ECLI:NL:GHAMS:2019:3720

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.243.448/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 september 2019

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. G.T.J. Hoff,kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. A.G. Moeijes, kantoorhoudende te Velsen-Zuid,

e n t e g e n

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[G],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H],

gevestigd te [....] ,

3.
[I],

wonende te [....] ,

4.
[J] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. A.G. Moeijes,kantoorhoudende te Velsen-Zuid.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeker sub 1 met [A] ;

- verzoekster sub 2 met [B] ;

- verzoekers gezamenlijk met [B] c.s.;

- verweerster sub 1 met Verenigde Bedrijven;

- verweerster sub 2 met [D] ;

- verweerster sub 3 met [E] ;

- verweerster sub 4 met [F] ;

- verweersters gezamenlijk met de Vennootschappen;

- belanghebbende sub 1 met [G] ;

- belanghebbende sub 2 met [H] ;

- belanghebbende sub 3 met [I] ;

- belanghebbende sub 4 met [J] ;

- belanghebbenden gezamenlijk met [G] c.s.

1.2

[B] c.s. hebben bij op 27 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschappen over de periode vanaf 1 januari 2012. Daarbij hebben zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [I] te schorsen als bestuurder van [E] en [F] en [G] te schorsen als bestuurder van Verenigde Bedrijven en [D] en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van de Vennootschappen, het stemrecht in de algemene vergaderingen van [E] en Verenigde Bedrijven te schorsen op alle door [G] in Verenigde Bedrijven gehouden aandelen en op alle door [I] in [E] gehouden aandelen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om de Vennootschappen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De Vennootschappen en [G] c.s. hebben bij op 19 september 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [B] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Hoff betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting is de procedure op verzoek van partijen aangehouden om mediation tussen hen te beproeven. De Ondernemingskamer heeft op verzoek van partijen een mediator aangewezen.

1.5

Bij e-mail van 5 maart 2019 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan mr. Hoff en mr. Moeijes bericht dat de Ondernemingskamer van de mediator heeft begrepen dat de mediation is geëindigd en dat de Ondernemingskamer van partijen wil vernemen of ze een nadere aanhouding wensen, een beslissing op het verzoek willen, of geen verdere behandeling van en beslissing op het verzoek willen. Daarop heeft de Ondernemingskamer de volgende stukken ontvangen: een e-mail van mr. Moeijes (7 maart 2019), een e-mail van mr. Hoff (11 maart 2019), een brief van mr. Hoff (18 maart 2019), een brief van mr. Moeijes (20 maart 2019) een e-mail en brief van mr. Hoff (22 maart 2019). Gelet op de e-mail en de brief van mr. Hoff van 22 maart 2019 waarin mr. Hoff de Ondernemingskamer verzoekt om een beslissing op het verzoek te nemen, heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om een (antwoord) akte in te dienen.

1.6

Op 1 april 2019 hebben [B] c.s. respectievelijk de Vennootschappen en [G] c.s. een akte met producties ingediend.

1.7

Op 8 april 2019 hebben [B] c.s. respectievelijk de Vennootschappen en [G] c.s. een antwoordakte ingediend.

2.De feiten

2.1

[I] , [J] en [A] zijn broers. Zij houden elk 33,3 % van de aandelen in [E] , die op haar beurt alle aandelen in [F] houdt. De houdstervennootschappen van [I] , [J] en [A] , te weten [G] , [H] en [B] , houden elk 33,3% van de aandelen in Verenigde Bedrijven, die op haar beurt alle aandelen in [D] houdt.

2.2

[G] , [H] en [B] zijn de drie bestuurders van Verenigde Bedrijven. [G] is enig bestuurder van [D] . [I] is enig bestuurder van [E] en van [F] .

2.3

Begin jaren ’90 hebben [A] , [J] en [I] lijfrenteovereenkomsten gesloten met [F] .

2.4

Op 19 december 2008 hebben [E] (vertegenwoordigd door [I] , [A] en [J] ) enerzijds en [G] anderzijds een managementovereenkomst met een looptijd van twee jaar en een managementvergoeding voor [G] van € 72.000 per jaar gesloten. In de managementovereenkomst staat dat in oktober 2010 tussen partijen overleg zal plaatsvinden omtrent verlenging van de overeenkomst en de hierbij behorende vergoeding en dat dit door de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden goedgekeurd.

2.5

Op 6 oktober 2010 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [J] , [K] (verder: [K] ), fiscaal adviseur van de Vennootschappen, mr. Moeijes en [L] (verder: [L] ), de echtgenote van [A] , waren bij de vergadering aanwezig. [B] werd bij de vergadering middels een volmacht vertegenwoordigd door [L] . In de notulen staat onder meer:

“ [A] en [L] willen snel ontvlechten, dat wil [I] ook, maar dat kan alleen als een deel van het onroerend goed wordt verkocht om daarmee een deel van de hypotheekschuld af te lossen, waarna de koppeling van schulden van verschillende B.V.’s waarschijnlijk kan worden verbroken.”(…)

[K] geeft aan dat er enkele problemen zijn:

- Alle panden zijn ondergezet voor de totale bankschuld, een zogenaamde paraplufinanciering. Opdelen van het bezit zal de zekerheidspositie van de bank verslechteren en is dus niet zomaar mogelijk.

- Overdrachtsbelasting;

- In de vennootschappen zitten ook lijfrente ed. Lijfrenteverplichtingen kunnen niet zomaar naar een andere B.V. worden overgebracht.”

2.6

Bij brief aan [E] van 18 oktober 2010 heeft [B] de in 2.4 genoemde managementovereenkomst tussen [E] en [G] opgezegd.

2.7

Op 25 februari 2011 heeft [J] aan [I] een algemene notariële volmacht verstrekt om, onder meer, “
algemene en bijzondere vergaderingen van aandeelhouders, van leden, van bestuurders, van commissarissen en/of van andere functionarissen van enige rechtspersoon of andere instelling of organisatie bijeen te roepen, te houden, te (doen) leiden en te (doen) notuleren, daarin het woord te voeren en daarin stem uit te brengen” en “
alle rechten, bevoegdheden en verplichtingen (op dezelfde wijze als die in deze akte zijn uiteengezet) die aan de volmachtgever als functionaris van een rechtspersoon, in welke functie en onder welke titel ook, zijn toegekend en opgelegd (mede) uit te oefenen en na te komen.”

2.8

Waardeverklaringen van 8 september 2011, opgesteld door [O] RMT/RT, vermelden onder andere dat de onderhandse verkoopwaarde van de bouwgrond aan de Kabeljauwstraat (ongenummerd) te IJmuiden vrij van huur en gebruik € 855.000, exclusief BTW bedraagt, dat de onderhandse verkoopwaarde van het bedrijfspand met grond aan de James Wattstraat 5 te IJmuiden vrij van huur en gebruik € 170.000 bedraagt, dat de onderhandse verkoopwaarde van de bedrijfsruimte met grond aan de Loggerstraat 100 te IJmuiden vrij van huur en gebruik € 1.025.000 bedraagt, dat de onderhandse verkoopwaarde van het appartement aan de Sparrenstraat 12 te IJmuiden € 75.000 bedraagt, en dat de onderhandse verkoopwaarde van de bedrijfsruimte met grond aan de Middenhavenstraat 7 te IJmuiden vrij van huur en gebruik € 800.000 bedraagt.

2.9

Bij brieven aan Verenigde Bedrijven van 24 oktober 2011 heeft [A] de door [B] gehouden aandelen in Verenigde Bedrijven en de door [A] gehouden aandelen in [E] ter overname aangeboden aan de overige aandeelhouders van Verenigde Bedrijven respectievelijk [E] en verzocht de aanbiedingen te agenderen voor de aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen op 26 oktober 2011.

2.1

Op de aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen van 26 oktober 2011 was [A] niet aanwezig; [B] c.s. lieten zich vertegenwoordigen door hun financieel adviseur [M] (verder: [M] ). Verder was [N] , adviseur van [A] , aanwezig. [H] c.s. lieten zich vertegenwoordigen door [I] . Verder waren [K] en mr. Moeijes aanwezig. In de vergadering is aan de orde gekomen dat [B] c.s. hun aandelen in Verenigde Bedrijven en [E] hebben aangeboden. In de notulen van de vergadering staat onder andere:

“ [I][ [I] , toevoeging Ondernemingskamer]
geeft aan dat zijn management fee destijds was vastgesteld voor de periode van 2 jaar die liep tot 2010 en dat hij goedkeuring van de vergadering wil om dat te verlengen. [I] legt uit wat de werkzaamheden zoal zijn en dat het beheer van een deels leegstaande vastgoedportefeuille aanzienlijk meer tijd kost dan van verhuurd vastgoed.

In stemming wordt gebracht het voorstel om de managementfee voor [I] te verlengen totdat het vastgoed is verkocht.

MS[ [M] , toevoeging Ondernemingskamer]
stemt tegen. [G] en [H] stemmen voor. Het voorstel is aangenomen.”

Verder is in de vergadering gesproken over de verkoop van het vastgoed. [I] heeft uitgelegd wat er is gedaan om het vastgoed te verkopen en dat er nauwelijks vraag en veel aanbod is. De aandeelhoudersvergadering heeft daarop ingestemd met verkoop van al het vastgoed voor tenminste € 4 miljoen.

2.11

Op 7 maart 2012 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [A] , [K] , mr. Moeijes, [N] en [M] waren bij de vergadering aanwezig. [H] c.s. lieten zich vertegenwoordigen door [I] . Tijdens de vergadering is nogmaals aan de aandeelhouders het voorstel voorgelegd om de managementvergoeding met betrekking tot de werkzaamheden zoals die voor [E] en [D] door [I] worden verricht vast te stellen op € 36.000 per vennootschap. In de notulen van de vergadering staat onder andere:

“De managementfee terzake de werkzaamheden zoals die voor de vennootschappen worden verricht door de heer [G] is eerder vastgesteld op € 36.000 te betalen door [E] en € 36.000 te betalen door [D] Deze vergoeding gold tot 2011.

In de vorige vergadering is al besloten om deze regeling te verlengen totdat het vastgoed is verkocht, maar omdat dit punt niet was geagendeerd was er twijfel over of een rechtsgeldig besluit is genomen. Vandaar dat thans nogmaals aan de aandeelhouders de beslissing voor ligt om deze managementvergoeding te accorderen. (…)

Het voorstel wordt in stemming gebracht.[ [I] ]
en[ [J] ]
stemmen voor,[ [A] ]
stemt tegen. Het voorstel is aangenomen.”

Verder is door [I] gesproken over de verkoop van het vastgoed. In de notulen staat hierover onder meer:

“
De kans dat er een koper wordt gevonden voor alles, zelfs aanzienlijk beneden de getaxeerde waarde, is dus heel klein.

[ [M] ]
vraagt of het niet mogelijk is om de panden één voor één te verkopen.[ [I] ]
wijst er op dat het punt is dat de meest courante panden de panden zijn die huur genereren. Als die panden worden verkocht blijven de incourante panden zonder huur achter wat problemen met de financiering en kosten zal veroorzaken. Alle panden staan te koop en te huur. (…)[ [M] ]
stelt voor dat enkele panden worden verkocht, daarmee[ [A] ]
uitkopen zodat die kan uitstappen.[ [I] ]
wijst er op dat alle panden zijn verbonden in een paraplufinanciering en dat bij verkoop van enkele panden eerst de bank moet worden afgelost. (...)[ [M] ]
geeft aan dat de crisis uitzitten voor[ [A] ]
geen optie is. Het betalen van geld voor de vennootschappen ook niet.”

[I] heeft er voorts op gewezen dat er een liquiditeitstekort van ruim € 8.000 per maand is en dat de onderhoudstoestand van de panden slecht is. Hij heeft de aandeelhouders gevraagd of die bereid zijn geld te verstrekken. Daarop heeft [M] namens [A] verklaard dat [A] dat niet gaat doet. Tot slot is gesproken over de aanbieding van [B] c.s. van hun aandelen aan de andere aandeelhouders voor een bedrag van € 216.500 mits de uitkeringsaanspraken van [A] extern worden afgestort. [I] heeft daarop laten weten dat de aanbieding voor hem niet acceptabel is.

De aanbieding van de aandelen heeft niet tot een transactie geleid.

2.12

Op 5 september 2012 heeft [D] de bouwgrond aan de Kabeljauwstraat (ongenummerd) te IJmuiden tegen koopprijs van € 762.500 aan een derde geleverd en heeft [E] het bedrijfspand aan de Loggerstraat te IJmuiden tegen een koopprijs van € 1.025.000 geleverd aan een derde.

2.13

Op 9 november 2012 heeft [D] in huurkoop het bedrijfspand met grond aan de James Wattstraat 5 te IJmuiden geleverd aan een derde voor een koopprijs van € 167.500, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 363 en een slottermijn op 1 februari 2018 van € 145.720. Over het onafgeloste gedeelte van de koopprijs is een rente van 5,28% verschuldigd.

2.14

Op 30 november 2012 heeft [E] het gebouwencomplex met grond aan de Middenhavenstraat 7 te IJmuiden aan [P] (verder: [P] ), een vennootschap waarvan [I] enig aandeelhouder is, verkocht in huurkoop tegen een huurkoopprijs van € 800.000, af te lossen in 120 maandelijkse termijnen van € 1.733 en slottermijn op 1 december 2022 van € 592.040. Over het onafgeloste gedeelte van de koopprijs is een rente van 5,28% verschuldigd.

2.15

Op 30 oktober 2013 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [K] , [Q] (verder: [Q] ), accountant van de vennootschappen, en mr. Moeijes waren aanwezig. [A] was afwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . [I] heeft onder andere een toelichting over de (huur)verkopen van de onroerende zaken, waaronder huurverkoop van de Middenhavenstraat 7 te IJmuiden, verstrekt en gemeld dat de bankschuld deels is afgelost door verkoop van onroerende zaken en door reguliere aflossingen. Verder zijn de jaarrekeningen over 2012 van de Vennootschappen vastgesteld.

2.16

Op 17 september 2014 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [M] , [K] , [Q] en mr. Moeijes waren aanwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . [B] werd vertegenwoordigd door [M] . [M] heeft vragen gesteld over de huurkoopovereenkomsten en aan hem is inzage gegeven in een huurovereenkomst. Verder is gesproken over een belastingclaim van € 90.000 over de boekwinst bij verkoop van het vastgoed. In de notulen van de vergadering staat hierover:

“De bank wil geen ruimte geven om deze claim te betalen. Maar dat betekent dat er op afzienbare termijn wel een liquiditeitsprobleem gaat ontstaan. De heer [I] geeft aan dat [J] niet kan betalen. Als het probleem moet worden opgelost betekent dit dat [I] en [A] ieder ca € 45.000,-- beschikbaar moeten stellen. De heer [M] zegt dat [A] geen geld beschikbaar stelt. (…) De heer [I] geeft aan dat hij het probleem niet alleen gaat oplossen.”

Verder is het voorstel tot goedkeuring en vaststelling van de jaarrekeningen over 2013 van de Vennootschappen in stemming gebracht. De notulen vermelden daarover:

“Namens [I] en [H] wordt vóór gestemd. De heer [M] geeft aan dat [A] niet vóór stemt.”

2.17

In augustus 2015 is het appartement aan de Sparrenstraat 12 te IJmuiden door [E] verkocht aan derden voor € 86.500.

2.18

Een taxatierapport van 12 oktober 2015, opgesteld door [R] , vermeldt dat de marktwaarde van het bedrijfspand aan de Dokweg 39 te IJmuiden leeg en vrij van huur per 31 augustus 2015 € 215.000 bedraagt.

2.19

Een taxatierapport van 19 oktober 2015, opgesteld door [O] RMT RT, vermeldt dat de marktwaarde van het bedrijfspand aan de Dokweg 39 te IJmuiden leeg en vrij van huur per 22 september 2015 € 235.000 bedraagt.

2.2

Op 14 december 2015 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [A] , [M] , [K] , [Q] en mr. Moeijes waren bij de vergadering aanwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . In de notulen van de vergadering staat onder meer:

“Een van de panden Sparrenstraat is verkocht, de opbrengst van ca € 82.000,-- staat op een ING rekening in afwachting van een discussie over aanwending voor aflossing (eis ING) of aanwending voor andere verplichtingen (…)

Op de Dokweg na is alles verhuurd. Op vragen van de heer [M] wordt aangegeven dat het pand Dokweg in de verkoop staat bij 2 makelaars. Er is geen sprake van actieve verkoop vanwege de daaraan verbonden kosten. [I] geeft aan open te staan voor voorstellen om tot snelle verkoop te komen. Maar de markt van commercieel vastgoed in IJmuiden is nog steeds erg slecht.”

[I] heeft verder voorgesteld om tot een aanpassing van de lijfrenteovereenkomsten te komen opdat de ingangsdatum van de lijfrente kan worden uitgesteld tot de leeftijd van 65 jaar. [A] heeft daarop medegedeeld daar niet mee in te stemmen. [I] heeft laten weten dat zijn managementvergoeding per 1 januari 2015 is teruggebracht tot “
2x € 500 per maand”. Om op korte termijn liquiditeit te krijgen om aan verplichtingen te kunnen voldoen is het voorstel om de Dokweg 39 te IJmuiden in huurkoop te verkopen aan een vennootschap van [I] in stemming gebracht. De notulen vermelden daarover:

“Huurverkoop Dokweg 39

Er is op korte termijn liquiditeit nodig om aan de verplichtingen te kunnen voldoen. Nu het niet lukt de Dokweg verhuurd of verkocht te krijgen, is het voorstel om dit pand in huurverkoop te verkopen aan een vennootschap van de heer [I] . De heer [I] geeft aan dat hij dat liever niet doet, omdat de koper de overdrachtsbelasting moet betalen en ruim 5% rente, terwijl er geen inkomsten zijn. Maar er zal iets gedaan moeten worden gedaan om liquiditeit te krijgen. De heer [M] vraagt naar de financiële condities. Die zijn gelijk als bij eerdere transacties, dus tegen taxatiewaarde en een rente van 5,2 % . Het voorstel wordt in stemming gebracht. [I] stemt mede namens [J] voor. [A] stemt tegen. Het voorstel wordt aanvaard, er is goedkeuring het pand Dokweg 29 in huurverkoop te doen.”

2.21

Op 11 januari 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [K] , [Q] en mr. Moeijes waren aanwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . [A] was afwezig. In de vergadering is aan de orde gekomen dat [A] niet wil meewerken aan een uitstel van de ingangsdatum van de lijfrente-uitkeringen en dat hierdoor per 1 januari 2016 aan [I] een lijfrente-uitkering moet worden gedaan aangezien [I] 60 jaar is. De notulen vermelden ter zake het voorstel tot goedkeuring en vaststelling van de jaarrekeningen over 2014 van de Vennootschappen onder andere: “
Dit voorstel wordt in stemming gebracht. Alle aanwezige aandeelhouders stemmen vóór zodat dit voorstel is aanvaard.”

2.22

Op 9 maart 2016 is door [E] de onroerende zaak aan de Dokweg 39 te IJmuiden in huurkoop verkocht aan [P] , tegen een koopprijs van € 225.000 te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 2.000 en een slottermijn op 1 januari 2021 van € 156.456. Over het onafgeloste gedeelte van de koopprijs is een rente van 5,28% verschuldigd.

2.23

Op 23 augustus 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [A] , [K] , [Q] , [M] , en mr. Moeijes waren bij de vergadering aanwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . In de vergadering is aan de orde gekomen dat aan [A] toegang tot de administratie wordt aangeboden, desgewenst samen met een registeraccountant. De jaarrekeningen over 2015 van de Vennootschappen worden door de aandeelhoudersvergadering goedgekeurd en vastgesteld. [A] heeft zonder toelichting tegen vaststelling van de jaarrekeningen gestemd. In de notulen staat onder meer: “
Nu de jaarrekeningen zijn vastgesteld kan de aangifte vennootschapsbelasting worden gedaan en valt spoedig een belastingaanslag te verwachten van circa € 80.000 hoofdzakelijk vanwege de boekwinst op een verkocht pand waarvan de opbrengst moest worden afgelost aan hypotheekhouder ING. Dat geld is er niet. De heer [I] geeft aan dat huurverkoop van dit pand een mogelijkheid is om liquide middelen te verkrijgen, tenzij de aanwezigen alternatieven kunnen aandragen. De heer [M] geeft aan dat er tegoeden aanwezig zijn zoals opgenomen in de jaarrekening. De heer [G] wijst er op dat dit geld op een geblokkeerde rekening stond en moest worden afgelost aan de ING bank. Hij heeft geprobeerd om dit te voorkomen maar dat is niet gelukt. Als er geen alternatieven worden aangedragen wordt in elk geval toestemming verzocht om de Industriestraat 35 te verkopen in de vorm van huurkoop.” Het voorstel is aangenomen. [A] heeft tegen het voorstel gestemd.

2.24

Op 7 december 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van [D] en [E] plaatsgevonden. [I] , [A] , [K] , [Q] , [M] , en mr. Moeijes waren bij de vergadering aanwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . In verband met de financiële positie van [D] en [E] lag ter besluitvorming onder meer voor het besluit tot het wijzigen van de statuten om cumulatief preferente aandelen en prioriteitsaandelen mogelijk te maken en het besluit om op eerste verzoek van de houders van cumulatief preferente aandelen eventueel prioriteitsaandelen uit te geven aan de houders van cumulatief preferente aandelen als zij cumulatief preferente aandelen houden. Beide voorstellen zijn in stemming gebracht. [G] c.s. hebben voorgestemd, mede namens [H] c.s. [B] c.s. hebben tegengestemd.

2.25

Een taxatierapport van 23 januari 2017, opgesteld door [R] , vermeldt onder andere dat de marktwaarde van het pand aan de Industriestraat 35 te IJmuiden per 28 december 2016 € 145.000 bedraagt.

2.26

Medio 2017 heeft [P] alle huurkooptermijnen uit de in 2.14 en 2.22 genoemde huurkoopovereenkomsten vervroegd betaald aan [E] respectievelijk [D] en is als gevolg waarvan ook de juridische eigendom van de huurkooppanden is overgegaan naar [P] .

2.27

Op 18 augustus 2017 heeft de levering door [D] van het pand aan de Industriestraat 35 te IJmuiden aan [P] tegen een koopprijs van € 125.000 plaatsgevonden.

2.28

Op 4 december 2017 heeft [I] een concept statutenwijziging van [E] aan [A] gestuurd.

2.29

Op 18 december 2017 heeft mr. Hoff namens [B] c.s. een bezwarenbrief met klachten over de managementvergoedingen, de huurkooptransacties, de door [J] verstrekte volmacht, tegenstrijdig belang, de lijfrentes, diverse posten in de jaarrekeningen en de op handen zijnde statutenwijziging aan Verenigde Bedrijven, [E] en [D] gezonden.

2.3

Op 19 december 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden. [I] , [A] , mr. Hoff, [K] , [Q] en mr. Moeijes waren aanwezig. [H] c.s. werden vertegenwoordigd door [I] . In de vergadering is gesproken over de jaarrekeningen over 2016 van de Vennootschappen. In de notulen staat daarover vermeld:

“Mr. Hoff geeft aan dat de kostprijs van de omzet nogal verschilt en wil daar een verklaring voor. Mr. Hoff geeft aan dat er de nodige vastgoedtransacties zijn geweest en hij wil, in zijn woorden, het naadje van de kous hiervan weten.(…) Mr. Hoff geeft aan dat hij van mening is dat de volmacht gegeven door [J] ongeldig is zodat namens hem geen rechtsgeldige stem kan worden uitgebracht. Mr. Hoff geeft aan dat [A] tegen vaststelling van de jaarrekeningen stemt.”

Vervolgens is de vergadering geschorst en niet meer hervat.

2.31

Bij brief van 22 januari 2018 heeft [J] , ook namens [H] , aan [I] onder andere geschreven:

“Jij gaf aan dat [A] op de laatste aandeelhoudersvergadering met een advocaat betwijfelt heeft of jij wel door mij gemachtigd bent geweest. Daarom bevestig ik jou dat de notariële volmacht van 25 februari 2011 nog steeds geldig is. En dat jij mij als aandeelhouder en bestuurder steeds hebt vertegenwoordigd bij het nemen van beslissingen. Ik ben het ook eens met de besluiten die zijn genomen in de vergaderingen en met de verkoop van de panden aan jouw bedrijven tegen taxatiewaarde. En ik ben het eens met de managementbetalingen omdat jij steeds al het werk hebt gedaan.”

2.32

Bij brief met bijlagen van 31 januari 2018 hebben [G] en [I] gereageerd op de brief bedoeld in r.o 2.29. In de brief wordt ingegaan op de verwijten van [B] c.s. ter zake de managementvergoedingen, de huurkooptransacties, de besluitvorming, de lijfrentes, en de jaarrekeningen. In de brief staat onder meer dat [M] geen gebruik heeft gemaakt van de uitnodiging om de boekhouding (op factuurniveau) in te zien, dat de bankschuld in februari 2018 volledig zal zijn afgelost en dat de acute financiële problemen voor de korte termijn zijn opgelost doordat de huurkoop eerder is afgelost en het pand aan de Industriestraat is verkocht, maar dat er panden verkocht zullen moeten worden om op termijn aan alle verplichtingen te kunnen voldoen. In de brief staat in dat verband dat er drie mogelijkheden zijn om verder te gaan, te weten de resterende panden verkopen en de opbrengst in de vennootschap houden ter voldoening van de lijfrente verplichtingen, de resterende panden verkopen en de vennootschappen splitsen, of de panden verdelen. Aan de brief zijn diverse bijlagen gehecht, waaronder (i) de managementovereenkomst van 19 december 2008 (r.o 2.4), (ii) de brief van 22 januari 2018 van [J] (r.o 2.31), (iii) een huurkoopovereenkomst van 9 november 2012 en een waardeverklaring/taxatierapport van 8 september 2011 met betrekking tot James Wattstraat 5 te IJmuiden, (iv) een huurovereenkomst van 9 maart 2016, een taxatierapport van 12 oktober 2015, en een leveringsakte van 18 augustus 2017 met betrekking tot de Dokweg 39 te IJmuiden, (v) een huurkoopovereenkomst van 30 november 2012, een waardeverklaring/taxatie van 8 september 2011 en 19 april 2017 met betrekking tot Middenhavenstraat 7 te IJmuiden, (vi) een leveringsakte van 18 augustus 2017 en een taxatierapport van 28 december 2016 met betrekking tot Industriestraat 35 te IJmuiden.

2.33

Op 22 februari 2018 heeft mr. Hoff namens [B] c.s. een bezwarenbrief met klachten over de statutenwijziging en de huurkooptransacties, de managementovereenkomst en de managementvergoeding, tegenstrijdig belang, de lijfrentes, de volmacht van [J] , diverse posten in de jaarrekeningen, de resterende panden en de positie van mr. Moeijes aan Verenigde Bedrijven, [E] en [D] gezonden.

2.34

Bij brief met bijlagen van 29 maart 2018 hebben [G] c.s. op de nadere bezwarenbrief van 22 februari 2018 (r.o. 2.33) gereageerd en onder andere naar voren gebracht dat [A] en zijn adviseur overal bij gezeten hebben, dat er een kapitaalstorting moet komen gezien de financiële positie van de Vennootschappen, dat de huurkooptransacties die inmiddels geheel zijn afgelost gesloten zijn tijdens de crisis en onder slechte marktomstandigheden, dat er met betrekking tot de verkoop van het pand aan de Middenhavenstraat 7 weliswaar een tegenstrijdig belang was, maar dat tegen getaxeerde waarde is verkocht. Aangeboden is dat [A] kan bellen met [K] als iets niet duidelijk is met betrekking tot de lijfrenteovereenkomsten. Bij de brief zijn diverse bijlagen gevoegd, waaronder (i) een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting over 2015, (ii t/m (iv) informatie met betrekking tot de bouwgrond aan de Kabeljauwstraat (ongenummerd) te IJmuiden, de bedrijfsruimte met grond aan Loggerstraat 100 te IJmuiden en het appartement aan de Sparrenstraat 12 te IJmuiden, (v) de grootboekkaart tussenrekening lijfrente, (vi) gegevens m.b.t. investeringen in 2011 en 2012, (vii) begroting over 2018 van [E] , (viii), begroting over 2018 van [D] , (ix) inschatting liquiditeit 2018.

2.35

Op 19 oktober 2018 is een door [K] opgestelde notitie getiteld “Notitie inzake stand van zaken lijfrenteverplichtingen jegens de heren [I] , [J] en [A] ten laste van [D] en [F] ” aan [B] c.s. verstrekt.

2.36

De jaarrekeningen 2017 van de Vennootschappen zijn niet door de algemene vergaderingen vastgesteld.

2.37

Eind 2018 heeft [I] opdracht gegeven aan taxateur [S] om het pand aan het Marktplein 2 te IJmuiden, het pand aan de Kruitenstraat 29 te IJmuiden, het pand aan de J. Wattstraat 12-14 te IJmuiden en acht garageboxen aan de Populierenlaan 333 te Zwanenburg te waarderen. De taxatierapporten zijn op 15 februari 2019 aan mr. Hoff gestuurd en daarbij heeft [I] mr. Hoff bericht dat de Vennootschappen voornemens zijn de panden in de verkoop te zetten op basis van de getaxeerde waarde en dat als [A] van mening is dat enig pand voor een ander bedrag moet aangeboden dat moet worden onderbouwd.

2.38

Op 25 maart 2019 heeft [I] namens [D] en [E] opdracht gegeven aan Brantjes bedrijfsmakelaars de onroerende zaken (Marktplein 2 (vraagprijs € 795.000 k.k., James Wattstraat 12-14 (vraagprijs € 325.000 k.k.), Kruitenstraat 29 (vraagprijs € 225.000 k.k.), allen te IJmuiden en de Populierenlaan 333 te Zwanenburg (vraagprijs € 200.000 k.k.)) die reeds in de stille verkoop stonden, nu ook expliciet op de markt te zetten.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[B] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Vennootschappen. Ter toelichting hebben zij samengevat het volgende naar voren gebracht:

( i) [I] heeft middels de notariële volmacht van [J] de facto de macht in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschappen en hij misbruikt die macht door diverse onroerende zaken van de Vennootschappen aan zijn eigen vennootschap [P] te verkopen, deels in huurkoop, door disproportionele managementvergoedingen in rekening te brengen, door eigenmachtig bestuur te voeren over de Vennootschappen en door op slinkse wijze door wijziging van de statuten het belang van [A] te verwateren.

(ii) Ten aanzien van de managementvergoedingen is er een tegenstrijdig belang van [G] bij verlenging van de managementovereenkomst na 2010. De statuten vereisen een unaniem besluit van alle aandeelhouders voor verkoop van onroerend goed van [E] en [D] . Dat is niet gebeurd.

(iii) Het tegenstrijdig belang van [I] bij de huurkooptransacties is miskend.

(iv) De verhoudingen in (de organen van) de Vennootschappen zijn duurzaam verstoord. [I] legt geen verantwoording af. Informatie wordt niet of nauwelijks verstrekt aan [A] . In het bijzonder bestaat onduidelijkheid over de verrichtte vastgoedtransacties, de kosten voor renovatie en onderhoud aan het vastgoed en de lijfrenteverplichtingen jegens [A] .

( v) Bij pleidooi hebben [B] c.s. nog aangevoerd dat de jaarrekeningen van de Vennootschappen over 2017 te laat ter goedkeuring en vaststelling zijn voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen.

3.2

De Vennootschappen en [G] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

[A] is in persoon bevoegd een enquêteverzoek te doen met betrekking tot [E] , welk verzoek zich ook kan uitstrekken over haar 100% dochtervennootschap [F] . [B] is bevoegd een enquêteverzoek te doen met betrekking tot Verenigde Bedrijven, welk verzoek zich ook kan uitstrekken over haar 100% dochtervennootschap [D] . Deze verzoeken zijn zo met elkaar verweven dat de daartoe aangevoerde gronden gezamenlijk zullen worden behandeld.

3.5

[B] c.s. betogen in de kern dat [H] c.s. een blanco volmacht aan [I] hebben verstrekt die daarvan – ten nadele van de Vennootschappen – misbruik maakt. De Ondernemingskamer overweegt dat het [H] c.s. vrij stond en staat om aan [I] een volmacht te verstrekken. Verder zijn er – mede gelet op de brief van 22 januari 2018 van [H] c.s. aan [I] – geen aanknopingspunten voor de stelling dat [I] misbruik zou maken van die volmacht.

3.6

De Ondernemingskamer is met [G] c.s. van oordeel dat de managementvergoeding voor [G] in de periode vanaf 2009 tot en met 2017 niet disproportioneel is en in redelijke verhouding staat tot de door [G] c.s. verrichte werkzaamheden. Dit temeer nu [G] de managementvergoeding per 1 januari 2015 uit eigen beweging van € 72.000 per jaar heeft verlaagd naar € 12.000 per jaar (€ 6.000 per vennootschap, zie r.o 2.20) toen een aanzienlijk deel van de onroerende zaken van [E] en [D] verkocht was en er minder werk voor [G] c.s. was. De stelling van [B] c.s. dat het externe beheer van de onroerende zaken kan worden uitgevoerd tegen een vergoeding van 4% tot 8% van de huurpenningen overtuigt niet. Deze stelling is, gelet op het verweer van de Vennootschappen en [G] c.s. dat de werkzaamheden van [G] als gevolg van de leegstand en de te leveren verkoopinspanningen aanzienlijk meer behelsden dan het passief beheren van een vastgoedportefeuille, onvoldoende toegelicht. Dat [G] een tegenstrijdig belang had bij de besluitvorming over de verlenging van haar managementovereenkomst in oktober 2011 (r.o 2.10), is geen reden een onderzoek te gelasten omdat de managementvergoeding redelijk is en de besluitvorming daarover steeds voldoende transparant is geweest.

3.7

Ten aanzien van het verwijt dat de statutaire bepalingen door [G] c.s. zijn geschonden bij de verkoop van de onroerende zaken door [E] en [D] geldt het volgende. De verkoop van de onroerende zaken van [E] en [D] is voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering van [E] en [D] . Immers, de aandeelhouders, waarbij [B] c.s. werden vertegenwoordigd door hun adviseur [M] , hebben tijdens de aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen van 26 oktober 2011 unaniem besloten dat “het vastgoed zal worden verkocht voor minimaal € 4.000.000” (zie r.0 2.10). Het is de Ondernemingskamer niet gebleken dat dat besluit enkel betrekking had op verkoop van alle onroerende zaken in één keer.

3.8

De hoogte van de verkoopprijzen van de onroerende zaken kunnen geen gegronde reden opleveren voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van [D] en [E] . Het is niet aannemelijk geworden dat de onroerende zaken voor een te lage prijs, dat wil zeggen voor minder dan strookt met de beoogde verkoopopbrengst van minimaal € 4.000.000 voor al het onroerend goed, door [D] of [E] aan derden, waaronder [P] zijn verkocht. Er is immers reeds een verkoopopbrengst van € 3.211.783 gerealiseerd en de resterende onroerende zaken van [D] en [E] (te weten het pand aan het Marktplein 2 te IJmuiden, het pand aan de Kruitenstraat 29 te IJmuiden, het pand aan de J. Wattstraat 12-14 te IJmuiden en de acht garageboxen aan de Populierenlaan 333 te Zwanenburg) vertegenwoordigen op basis van door de Vennootschappen en [G] c.s. in het geding gebrachte taxaties van begin 2019 (r.o 2.37) een waarde van in totaal € 1.420.000. Bovendien is door [B] c.s. onvoldoende toegelicht dat de (huur)verkooptransacties, ook die transacties die hebben plaatsgevonden met [P] (het betreft de onroerende zaak aan de Middenhavenstraat 7 (november 2012), de Dokweg 39 (maart 2016) en de Industriestraat 35 (juli 2017)), niet hebben plaatsgevonden tegen zakelijke voorwaarden en dat en waarom deze niet in het belang van de Vennootschappen zijn verricht. Daarmee is ook het bezwaar dat [I] en/of [G] bij deze transacties een tegenstrijdig belang zouden hebben ondervangen. De Ondernemingskamer wijst op de door partijen overgelegde taxaties met betrekking tot de waarde van de betreffende onroerende zaken. Er zijn geen aanwijzingen dat die taxaties ondeugdelijk zijn. De onroerende zaken aan de Middenhavenstraat 7 (r.o. 2.8) en de Dokweg 39 (zie r.o. 2.18 en 2.19) zijn verkocht tegen de (gemiddelde) taxatiewaarde aan [P] . De huurverkoop van deze onroerende zaken is aan de orde gekomen in de aandeelhoudersvergadering van 30 oktober 2013 (r.o 2.15) respectievelijk 14 december 2015 (zie r.o 2.20). Dat de onroerende zaak aan de Dokweg 39 volgens [B] c.s. mogelijk meer waard had kunnen zijn als de onroerende zaak een woonbestemming had gekregen, doet niet ter zake, gelet op het onvoldoende bestreden verweer van de Vennootschappen en [G] c.s. dat de gemeente geen medewerking wilde verlenen om de bestemming van de onroerende zaak aan de Dokweg 39 te wijzigen in een woonbestemming. De onroerende zaak aan de Industriestraat 35, getaxeerd op € 145.000, is voor € 125.000 verkocht aan [P] . [G] c.s. hebben hieromtrent onweersproken naar voren gebracht dat in de aandeelhoudersvergadering van 23 augustus 2016 aan de orde is gesteld dat er een nijpende reden was voor verkoop – de Vennootschappen hadden op korte termijn gelden nodig om een vordering van de Belastingdienst (circa € 80.000) te kunnen betalen – en dat bij gebrek aan enig alternatief [I] , via [P] , daarom heeft voorgesteld zelf de onroerende zaak in huurkoop te kopen, zie r.o. 2.23. Tegen die achtergrond kan niet als juist worden aanvaard de bewering dat [I] zichzelf ten koste van de Vennootschappen heeft bevoordeeld, maar moet het er veeleer voor gehouden worden dat hij zich door omstandigheden gedwongen heeft gezien een transactie aan te gaan waar hij geen behoefte aan had. Dat daarbij niet de hoogste prijs is betaald wekt dan geen verbazing. De stellingen van [B] c.s. dat de commerciële voorwaarden van de huurkooptransacties niet marktconform zijn en dat er betere alternatieve transacties mogelijk waren, overtuigen niet nu deze stellingen door [B] c.s. niet concreet zijn onderbouwd, toen niet en nu evenmin.

3.9

Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat de verhoudingen tussen enerzijds [B] c.s. en anderzijds [G] c.s. moeizaam zijn. Dat wordt ook niet door partijen betwist. Dit alles leidt echter niet tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Er is immers geen patstelling in de organen van de Vennootschappen. Het bestuur van de Vennootschappen functioneert. Besluiten worden genomen. Uit de overgelegde notulen van aandeelhoudersvergaderingen blijkt dat die vergaderingen met grote regelmaat worden gehouden en dat besluiten worden genomen nadat over het betreffende agendapunt een debat heeft plaatsgevonden. Kortom, (de organen van) de Vennootschappen functioneren.

3.1

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan evenmin geconcludeerd worden dat de Vennootschappen hun informatieverplichting jegens [B] c.s. verzaken. Uit de door partijen overgelegde notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van de Vennootschappen blijkt dat [G] c.s. [B] c.s. en zijn adviseurs, die [B] c.s. tijdens de aandeelhoudersvergaderingen deels vertegenwoordigden, steeds hebben geïnformeerd over de gang van zaken met betrekking tot het beheer, de verhuur en (huur)verkoop van de onroerende zaken, daaronder begrepen de taxaties van het vastgoed, alsmede over de gesprekken met de banken en de financiële planning en vragen van [B] c.s. althans zijn adviseurs daarover hebben beantwoord. Verder wijst de Ondernemingskamer op de informatie die de Vennootschappen na de bezwarenbrieven van [B] c.s. aan [B] c.s. hebben verstrekt. Bij deze stand van zaken vormt de informatieverschaffing door (het bestuur van) de Vennootschappen geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Vennootschappen.

3.11

[B] c.s. hebben gesteld dat er in 2011 en 2012 kosten voor renovatie en onderhoud aan het vastgoed (waaronder Dokweg 39 te IJmuiden) zijn voldaan door [E] vlak voor de huurverkoop van het vastgoed aan [P] en dat zij daarin meer inzicht willen verkrijgen. De Vennootschappen en [B] c.s. hebben deze stelling gemotiveerd betwist en, in dat kader onder overlegging van kostenspecificaties, naar voren gebracht dat er voor wat betreft de Dokweg 39 te IJmuiden in 2011 onderhoudskosten ten bedrage van € 8.053 en in 2012 onderhoudskosten ten bedrage van € 8.732,88 zijn gemaakt. De Ondernemingskamer acht deze toelichting afdoende.

3.12

De Vennootschappen en [G] c.s. hebben ter terechtzitting naar voren gebracht dat Croone steeds bereid is geweest en nog steeds bereid is om aan [B] c.s. informatie met betrekking tot de lijfrenteovereenkomst en hun lijfrenteaanspraken te verstrekken en desgewenst uitleg zal geven. Croone heeft vervolgens bij e-mail met bijlage van 19 oktober 2018 nadere informatie aan [B] c.s. verstrekt (zie r.o. 2.35). De Vennootschappen en [G] c.s. hebben in hun akte van 8 april 2019 [B] c.s. (wederom) uitgenodigd hun nadere vragen naar aanleiding van voormelde e-mail bij [K] neer te leggen. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat dit aanbod nog steeds staat en dat partijen in redelijkheid in staat zullen zijn hieraan uitvoering te geven. Onduidelijk is gebleven waarom [A] niet eerder op dit aanbod is ingegaan. In ieder geval valt de Vennootschappen en [G] c.s. op dit punt geen verwijt te maken.

3.13

De Ondernemingskamer stelt met [B] c.s. vast dat het bestuur van de Vennootschappen heeft nagelaten de jaarrekeningen van de Vennootschappen over 2017 tijdig aan de aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen ter vaststelling voor te leggen. In dat opzicht voldoen de Vennootschappen niet aan hun wettelijke verplichtingen. In dit geval acht de Ondernemingskamer deze omissie te gering om een onderzoek te rechtvaardigen, nu overigens niet is gebleken dat statutaire regels met betrekking tot de besluitvorming in de algemene vergadering worden geschonden en evenmin is gebleken dat jaarrekeningen over voorafgaande jaren niet tijdig door de algemene vergadering zijn vastgesteld.

3.14

De Vennootschappen en [G] c.s. hebben in hun verweer naar voren gebracht dat het voorstel tot statutenwijziging inmiddels van de baan is. Reeds daarom hoeft dit verwijt van [B] c.s. geen bespreking meer.

3.15

Gelet op al het vorenstaande komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van en een juiste gang van zaken van de Vennootschappen. Het verzoek van [B] c.s. tot het gelasten van een onderzoek zal daarom worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [B] c.s. veroordelen in de kosten van het geding, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [B] c.s. af;

veroordeelt [B] c.s. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van de Vennootschappen en [G] c.s. begroot op € 5.022;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 16 september 2019.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van vennootschappen en managementvergoedingen

Uitspraak

1.[A] ,

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing