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door de voorzieningenrechter bepaalde regeling moeilijk uitvoerbaar is. Het hof is dan ook van oordeel dat de afsprakenregeling niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd. Dit geldt eveneens voor de daaraan gekoppelde dwangsom.
3.2
Het hof geeft partijen in overweging tot het moment waarop nadere afspraken zijn gemaakt ofwel beiden iemand vanuit het eigen netwerk dan wel een onafhankelijk persoon mee te nemen naar afspraken waar zij tezamen aanwezig moeten zijn. In dit verband geldt dat de begeleidster van de vrouw, [Y] van Stichting MET Welzijn [plaats] , weliswaar heeft aangegeven niet elke keer als professional en onafhankelijk persoon mee te kunnen gaan naar afspraken waar beide partijen aanwezig dienen te zijn maar zich wel bereid heeft verklaard dit enkele keren te willen doen. Daarnaast is gebleken dat de afspraken die partijen tezamen bezoeken, waaronder de ziekenhuisafspraken voor [de minderjarige] , beperkt in aantal zijn, zodat het hof ervan uit gaat dat partijen hieraan op genoemde wijze invulling kunnen geven.
Schorsing
3.21
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de vrouw geen belang meer bij haar incidentele vordering tot schorsing van de bestreden uitspraak. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.
3.22
De man heeft schorsing althans opschorting van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking van de rechtbank van 25 juli 2018 gevorderd ten aanzien van de daarin opgelegde onderhoudsverplichtingen. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.23
Volgens vaste jurisprudentie kan de schorsing van de werking van een beschikking worden bevolen indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Van een dergelijk misbruik is sprake indien de executant (hier: de vrouw), mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde (hier: de man), en, nu het hier een zaak van minderjarige betreft, de belangen van het kind, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van de bevoegdheid om in afwachting van de uitspraak in hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan onder meer sprake zijn indien de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien er klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde of de kinderen een noodtoestand ontstaat op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Bij de beoordeling van het schorsingsverzoek behoort de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.24
Nu de man geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is geworden dat de beschikking van de rechtbank van 25 juli 2018 klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, dan wel dat klaarblijkelijk aan zijn zijde een noodtoestand ontstaat op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, wordt zijn vordering tot schorsing of opschorting van de beschikking van 25 juli 2018 afgewezen.
Overig
3.25
Voor zover de man beoogd heeft zijn grieven te richten tegen afwijzing van de overige door hem in eerste aanleg gedane vorderingen, wordt hieraan voorbij gegaan omdat de man deze niet heeft onderbouwd.
Conclusie en proceskosten
3.26
De grieven 1 en 2 van de vrouw falen; de grieven 3 en 4 van de vrouw slagen. De door de man aangevoerde grieven slagen niet. De bestreden beslissing zal deels worden bekrachtigd en ten dele worden vernietigd, een en ander als hierna onder 4 te melden.
Partijen hebben over een weer een proceskostenveroordeling van de ander gevorderd in beide instanties. Gelet op het feit dat partijen ex-echtgenoten zijn, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties alsmede ten aanzien van de incidenten te compenseren.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart de man niet ontvankelijk in zijn vordering tot wijziging van de beschikking van dit hof van 30 juli 2019;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing zoals vermeld onder 3.1 tot en met 3.7 en 3.10 tot en met 3.13;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, ten aanzien van het in 3.8 en 3.9 bepaalde;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af de vordering van de man om te bepalen dat het de vrouw wordt verboden enig ander persoon dan een professional mee te nemen naar enige afspraak waar de man ook aanwezig zal zijn;
rechtdoende in het incident:
wijst af de gevorderde schorsing;
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident:
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Hoogland, C.M.J. Peters, M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.