ECLI:NL:GHAMS:2019:3838 - Gerechtshof Amsterdam - Ontbinding en ongedaanmaking wegens non-conformiteit lich...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers:

200.244.792/01 (hoofdzaak)

200.251.991/01 (vrijwaringszaak)

zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam:

C/13/626941 / HA ZA 17-364 (hoofdzaak)

C/13/632840 / HA ZA 17-738 (vrijwaringszaak)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2019

inzake de hoofdzaak

IKEA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. M.R. Lim te Leiden,

tegen

ARMADA JANSE B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,

en de vrijwaringszaak

ARMADA JANSE B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellante,

advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,

tegen

ANATEC B.V.,

gevestigd te Eersel,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven.

1.Het geding in hoger beroep

In de hoofdzaak

Partijen worden hierna Ikea en Armada Janse genoemd.

Ikea is bij dagvaarding van 13 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen in de hoofdzaak tussen Ikea als eiseres en Armada Janse als gedaagde.

Bij arrest van 4 september 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgehad op 11 oktober 2018.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2019 doen bepleiten door respectievelijk mr. Lim en mr. Bosman. Beide advocaten zijn in de kop van dit arrest genoemd en hebben gepleit aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Ikea heeft geconcludeerd dat het hof het in de hoofdzaak gewezen vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Armada Janse in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Armada Janse heeft geconcludeerd dat het hof het in de hoofdzaak gewezen vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Ikea in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

In de vrijwaringszaak

Partijen worden hierna Armada Janse en Anatec genoemd.

Armada Janse is bij dagvaarding van 19 december 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2018, voor zover onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen in de vrijwaringszaak tussen Armada Janse als eiseres en Anatec als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2019 doen bepleiten door respectievelijk mr. Bosman en mr. C.J.J. van der Sanden. Mr. Bosman is in de kop van dit arrest genoemd en mr. Van der Sanden is een kantoorgenote van de in de kop genoemde mr. Van den Berg Jeths. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. De pleitzitting is gelijktijdig gehouden met de pleitzitting in de hoofdzaak.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Armada Janse heeft geconcludeerd, verkort weergegeven, dat het hof het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis zal vernietigen en Anatec zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot het geheel, althans gedeeltelijk vrijwaren van Armada Janse voor de vorderingen van Ikea in de hoofdzaak, met veroordeling van Aanatec in de kosten van het geding in beide instanties en in het incident, met nakosten en rente, en tot terugbetaling van hetgeen Armada Janse uit hoofde van de in het bestreden vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling aan Anatec heeft betaald, met rente.

Anatec heeft geconcludeerd dat het hof het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Armada Janse in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1-3.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.

In de hoofdzaak

2.1

Op 4 juni 2013 heeft Armada Janse een offerte aan Ikea uitgebracht voor het vervangen van lichtkranten op de reclamemast van Ikea bij Utrecht langs de rijksweg A12. In de offerte staat onder meer:

"
Productomschrijving full color volmatrixdisplays

64 cm hoge karakters uitgevoerd in full color volmatrixdisplay inclusief voorbereiding en installatie.

(...)

Display oppervlak: 11090 × 530 mm

(…)"

2.2

In december 2013 heeft Armada Janse lichtkranten geleverd en geïnstalleerd in de reclamemast. Deze lichtkranten kunnen karakters tonen van maximaal 48 cm hoog en hebben een displayoppervlak van 11520 x 480 mm.

2.3

Bij e-mailbericht van 22 januari 2014 heeft [A] ,
communication & interior design managerbij Ikea, bericht aan [B] ,
project engineerbij Armada Janse (hierna: [B] ):

"Zoals vorige week vrijdag besproken bij deze een e-mail met hierin aangegeven een aantal punten/vragen waar ik graag binnenkort over zou willen sparren met jullie, oftewel een evaluatiegesprek m.b.t. de lichtkrant die in december geplaatst is.

Momenteel is de grootste uitdaging die wij met de lichtkrant hebben de leesbaarheid. Dit zouden we kunnen opdelen in 2 punten:

- De lichtsterkte (felheid) van de content

- De lettergrootte

(...)

Het tweede punt is wat ons betreft nog een tikje belangrijker. De grootte van de letters. We krijgen ontzettend veel feedback vanuit het land (andere IKEA vestigingen, hoofdkantoor) m.b.t. de lettergrootte. Over het algemeen vindt men deze veel te klein en is het niet goed leesbaar vanaf een afstand. (Hier is het uiteindelijk wel voor bedoeld, zodat het als echte traffic driver kan fungeren). Hier zijn wij het als store helemaal mee eens en momenteel vinden we de leesbaarheid van de oude lichtkrant zelfs beter. (…) Voor ons is dat momenteel een grote teleurstelling en vermoed ik dat dit niet eenvoudig op te lossen is. Maar laten we het glas halfvol houden, voordat wij onze conclusies gaan trekken zou ik graag nog eens om de tafel willen om dit te bespreken. (…)"

2.4

Bij brief van 2 september 2014 heeft Armada Janse een offerte aan Ikea uitgebracht voor het aanpassen van de schermen op de reclamemast tegen betaling van € 21.275,- exclusief btw. Deze offerte vermeldt onder meer:

"
Afmetingen nieuwe situatie

(...) De hoogte per huidig display is 480 mm. Door bovengenoemde samenvoeging krijgt ieder display in de nieuwe situatie de afmetingen 11520 x 960 mm."

2.5

Bij e-mailbericht van 6 oktober 2014 heeft [C] ,
store managerbij Ikea, (hierna: [C] ) bericht aan onder meer [B] :

"Wij zijn niet tevreden met de zichtbaarheid/leesbaarheid van het door jullie geleverde systeem. De vraag die wij voor de zomer bij jullie hebben neergelegd is:

Hoe kunnen we onze commerciële boodschappen zichtbaar en leesbaar krijgen voor voorbijrijdende auto's?

(...)

Dit even als achtergrondinfo. Nu wil ik inzoomen op jouw voorstel:

Met een boodschap zoals door jou weergegeven (...) kunnen we helaas niets.

Met het oude systeem konden we goed leesbare boodschappen geven (...).

En dat willen we in de toekomst dus ook kunnen in combinatie met goede leesbaarheid/zichtbaarheid.

Wij vertrouwen erop dat jullie een oplossing kunnen aandragen, op welke manier dan ook en dat jullie meedenken om een goede oplossing te vinden. (...)"

2.6

In een e-mailbericht van 29 april 2016 van [D] van Vidiled aan [E] van Ikea, over de lichtkrant van Ikea, staat onder meer:

"De afmeting van het display bedraagt: 11088mm x 528 mm (x4)."

2.7

Bij e-mailbericht van 19 juli 2016 heeft [C] bericht aan [F] , directeur van Armada Janse (hierna: [F] ):

"Naast de storingen is, zoals je weet, de zichtbaarheid van de schermen een groot probleem. Dat is tussen ons vaak aan de orde geweest. In een poging de zichtbaarheid te verbeteren hebben jullie vorig jaar ook een voorstel gedaan om de twee schermen samen te voegen om zo grotere letters te kunnen vormen. Dat hebben we uiteindelijk niet gedaan omdat dit ons van de regen in de drup zou helpen: het aantal karakters zou onwerkbaar klein worden.

Ik heb het punt van de leesbaarheid altijd onbegrijpelijk gevonden. Hoe is het mogelijk dat de nieuwe, geavanceerde lichtkranten zo veel slechter zichtbaar zijn dan de oude? Pas heel kort geleden is ons echter duidelijk geworden dat de borden de geoffreerde letterhoogte van 64 cm helemaal niet halen. Er zijn te kleine schermen, met een letterhoogte van 48 cm geleverd. (...)

Het is belangrijk dat we deze kwestie nu zo snel mogelijk afronden. Daarom vraag ik je om mij (...) een plan te sturen waaruit blijkt dat Armada Janse dit gaat oplossen (zodat we gewoon een goed systeem krijgen met 64 cm hoge letters, volgens de offerte) en hoe en wanneer dat gaat gebeuren. (...)"

2.8

Bij brief van 3 augustus 2016 heeft de advocaat van Ikea met verwijzing naar het e-mailbericht van 19 juli 2016 Armada Janse in gebreke gesteld wegens tekortkoming op de grond dat de door Armada Janse aangebrachte schermen ongeschikt zijn voor gebruik buiten en niet de overeengekomen lettergrootte van 64 cm hebben. Bij brief van 23 februari 2017 heeft de advocaat van Ikea een ontbindingsverklaring uitgebracht en Armada Janse onder meer gesommeerd tot terugbetaling van het betaalde bedrag.

2.9

Ikea heeft bij Armada Janse storingen aan de lichtkranten gemeld op 21 februari 2014, 28 oktober 2014, 17 september 2015, 25 september 2015, 19 november 2015, 26 februari 2016 en in april 2016. De storingen zijn telkens verholpen, tot aan de melding van februari 2016 door Anatec. Op verzoek van Ikea heeft Vidiled onderzoek gedaan naar de lichtkranten. Op 7 juni 2016 heeft Vidiled rapport uitgebracht.

In de vrijwaringszaak

2.1

Op 3 juni 2013 heeft Anatec een offerte aan Armada Janse uitgebracht voor twee dubbelregelige lichtkranten.

2.11

Op 12 juli 2013 heeft Anatec een opdrachtbevestiging aan Armada Janse toegezonden. Hierop staat onder meer vermeld:

"Pos. 1 (...) 2 stuks dubbelregelige lichtkrant met 48 cm hoge karakters

uitgevoerd in full color volmatrix display inclusief voorbereiding en installatie.

(...)

Display oppervlak : 1152 x 48 cm"

2.12

Op 16 juli 2013 heeft Armada Janse een aan Anatec gerichte bestelorder opgesteld. Hierop staat onder meer vermeld:

"1. Dubbelregelige lichtkrant (...)

(...) 2 stuks dubbelregelige

lichtkrant met 64 cm hoge karakters (...)

(...)

Display oppervlak : 1109 x 53 cm"

2.13

Anatec heeft in december 2013 lichtkranten geleverd en geïnstalleerd op de reclamemast van Ikea bij Utrecht. Dat zijn de hiervoor in rov. 2.2 bedoelde lichtkranten.

3.Beoordeling

In de hoofdzaak

3.1

Ikea heeft in eerste aanleg uiteindelijk gevorderd:

a. terugbetaling van € 82.477,84, met wettelijke rente, als ongedaanmakingsverplichtingen na de ontbinding, opgebouwd uit de geoffreerde en betaalde projectprijs van € 63.900,00 en betaald meerwerk ad € 4.263,50, een en ander vermeerderd met 21% btw;

b. bevel tot verwijdering van de lichtkranten, als ongedaanmakingsverplichting, en tot het voorleggen van een plan van aanpak daartoe, een en ander versterkt met dwangsommen;

c. betaling van schadevergoeding, bestaande uit:

c1. winstderving: € 123.000,00;

c2. kosten van het inschakelen van een hoogwerker (3 x € 728,00): € 2.184,00;

c3. kosten van het rapport van Vidiled: € 3.210,30;

c4. buitengerechtelijke incassokosten: € 6.145,83;

d. vergoeding van beslagkosten van € 4.165,85, met wettelijke rente;

e. veroordeling in de proceskosten.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft zij overwogen, verkort weergegeven, dat de vorderingen, voor zover gegrond op de stelling dat de lichtkranten niet de overeengekomen lettergrootte hebben, zijn verjaard (rov. 5.3) en dat voor het overige niet is komen vast te staan dat Armada Janse is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (rov. 5.5-5.9).

Hiertegen komt Ikea op met vijf grieven. Grief I heeft betrekking op de lettergrootte en de verjaring, de grieven II, III en IV op de overige gestelde tekortkomingen en grief V is een restgrief.

3.3

Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW Pro verjaren rechtsvorderingen, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, door verloop van twee jaren na de overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW Pro gedane kennisgeving. Ingevolge art. 7:23 lid 1 BW Pro, tweede volzin, moet, indien aan de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. In dat geval is dus niet van belang wanneer de koper de non-conformiteit "had behoren te ontdekken" in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro, eerste volzin.

3.4

In de offerte van 4 juni 2013 heeft Armada Janse uitdrukkelijk aan Ikea medegedeeld dat de lichtkranten de eigenschap bezaten dat zij 64 cm hoge karakters te zien zouden geven. Volgens Armada Janse is (gelet op de vermelding in de offerte van het oppervlak van de display) overeengekomen dat de lichtkranten karakters te zien zouden geven van maximaal 53 cm hoog. De juistheid van dit verweer kan in het midden blijven en het in verband daarmee gedane bewijsaanbod kan worden gepasseerd. Ook indien die stelling juist is, beantwoorden de feitelijk geleverde lichtschermen van 48 cm hoog niet aan de overeenkomst. Ook in dat geval is sprake van het ontbreken van een eigenschap die de lichtschermen volgens Armada Janse bezaten. In dat geval is dat de eigenschap dat de lichtkranten karakters te zien zouden geven van maximaal 53 cm hoog.

3.5

Uit het e-mailbericht van 22 januari 2014 (zie rov. 2.3) kan niet worden afgeleid dat Ikea ten tijde daarvan daadwerkelijk had ontdekt dat de lichtkranten slechts karakters te zien kunnen geven van maximaal 48 cm hoog en dat dit afweek van hetgeen in de offerte van 4 juni 2013 aan hen was medegedeeld.

Weliswaar klaagt Ikea in dit e-mailbericht over de grootte van de letters en dringt zij aan op een oplossing, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat zij voormelde ontdekking had gedaan. Dit e-mailbericht kan daarom niet worden aangemerkt als kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro. Met dit e-mailbericht is dus geen verjaringstermijn als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW Pro gaan lopen. Grief I is gegrond.

3.6

Ook uit het e-mailbericht van 6 oktober 2014 (zie rov. 2.5) kan niet worden afgeleid dat Ikea ten tijde daarvan daadwerkelijk had ontdekt dat de lichtkranten slechts karakters te zien kunnen geven van maximaal 48 cm hoog en dat dit afweek van hetgeen in de offerte van aan hen was medegedeeld.

Weliswaar had Ikea toen de brief van 2 september 2014 ontvangen en vermeldt die brief "De hoogte per huidig display is 480 mm" (zie rov. 2.4), maar uit de stellingen van partijen kan niet worden afgeleid dat Ikea uit die vermelding heeft afgeleid dat de karakters niet de overeengekomen hoogte hadden en dat het afgeleverde dus niet aan de overeenkomst beantwoordde. In deze brief ligt eerder een aanwijzing voor het tegendeel besloten. De brief heeft niet de strekking in te gaan op de vraag in hoeverre de geleverde lichtkranten aan de overeenkomst beantwoorden, maar bevat een aanbieding voor het tegen betaling aanpassen van de lichtschermen. De brief gaat dus kennelijk uit van de veronderstelling dat de geleverde lichtschermen wel aan de overeenkomst beantwoorden.

Het e-mailbericht van 6 oktober 2014 kan dan ook niet worden aangemerkt als een kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd, niet aan de overeenkomst beantwoordt en het heeft dus geen verjaringstermijn als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW Pro doen ingaan.

3.7

Indien Ikea bij de ontvangst van het e-mailbericht van 29 april 2016 (zie rov. 2.6) heeft ontdekt dat de lichtkranten slechts karakters te zien kunnen geven van maximaal 48 cm hoog (dat staat niet in dat e-mailbericht) en dat dit afweek van hetgeen in de offerte van 4 juni 2013 aan hen was medegedeeld (dat staat er evenmin in), dan geldt de bij e-mailbericht van 19 juli 2016 gedane kennisgeving als binnen bekwame tijd gedaan. Bij dit oordeel is van belang dat Armada Janse niet heeft aangevoerd dat zij in enig belang is geschaad doordat de kennisgeving niet eerder na 29 april 2016 is gedaan. Dat zij daardoor in enig belang zou zijn geschaad, valt ook niet zonder meer in te zien. Ook voor het overige heeft Armada Janse onvoldoende gesteld voor het oordeel dat de kennisgeving niet binnen bekwame tijd zou zijn gedaan.

3.8

Armada Janse heeft het verweer gevoerd dat de vorderingen van Ikea kwalificeren als "andere rechtsvorderingen" in de zin van art. 3:317 lid 2 BW Pro en dat daarom de vorderingen zijn verjaard.

Dit verweer kan op procesrechtelijke gronden niet worden gehonoreerd, omdat het in strijd met de tweeconclusieregel pas bij pleidooi in hoger beroep is gevoerd.

Ten overvloede overweegt het hof dat het verweer ook afstuit op materieelrechtelijke gronden. De vorderingen a en b strekken tot nakoming van de in art. 6:271 BW Pro omschreven verbintenis tot ongedaanmaking en dus tot nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro. Het zijn dus geen andere vorderingen in de zin van art. 3:317 lid 2 BW Pro. Ook de vorderingen onder c1 tot en met c4 vallen onder art. 3:317 lid 1 BW Pro.

3.9

Armada Janse heeft het verweer gevoerd dat de afwijking van de werkelijke maximale lettergrootte (48 cm) ten opzichte van de overeengekomen maximale lettergrootte (53 cm volgens Armada Janse) zo gering is dat deze tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het verschil van 5 cm niet wezenlijk is voor de zichtbaarheid van de tekst op de lichtkranten. De afstand waarop de lichtkranten vanaf de snelweg zeer gemakkelijk leesbaar zijn, wordt volgens Armada Janse slechts met ongeveer 15 à 20 meter verkleind en dat scheelt bij een snelheid van 100 kilometer per uur een halve tot driekwart seconde, aldus Armada Janse.

Dit verweer wordt verworpen. De grootte van de letters is van wezenlijke betekenis voor de leesbaarheid van de lichtkranten op afstand. Indien moet worden uitgegaan van een overeengekomen hoogte van 53 cm in plaats van 64 cm, geldt dat het verschil tussen 48 cm en 53 cm groot genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen.

3.1

Armada Janse heeft betwist dat zij ten tijde van de ontbindingsverklaring in verzuim was. Zij had haar verplichtingen rechtmatig opgeschort, omdat Ikea niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed, aldus Armada Janse.

Armada Janse heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat sprake was van een gerechtvaardigde opschorting. Zij heeft daartoe slechts verwezen naar haar e-mailbericht van 25 juli 2016, waarin staat vermeld:

"Wij zijn gaarne bereid om reparaties te komen verrichten om te zorgen dat de lichtkrant weer functioneert en/of een grotere lichtkrant (met andere specificaties) te leveren, maar dan wel alleen wanneer eerst al onze openstaande facturen worden voldaan en onze kosten hiervoor worden voldaan."

Daarnaast geldt dat Armada Janse niet is ingegaan op het betoog van Ikea dat Armada Janse als eerste was tekortgeschoten, zodat, indien Ikea al verplicht was om voor een reparatie (of poging daartoe) te betalen, zij die verplichting mocht opschorten.

De betwisting wordt daarom gepasseerd.

3.11

Armada Janse heeft met een beroep op art. 6:272 BW Pro aangevoerd dat het gebruik van de lichtkranten voor Ikea waarde heeft gehad, dat Armada Janse recht heeft op vergoeding van die waarde en dat de vordering van Ikea op Armada Janse met deze tegenvordering dient te worden verrekend.

Dit betoog wordt verworpen. Anders dan Armada Janse heeft betoogd, is de tussen partijen overeengekomen prestatie van Armada Janse niet het verschaffen van gebruik en genot van lichtkranten, maar het leveren en installeren van lichtkranten. Daarom is niet voldaan aan het vereiste van art. 6:272 BW Pro dat de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt.

3.12

Armada Janse heeft een beroep gedaan op verrekening met nog een tegenvordering. Deze tegenvordering betreft vergoeding van schade die Armada Janse stelt te hebben geleden doordat Ikea de lichtkranten heeft uitgeschakeld en uitgeschakeld heeft gehouden. Volgens Armada Janse zijn de lichtkranten daardoor onherstelbaar beschadigd.

Ook dit beroep faalt. Armada Janse heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Ikea wist of rekening moest houden met de mogelijkheid dat de lichtkranten beschadigd zouden raken, indien zij ze zou uitschakelen en uitgeschakeld zou houden. Daarom kan niet worden aangenomen dat Ikea door de lichtkranten uit te schakelen niet de zorg heeft betracht die in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verwacht.

3.13

Gelet op het voorgaande is vordering a toewijsbaar.

3.14

Vordering b is op grond van het voorgaande toewijsbaar voor zover zij ziet op een bevel om de lichtkranten te verwijderen. Voor het daarnaast toewijzen van de vordering tot het voorleggen van een plan van aanpak bestaat onvoldoende grond. Dat neemt niet weg dat de verwijdering in overleg met Ikea zal dienen te geschieden. Het hof zal te zijner tijd beslissen over de hoogte en modaliteiten van de gevorderde dwangsommen.

3.15

Vordering c1 heeft Ikea als volgt toegelicht. De vestiging van Ikea in Utrecht trekt twee miljoen bezoekers per jaar. Eén procent van de bezoekers komt naar de vestiging door het lezen van reclame-uitingen op de lichtkranten. Ongeveer de helft van de bezoekers wordt klant. Een klant geeft gemiddeld € 82,00 per bezoek uit. De gemiste winst bedraagt 5% van de gemiste omzet. Dit is € 41.000,00 per jaar, dus € 123.000,00 in drie jaar. Deze toelichting is niet onderbouwd met verificatoire bescheiden.

3.16

Armada Janse heeft hiertegenover aangevoerd dat de lichtkranten gedurende 95% van de tijd alle vier goed hebben gewerkt en dat voor de rest van de tijd drie van de vier schermen goed hebben gewerkt. Verder heeft zij erop gewezen dat ook het logo van Ikea op de reclamemast te zien is en dat dit logo veel groter is dan de lichtkranten zijn.

3.17

Ikea heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Armada Janse onvoldoende onderbouwd dat zij enige winst heeft gederfd doordat de lichtmasten niet aan de overeenkomst beantwoorden. Met name is onvoldoende onderbouwd dat de reclame-uitingen op de lichtkranten, indien de gestelde gebreken zouden zijn uitgebleven, daadwerkelijk tot concrete toename van het aantal bezoekers zouden hebben geleid. Voor zover Ikea bij pleidooi in hoger beroep heeft willen betogen dat Armada Janse heeft gesteld dat de lichtkranten zich in 2½ jaar zouden terugbetalen en dat daaruit kan worden afgeleid dat niet is betwist dat Ikea winst heeft gederfd, verwerpt het hof die stellingen. Armada Janse heeft niets gesteld waaruit dient te worden afgeleid dat Ikea winst heeft gederfd. Vordering c1 dient daarom te worden afgewezen.

3.18

Voor de beoordeling van de vorderingen c2, c3 en c4 (in totaal € 11.540,13) acht het hof noodzakelijk dat het hof – na overleg met partijen – een deskundige benoemt om rapport uit te brengen over de aard en de oorzaak van de door Ikea gemelde storingen en over de vraag in hoeverre de kwaliteit van de geleverde lichtkranten (afgezien van de hoogte van de karakters) beantwoordt aan de overeenkomst. Ook op andere geschilpunten met betrekking tot die vorderingen dient nog beslist te worden. Zie verder rov. 3.27 hierna.

In de vrijwaringszaak

3.19

Armada Janse heeft in eerste aanleg gevorderd, verkort weergegeven, dat Anatec zal worden veroordeeld tot het geheel, althans gedeeltelijk vrijwaren van Armada Janse voor de vorderingen van Ikea in de hoofdzaak.

De rechtbank heeft de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen op de grond dat de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen.

Armada Janse heeft hoger beroep ingesteld voor het geval in het hoger beroep van Ikea in de hoofdzaak vorderingen van Ikea zullen worden toegewezen.

3.2

Armada Janse heeft in de inleidende dagvaarding in vrijwaring niet gesteld dat Anatec lichtkranten met een andere lettergrootte heeft geleverd dan tussen Armada Janse en Anatec was overeengekomen.

Bij de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft Armada Janse gesteld dat Anatec in de opdrachtbevestiging een onjuiste afmeting heeft opgenomen en dat Armada Janse dit bij acceptatie ervan niet heeft gezien, omdat de inkoper van Armada Janse de opdrachtbevestiging onvoldoende heeft gecontroleerd. Ook bij memorie van grieven heeft Armada Janse dat gesteld. Daaraan heeft zij toegevoegd dat uit de bestelorder van 16 juli 2013 de afmeting blijkt die Armada Janse bedoelde bij de bestelling.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft Armada Janse betoogd dat zij niet wist dat het om lichtkranten met een karakterhoogte van 48 cm zou gaan.

3.21

Anatec heeft betwist dat tussen Armada Janse en Anatec is overeengekomen dat de karakters op de lichtkranten een andere hoogte zouden hebben dan 48 cm. Zij heeft daarbij niet alleen gewezen op de opdrachtbevestiging van 12 juli 2013, waarin die afmeting prominent in de eerste zin is vermeld, maar ook onder meer op de brief van Armada Janse van 2 september 2014 aan Ikea, waarin de hoogte van 48 cm ook staat vermeld.

3.22

Indien Armada Janse heeft willen stellen dat tussen Armada Janse en Anatec is overeengekomen dat de karakters op de lichtkranten een hoogte van 53 cm zouden hebben, althans dat zij een andere hoogte zouden hebben dan 48 cm, dan heeft zij die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Anatec onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

Zij heeft niet gesteld, althans onvoldoende duidelijk gesteld, dat Anatec begreep of redelijkerwijs moest begrijpen dat een andere hoogte dan 48 cm was overeengekomen.

Indien Armada Janse heeft willen stellen dat tussen Armada Janse en Anatec is overeengekomen dat de lichtkranten een karakterhoogte van 53 cm zouden hebben, wordt die stelling daarom gepasseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Overigens heeft Armada Janse ook geen specifiek op deze stelling gericht bewijsaanbod gedaan.

3.23

In de hoofdzaak is geoordeeld dat vordering a geheel en vordering b grotendeels toewijsbaar zijn op de grond dat de lichtkranten niet de lettergrootte hebben die tussen Ikea en Armada Janse is overeengekomen. In het licht van de omstandigheid dat niet tevens kan worden aangenomen dat de lichtkranten niet de lettergrootte hebben die tussen Armada Janse en Anatec is overeengekomen, heeft Armada Janse onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat zij de nadelige gevolgen van de toewijsbaarheid van die vorderingen van Ikea (dat wil zeggen: vordering a geheel en vordering b grotendeels) zou kunnen afwentelen op Anatec.

3.24

Indien geoordeeld zou moeten worden dat de kwaliteit van de lichtkranten voor het overige niet beantwoordt aan de overeenkomst tussen Ikea en Armada Janse, en dat Armada Janse ter zake daarvan wel een verwijt aan Anatec kan maken, dan leidt dat niet tot een ander oordeel. Dan blijft overeind dat Ikea de overeenkomst met Armada Janse mocht ontbinden op een grond die Armada Janse niet aan Anatec kan toerekenen en dat de nadelige gevolgen voor Armada Janse dus ook zouden zijn ingetreden indien Armada Janse dat verwijt niet aan Anatec had kunnen maken.

Dit betekent dat de vordering van Armada Janse tegen Anatec, voor zover die betrekking heeft op de vorderingen a en b van Ikea, niet toewijsbaar is.

3.25

Vordering c1 van Ikea is niet toewijsbaar. De vordering van Armada Janse tegen Anatec, voor zover die betrekking heeft op vordering c1 van Ikea, is dus evenmin toewijsbaar.

3.26

Voor de beoordeling van de vraag of Armada Janse de nadelige gevolgen van de eventuele toewijsbaarheid van de vorderingen c2, c3 en c4 van Ikea kan afwentelen op Anatec acht het hof noodzakelijk dat het hof een deskundige benoemt om rapport uit te brengen over aard en oorzaak van de door Ikea gemelde storingen en over de vraag in hoeverre de kwaliteit van de geleverde lichtkranten (afgezien van de hoogte van de karakters) beantwoordt aan de tussen Armada Janse en Anatec gesloten overeenkomst. Ook op andere geschilpunten in de vrijwaringszaak met betrekking tot die vorderingen dient nog beslist te worden.

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

3.27

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.18 en 3.26 is overwogen, valt te verwachten dat nog veel tijd, geld en moeite gemoeid zal zijn met doorprocederen. Het zal immers noodzakelijk zijn dat het hof na overleg met de drie partijen een deskundige benoemt; deze zal een bericht dienen uit te brengen; de drie partijen zullen de gelegenheid dienen te krijgen zich over het bericht uit te laten en het hof zal erover dienen te oordelen. De resterende vorderingen zien op een bedrag van € 5.394,30, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten. De resterende vorderingen zijn dus in verhouding tot de te verwachte kosten van doorprocederen van tamelijk beperkte hoogte. Het hof geeft partijen daarom in overweging een schikking van het geschil te beproeven. Het hof zal zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wensen door te procederen.

4.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 3 december 2019 voor gelijktijdige akten aan de zijde van Ikea, Armada Janse en Anatec;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.F. Aalders en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.

Ontbinding en ongedaanmaking wegens non-conformiteit lichtkranten op reclamemast

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing