ECLI:NL:GHAMS:2019:345

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.244.669/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 31 januari 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOJA HOLDING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. R.A.I. Snethlageen
mr. R.A.G. de Vaan, kantoorhoudende te Leiden,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONMAR B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

advocaat:
mr. J.W. Hoentjen, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAM’S KINDEROPVANG B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

advocaat:
mr. G.T.A.J. Vijftigschild,kantoorhoudende te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAM’S KINDEROPVANG JACHTLAAN B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAM’S KINDEROPVANG CENTRUM B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAM’S KINDEROPVANG EPE B.V.,

gevestigd te Epe,

niet verschenen,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

1.[A]

wonende te [....] ,

in persoon verschenen,

2.
JELKI B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

verschenen in de persoon van haar bestuurder,

BELANGHEBBENDE.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster: Moja Holding;
verweerster sub 1: Monmar;
verweerster sub 2: MAM’s Kinderopvang;
verweerster sub 3: MAM’s Jachtlaan;
verweerster sub 4: MAM’s Centrum;
verweerster sub 5: MAM’s Epe;
verweersters gezamenlijk: Monmar c.s.;
belanghebbende sub 1: [A] ;
belanghebbende sub 2: Jelki;
[B] : [B] ;
[C] : [C] .

1.2

Moja Holding heeft bij op 23 augustus 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Monmar c.s. over de periode vanaf maart 2016; en

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [A] te schorsen als bestuurder van Monmar c.s.;

b. een onafhankelijk bestuurder te benoemen van Monmar c.s.,

met hoofdelijke veroordeling van Jelki en [A] in de kosten van het geding aan de zijde van Moja Holding en Monmar c.s., en subsidiair met veroordeling van Monmar c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van Moja Holding.

1.3

Bij op 11 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben Monmar en MAM’s Kinderopvang primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Moja Holding dan wel afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Moja Holding in de kosten van het geding. Subsidiair verzoeken Monmar en MAM’s Kinderopvang uitsluitend het verzoek tot het bevelen van een onderzoek toe te wijzen, welk onderzoek dient plaats te vinden op kosten van Moja Holding en de verzoeken betreffende de onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Meer subsidiair verzoeken Monmar en MAM’s Kinderopvang dat, indien de Ondernemingskamer de verzochte enquête en de onmiddellijke voorzieningen toewijst, Moja Holding wordt veroordeeld in de kosten althans wordt veroordeeld tot het verstrekken van het voorschot in afwachting van de definitieve uitkomsten van deze procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 november 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van nadere producties (producties 32 tot en met 75 aan de zijde van Moja Holding en producties 40 tot en met 49 aan de zijde van Monmar en MAM’s Kinderopvang). Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen hebben aan het einde van de mondelinge behandeling de Ondernemingskamer verzocht de procedure aan te houden teneinde te pogen het geschil op te lossen met behulp van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen mediator.

1.5

Bij e-mail van 28 november 2018 heeft mr. Vijftigschild de Ondernemingskamer bericht dat partijen er niet in zijn geslaagd de beoogde mediation tot stand te brengen en verzocht om een beschikking. Mrs. De Vaan en Snethlage hebben bij brief van 28 november 2018 de Ondernemingskamer bevestigd dat het niet gelukt is om via mediation tot een minnelijke oplossing van het geschil te komen en verzocht om heropening van de mondelinge behandeling. Mr. Vijftigschild heeft bij e-mail van 30 november 2018 verzocht geen acht te slaan op de brief van mrs. De Vaan en Snethlage voor zover het gaat om informatie betreffende de inhoud van het geschil, niet eerder aangevoerde gronden en het aanvullende verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Mr. Vijftigschild heeft zijn verzoek om een beschikking herhaald. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 30 november 2018 (de advocaten van) partijen bericht dat de mondelinge behandeling niet zal worden heropend en dat de Ondernemingskamer een beschikking zal geven, waarbij de inhoud van de brief van mrs. De Vaan en Snethlage verder buiten beschouwing zal blijven.

2.De feiten

2.1

MAM’s Kinderopvang is op 7 januari 2010 opgericht. MAM’s Kinderopvang houdt zich bezig met de exploitatie van kinderopvangorganisaties. Bij de oprichting van MAM’s Kinderopvang werden de aandelen gehouden door Maluma B.V. (de persoonlijke vennootschap van wijlen [D] (hierna: [D] )), Moja Holding (de persoonlijke vennootschap van [B] ) en Jelki (de persoonlijke vennootschap van [A] ). [D] was een goede bekende van [C] en is zo in contact gekomen met [B] en via haar met [A] . [D] fungeerde met name als geldschieter en als adviseur van de vennootschap. Sinds 2015 worden de aandelen in MAM’s Kinderopvang gehouden door Moja Holding (1 aandeel), Jelki (1 aandeel) en Monmar (18.000 aandelen). MAM’s Kinderopvang heeft sinds 2011 drie dochtervennootschappen: MAM’s Jachtlaan, MAM’s Centrum en MAM’s Epe. In totaal worden in de dochtervennootschappen acht vestigingen geëxploiteerd. [A] is bestuurder van MAM’s Kinderopvang en van de drie dochtervennootschappen.

2.2

Monmar is, destijds onder de naam MAM’s Beheer B.V., opgericht op 18 juni 2015. De aandelen in Monmar worden, ieder voor de helft, gehouden door Moja Holding en Jelki. [A] is bestuurder van Monmar.

2.3

[B] verzorgde, eerst als vrijwilliger en sinds november 2017 op basis van een nul-urencontract, de styling van de diverse kinderopvanglocaties. Zij bracht circa twee keer per jaar een bezoek aan de kinderopvanglocaties om deze (nader/opnieuw) in te richten en te decoreren. [B] had in dit kader veelal contact met de adjunct-directeur algemene zaken van MAM’s Kinderopvang, [E] (hierna: [E] ).

2.4

[B] en [A] waren naast zakenpartners ook persoonlijk bevriend. [C] was betrokken als adviseur van Monmar en MAM’s Kinderopvang en heeft via zijn persoonlijke holding, Stenictes B.V. (hierna: Stenictes), geldleningen aan MAM’s Kinderopvang verschaft. De echtgenoot van [A] was tot 1 november 2018 in dienst als hoofd facilitaire dienst bij MAM’s Kinderopvang.

2.5

Artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst, gesloten door de oprichters van MAM’s Kinderopvang op 20 oktober 2010, luidt:

“
Voor belangrijke besluiten, zoals het vaststellen van de begroting, het openen van nieuwe vestigingen, het aangaan van leningen, enz heeft [ [A] ] de goedkeuring nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders.”

In artikel 27 van de statuten van Monmar en artikel 15 lid 4 van de statuten van MAM’s Kinderopvang is omschreven voor welke besluiten het bestuur voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeft.

2.6

Artikelen 8 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst luiden:

“
8.[ [D] ]
en[ [C] ]
treden op als adviseurs van de werkmaatschappij. Zij respectievelijk hun vennootschappen ontvangen daarvoor, ieder afzonderlijk, vanaf 1 januari 2011 E 500,- per maand (…) en vanaf 1 januari 2012 E 1.000,- per maand (…);

9.[ [A] ]
zal zorgen dat zij alle door hen gevraagde management informatie en andere informatie steeds tijdig krijgen.”

2.7

Stenictes heeft in totaal voor € 503.500 aan leningen verschaft aan MAM’s Kinderopvang, bestaande uit twee leningen met een rentepercentage van 16% en een lening met een rentepercentage van 4%. Moja Holding heeft in 2017 dividenduitkeringen omgezet in twee leningen aan MAM’s Kinderopvang (met een rentepercentage van 4%) voor in totaal € 180.000.

2.8

[A] is eind 2017/begin 2018 enige tijd ziek geweest. Tijdens die periode heeft ze vanuit huis enkele werkzaamheden verricht, onder meer in het kader van de verbouwing van de kinderopvanglocatie in Apeldoorn, en vanuit huis overleg gevoerd met [E] en – incidenteel – met [C] . De bedrijfsvoering is in deze periode overgenomen door [E] . Eind 2017 heeft [C] , zonder dat daarvoor een grondslag in de statuten bestaat, een ‘Raad van Advies’ van MAM’s Kinderopvang in het leven geroepen, met zichzelf als enig lid.

2.9

[C] heeft [A] op 19 januari 2018 gemaild:

“
Hoi [A] ,

Om jou een beetje op de hoogte te houden het volgende ter info.

[E] en ik hebben het plan om as maandag met [F] , [G] , [H] , [I] bij elkaar te zitten. Het idee is dat zij een MT gaan vormen onder leiding van [E] , dat collectief verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken binnen MAM’s, waarbij ieder individueel haar taken en verantwoordelijkheden heeft.

De opzet zal zijn dat als jij weer aan het werk gaat je, je daar niet meer druk over hoeft te maken, zodat jij je echt kunt bezig houden met waar jouw sterke punten liggen namelijk de visie van MAM’s, innovaties, op de vestigingen zijn, overleg met schooldirecties, naar buiten treden, ed.

Dat kun je alleen maar als de dagelijkse gang van zaken een geoliede machine is. Daarvoor wordt het MT verantwoordelijk. MAM’s is nu zo groot dat het tijd wordt om met een MT te gaan werken. (…)

Als adviseur blijf ik jou en het MT bijstaan.”

[A] heeft hierop bij e-mail van 20 januari 2018 geantwoord:

“
Heel mooi! Ik denk ook dat de organisatie hierom vraagt. Doe iedereen de groeten maandag. Ik heb er alle vertrouwen in!! Fijn dat jij hen wil begeleiden nu ik dat even niet kan doen.”

Bij e-mail van 24 januari 2018 heeft [E] de collega’s binnen Monmar c.s. bericht dat een managementteam is gevormd dat verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken binnen MAM’s. [A] en [C] maken geen deel uit van dat MT.

2.1

[C] heeft in een e-mail van 22 februari 2018 aan [E] bericht:

“
Hoi [E] ,

Maandag 12 maart zitten wij voor het eerst samen in het MAM’s directieoverleg. (…)

Mijn insteek is natuurlijk die van het bedrijf. Hoe zorgen we voor de continuïteit van MAM’s? In dat kader heb ik wat punten (…) opgeschreven, die ik graag wil doornemen.”

De punten betreffen onder meer het ziekteverzuim, het functioneren van het managementteam (“
Zit iedereen goed op z’n plek en weet iedereen haar taken en bevoegdheden?”), efficiënter werken en het uitbreiden van het concept van MAM’s Kinderopvang.

2.11

Op 20 maart 2018 heeft [A] aan [C] en [B] bericht dat de geplande verbouwing van MAM’s Jachtlaan de week erna begint en dat zij de verbouwing zal aansturen om zicht te houden op de kosten. [C] antwoordt dezelfde dag dat voor de (uitgaven voor de) verbouwing een aandeelhoudersbesluit vereist is en dat hij niet begrijpt waarom deze grote uitgave niet, zoals gewoonlijk, onderling is besproken. Voorts mailt hij op 21 maart 2018:

“
[A] , ik begrijp jouw houding niet. Blijkbaar ben je boos op mij vanwege mijn kritiek, waarbij ik gezegd heb dat het naar mijn idee 10 voor 12 was binnen de organisatie met een directeur die een aantal jaren niet volledig inzetbaar is en weer, en nu helemaal, uitvalt en 2 adjunct directeuren die heel kwetsbaar zijn. (…)

Jij zou een tijd afstand nemen van MAM’s en de tijd voor je herstel nemen, om daarna in een nieuwe rol terug te keren. Nu blijkt dat je dit project wilt gaan doen.

Kortom: Ik wil weten wat ik van jou kan verwachten. Ik wil duidelijkheid in de organisatie, wat jou betreft. (…) En ik wil op de hoogte zijn van de belangrijke dingen en daarover mee kunnen denken. Dat is ook de rol die ik altijd ingenomen heb.”

2.12

Bij e-mail van 3 april 2018 heeft [A] aan [B] en [C] geschreven, voor zover hier van belang:

“In 2010 zijn we met drie aandeelhouders vanuit mijn ideologie gestart. Mijn droom stond voorop en de rest zou wel volgen. (…)

Na de dood van[ [D] ]
en ook na de periode waarin ik mij niet goed voelde, is de rolverdeling binnen de organisatie op organische wijze ingevuld en heeft [ [C] ] een prominente rol binnen de organisatie ingenomen.

Op dit moment lopen de rollen van aandeelhouders en directie onbedoeld en ongewild door elkaar. (…)

Aandeelhouders behoren dus niet op de stoel van de directie te gaan zitten door leiding te gaan geven aan de organisatie waarvan ze aandeelhouder zijn of waar ze belangen in hebben. (…)

Ik heb daarom besloten om te zoeken naar iemand die ons kan helpen met het nemen van een organisatorische, strategische en juridische foto van ons bedrijf en die ons kan gaan helpen bij het maken van de volgende stappen. (…) Via mijn netwerk heb ik inmiddels iemand gevonden die ons hiermee zou kunnen helpen. Graag wil ik met jullie om de tafel zitten om deze zeer ervaren consultant en interim manager aan jullie voor te stellen.

[A] , [B] en [C] hebben op 6 april 2018 een gesprek gehad met de door [A] voorgestelde adviseur, [J] (hierna: [J] ). Het aldus ingezette traject is mislukt omdat [B] en [C] , kort samengevat, twijfels hadden over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [J] .

2.13

[C] heeft op 8 april 2018 aan [A] gemaild:

“
Afgelopen januari heb jij je voor 100% ziek gemeld. We hebben toen afgesproken dat[ [E] ]
de dagelijkse leiding op zich neemt. (…)[ [E] ]
is mijn contactpersoon binnen MAM’s voor wat betreft de[Raad van Advies]
.

Nu zeg je afgelopen vrijdag 7 april, in onze bespreking met Anton [J] erbij, dat je het Jachtlaan project als re-integratie project wilde gaan doen.

[A] , jij moet als statutair directeur van MAM’s aan de AvA verantwoording afleggen. Op het moment dat er iets wijzigt in jouw situatie, jij wilt gaan re-integreren, dan meld je dat bij de AvA. Alvorens te gaan re-integreren, leg jij een deugdelijk re-integratieplan neer. En dan besluit de AvA daarover hoe we dat gaan doen. De[Raad van Advies]
wordt daar natuurlijk ook bij betrokken. (…)”

[C] vervolgt in een e-mail van 9 april 2018:

“
Tot mijn verbazing hoor ik van[ [E] ]
vanmorgen dat jij je weer helemaal beter hebt gemeld. Waarom heb je dat afgelopen vrijdag niet gezegd?? (…)

Van[ [E] ]
hoorde ik ook dat jij de afgelopen tijd heel regelmatig[ [E] ],
[F] en Yvon bij je thuis liet komen om met hen zaken te bespreken. In feite was je MAM”s vanuit je huisadres aan het leiden. Daarmee je onttrekkend aan de[Raad van Advies]
en de AvA. Want ik/wij wisten van niets. We hadden juist afgesproken dat[ [E] ]
de dagelijkse gang van zaken zou leiden. (…)

Graag ontvang ik antwoord op mijn vragen in onderstaande mail. (we gaan een time-out nemen, maar dit wil ik eerst afwikkelen, dus graag antwoord)”

[E] heeft bij e-mail van 10 april 2018 aan [C] verzocht vragen die betrekking hebben op [A] niet aan [E] , maar aan [A] te stellen.

2.14

Mr. Vijftigschild heeft namens [A] bij brief (verstuurd per e-mail) van 13 april 2018 aan [B] geschreven, voor zover hier van belang:

“
3. De verstandhouding tussen de aandeelhouders en directie inzonderheid en het personeel en uw adviseur (hierna: betrokkenen) is jarenlang goed geweest.

4. Vanaf (omstreeks) het eerste kwartaal van 2018 is er om voor mij nog onbekende en naar cliënte aanneemt om onbedoelde redenen een wijziging in die verstandhouding gekomen van de betrokkenen: één van de zaken lijkt te zijn dat de rollen, verantwoordelijkheden en de bevoegdheden van betrokkenen onduidelijk zijn (hierna: fricties).

5. Het is de nadrukkelijke intentie van cliënte dat de fricties opgelost worden om gezamenlijk met de aandeelhouders de toekomst in openheid, met een duidelijke rol- en taakverdeling en verantwoordelijkheden tegemoet te treden. Cliënte laat zich daarbij o.a. door mij bijstaan. Een treffen tussen de aandeelhouders en de directie is derhalve aangewezen (…).

6. In die tussentijd tot dat treffen verzoek ik u met klem alle communicatie richting cliënte (en de u bekende vestigingen en het aldaar werkende personeel van cliënte) uitsluitend via mij te laten verlopen en u te onthouden van rechtstreeks contact met het personeel van cliënte (…) om verdere fricties te voorkomen. Ik verzoek u om uw adviseur (en partner) dienovereenkomstig te instrueren en zal hem ter voorkoming van misverstanden dat ook nog schriftelijk kenbaar maken.”

Mr. Vijftigschild heeft op dezelfde datum namens [A] per e-mail een brief aan [C] gestuurd met verwijzing naar bovengenoemde brief en met het verzoek geen rechtstreeks contact op te nemen met [A] en het personeel.

2.15

Bij e-mail van 13 april 2018 aan [B] heeft [A] zich, onder verwijzing naar de brief van haar advocaat, in gelijke zin uitgelaten.

2.16

Bij brief van 17 april 2018 heeft [A] aan [B] geschreven:

“
Beste [B] ,

Ik hoop dat je met [C] een – weliswaar korte maar toch – goede vakantie hebt gehad.

Via deze weg wil ik je op de hoogte stellen dat wij gisteren in de MT vergadering hebben gesproken over o.a. de werkzaamheden die je voor MAM’s Kinderopvang verricht hebt. Zoals bekend heb je een 0-urencontract als styliste met MAM’s Kinderopvang Centrum B.V. voor bepaalde duur tot 30 juni 2018. Wij zijn deze overeenkomst aangegaan omdat jouw werkzaamheden beperkt zijn qua duur en uren. Tijdens de vergadering is besloten dat jouw werk als styliste voor MAM’s Kinderopvang is afgerond en klaar.

Ter vermijding van misverstanden deel ik je als directeur dienovereenkomstig mee dat je niet meer opgeroepen zult worden om te werken voor MAM’s Kinderopvang en geef ik je tevens aan dat je contract niet verlengd zal worden.

(…) Ook verzoek ik je de MAM’s Kinderopvang (daaronder begrepen alle MAM’s vestigingen) niet meer te bezoeken. Een laatste klemmend verzoek is om niet meer in welke vorm dan ook contact te hebben, c.q. te onderhouden met het personeel van MAM’s Kinderopvang.

Ik wil je zeer bedanken voor het werk dat je hebt gedaan. Ook voor de periode dat je je als vrijwilliger hebt ingezet.”

2.17

Op 8 mei 2018 heeft [J] per ongeluk aan [B] een e-mail verzonden die bedoeld was voor [A] en waarin [J] de mogelijkheden uiteenzet om [B] , al dan niet tegen haar zin, uit te kopen.

2.18

Moja Holding heeft, middels een brief van haar advocaat van 18 mei 2018, verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders van Monmar.

2.19

In juni 2018 heeft [A] namens Monmar c.s. een rekening courant krediet afgesloten bij ABN Amro bank tegen een rente van 4,4% en daaruit de leningen van Stenictes en Moja Holding aan MAM’s Kinderopvang en Monmar per 1 juli 2018 afgelost.

2.2

Op 15 juni 2018 zijn (buitengewone) algemene vergaderingen van aandeelhouders van Monmar en MAM’s Kinderopvang gehouden. [C] is per 14 juni 2018 benoemd als (mede)bestuurder van Moja Holding en was in die hoedanigheid op deze vergaderingen aanwezig.

2.21

[A] heeft [B] en [C] bij e-mail van 28 juni 2018 bericht dat MAM’s Kinderopvang is benaderd om, naast twee andere partijen, deel te nemen aan een Europese aanbesteding voor de kinderopvang in een nog te bouwen school in Ugchelen. In dit bericht geeft [A] aan dat:

“
Wij wisten dat dit eraan zat te komen en hebben hierover gesproken. [C] , jij hebt aangegeven dat het goed is deel te nemen, o.a. omdat de kosten van de staf en het MT dan beter uit kunnen. (…) MAM’s Kinderopvang zal inschrijven op die aanbesteding”.

2.22

Moja Holding heeft, onder meer op de algemene vergadering van aandeelhouders op 12 oktober 2018 van MAM’s Kinderopvang, aangegeven niet in te kunnen stemmen met de inschrijving op de aanbesteding voor een kinderopvanglocatie in Ugchelen.

2.23

De jaarrekening van MAM’s Kinderopvang over 2017 is nog niet in de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Moja Holding heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monmar c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Moja Holding - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht:

a. [A] schendt de afspraken zoals neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst en de statuten van Monmar en MAM’s Kinderopvang. Ter onderbouwing verwijst Moja Holding naar het volgende:

1. [A] heeft namens Monmar c.s. in juni 2018 zonder voorafgaand overleg of goedkeuring een bankkrediet afgesloten bij ABN Amro Bank om aldus de leningen van Stenictes en Moja Holding aan Monmar c.s. af te lossen;

2. [A] heeft, in strijd met artikel 9 van de samenwerkingsovereenkomst en anders dan daarvoor, vanaf 17 april 2018 geen (management-/financiële) rapportages meer verstrekt aan Moja Holding en heeft haar de toegang tot online inzicht in de bankrekeningen van Monmar c.s. ontzegd;

3. [A] heeft, in strijd met artikel 2:8 BW, het vennootschappelijk belang en de samenwerkingsovereenkomst, zonder voorafgaand overleg of de benodigde goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders de arbeidsovereenkomst met haar echtgenoot verlengd;

4. [A] heeft eenzijdig besloten tot verhoging van het salaris van de adjunct-directeur van MAM’s Kinderopvang ( [E] );

5. [A] heeft de inschrijving op de aanbesteding tot exploitatie van een nieuwe vestiging in Ugchelen, zonder nadere toelichting, medegedeeld aan [B] . Aldus heeft zij verzuimd om de op grond van de samenwerkingsovereenkomst en statuten benodigde goedkeuring van de algemene vergadering te vragen.

b. [A] vertegenwoordigt Monmar c.s. en neemt besluiten waarbij zij een tegenstrijdig belang heeft. Het feit dat zij het arbeidscontract van haar echtgenoot heeft verlengd en dat zij het stemrecht van Monmar heeft gebruikt voor decharge van haar eigen beleid als bestuurder van MAM’s Kinderopvang zijn daarvan voorbeelden. [A] heeft daarmee gehandeld in strijd met de tegenstrijdig belang regeling in de statuten.

c. [A] heeft eenzijdig, zonder goede reden en in strijd met de redelijkheid en billijkheid het nul-urencontract van [B] beëindigd, [B] de toegang tot de vestigingen ontzegd en de adviseursrol van [C] beëindigd;

d. [A] weigert met [B] en [C] een gesprek aan te gaan over de
corporate governancevan Monmar c.s.;

e. De hiervoor opgesomde handelingen van [A] hebben ertoe geleid dat de verhoudingen tussen Jelki en Moja Holding als gelijkwaardige partners in Monmar c.s. niet langer in evenwicht zijn.

3.2

Monmar en MAM’s Kinderopvang hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

Ten aanzien van de door Moja Holding aangevoerde gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monmar c.s. te twijfelen, overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

[A] en [B] zijn in 2010, samen met [D] , gestart met één kinderopvanglocatie onder de naam MAM’s Kinderopvang. De verhoudingen waren bij aanvang goed, zowel zakelijk als privé. Het bedrijf is in de jaren snel gegroeid en bestaat inmiddels uit acht kinderopvanglocaties. Bij aanvang is besloten dat [A] bestuurder en het gezicht werd van de vennootschap; de anderen, onder wie ook [C] , zouden meer op de achtergrond opereren als adviseurs. De besluitvorming vond op informele wijze plaats en informatie werd ruim gedeeld met de aandeelhouders en adviseurs.

3.4

Eind 2017, begin 2018 is de bestaande gang van zaken veranderd. De verhouding tussen enerzijds [A] (en haar echtgenoot) en anderzijds [B] en [C] verhardde. Er werden veel vragen gesteld, informatie werd niet altijd verstrekt, er waren gesprekken met verwijten over en weer of er vond juist geen gesprek plaats. [C] ging zich in toenemende mate met de dagelijkse gang van zaken van MAM’s Kinderopvang bezighouden en zat bij vergaderingen van het managementteam. [A] , die in die periode ziek thuis zat, zag dit als een aantasting van haar positie en wilde duidelijkheid creëren over de verhoudingen en de bijbehorende rechten en verplichtingen binnen de vennootschap. Het daarvoor bedoelde gesprek met [J] is mislukt. Dit heeft geresulteerd in de op 13 april 2018 verstuurde e-mails die niet in goede aarde zijn gevallen. Toen beide partijen vervolgens ook juridische hulp hadden ingeschakeld, en met name ook na de e-mail van 8 mei 2018 van [J] , was van een normale (werk)verhouding en van het voeren van gesprekken om het vertrouwen en de samenwerking weer te herstellen geen sprake meer.

3.5

Er is sindsdien sprake van een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders. De besluitvorming over allerlei beslissingen stagneert. De jaarrekening over 2017 is bijvoorbeeld nog niet vastgesteld. Er is onduidelijkheid over de inschrijving op de aanbesteding in Ugchelen. Uit de samenwerkingsovereenkomst en de statuten van Monmar en MAM’s Kinderopvang volgt dat het bestuur voor een aantal besluiten telkens de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft. Onder normale omstandigheden leverde dat tussen partijen geen problemen op, maar met de gewijzigde verstandhouding is dat anders. Uit de grote hoeveelheid vragen die wordt gesteld blijkt een diepgeworteld wantrouwen en partijen slagen er niet in tot vruchtbaar overleg te komen over een verbetering van de verstandhoudingen en/of een wijziging van de
governance. Dit alles leidt tot een onwerkbare situatie binnen de vennootschappen.

3.6

Het voorgaande levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monmar en MAM’s Kinderopvang die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monmar en MAM’s Kinderopvang bevelen vanaf 1 januari 2017. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer spelen voornoemde problemen met name op het niveau van Monmar en MAM’s Kinderopvang en niet zozeer bij de dochtervennootschappen. Onder die omstandigheden bestaat er geen aanleiding om dit onderzoek uit te breiden naar de dochtervennootschappen van MAM’s Kinderopvang (MAM’s Centrum, MAM’s Jachtlaan en MAM’s Epe). Het verzoek om onderzoek in die vennootschappen zal derhalve worden afgewezen.

3.7

De Ondernemingskamer is in het licht van het voorgaande verder van oordeel dat de verhouding tussen [A] (Jelki) enerzijds en [C] en [B] (Moja Holding) anderzijds dusdanig is verstoord dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Monmar niet meer naar behoren kan functioneren. De toestand van Monmar en MAM’s Kinderopvang, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal de aandelen in Monmar minus één van elke aandeelhouder en de door Monmar gehouden aandelen in MAM’s Kinderopvang ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder overdragen.

3.8

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om ook op bestuursniveau onmiddellijke voorzieningen te treffen. [A] heeft de informatievoorziening aan Moja Holding inmiddels hersteld en verstrekt thans maandelijkse managementinformatie. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] ter zake van het aantrekken van het bij ABN Amro bank afgesloten krediet, de salarisverhoging van [E] en de verlenging van het contract met haar echtgenoot nooit formeel om toestemming van de aandeelhouders heeft gevraagd. Daar staat tegenover dat de beslissing om de geldleningen, waaronder die van Stenictes met een rentepercentage van 16%, af te lossen, gelet op de gegeven toelichting en het hoge rentepercentage vanuit vennootschappelijk belang alleszins verklaarbaar is, terwijl niet is gebleken is van een afspraak dat deze lening niet afgelost mochten worden. Evenmin is gebleken dat [A] in december 2017 heeft gehandeld in strijd met het vennootschappelijk belang bij de tijdelijke verlenging van de arbeidsovereenkomst van haar echtgenoot, die tot dan toe kennelijk goed functioneerde. Voor zover al sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang is in ieder geval niet toegelicht hoe Monmar en MAM’s Kinderopvang daardoor zijn benadeeld. De geringe salarisverhoging van € 110 netto per maand van [E] lijkt goed verklaarbaar vanuit haar toegenomen verantwoordelijkheden en was gebaseerd op extern ingewonnen advies. Wat betreft de inschrijving op de aanbesteding verkeerde [A] kennelijk in de overtuiging dat de andere aandeelhouder, Moja Holding, daarmee had ingestemd. Nadat MAM’s Kinderopvang de aanbesteding was gegund, heeft [A] de te tekenen contracten voorgelegd aan Moja Holding en zij is geen verplichtingen meer aangegaan zonder daarbij het voorbehoud op te nemen dat zij nog goedkeuring diende te krijgen van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat [A] anderszins haar taken als bestuurder van Monmar en MAM’s Kinderopvang niet naar behoren zou vervullen, is gesteld noch gebleken. Daarbij komt het de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk of onverantwoord voor dat [A] er onder de gegeven omstandigheden voor heeft gekozen [C] niet langer als adviseur te raadplegen. Bij deze stand van zaken is de Ondernemingskamer van oordeel dat gelet op alle daarbij betrokken belangen, het treffen van een onmiddellijke voorziening ter zake van het bestuur van Monmar en MAM’s Kinderopvang thans niet is vereist.

3.9

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen beheerder hoofdelijk ten laste brengen van Monmar en MAM’s Kinderopvang.

3.1

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. In dat kader mag de te benoemen beheerder van aandelen het tevens tot zijn taak rekenen om met partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.11

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monmar B.V. en MAM’s Kinderopvang B.V. over de periode vanaf 1 januari 2017;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Monmar B.V. en MAM’s Kinderopvang en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Monmar B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - en de door Monmar B.V. gehouden aandelen in MAM’s Kinderopvang B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen hoofdelijk ten laste komen van Monmar B.V. en MAM’s Kinderopvang en bepaalt dat Monmar B.V. en MAM’s Kinderopvang voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 31 januari 2019.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Monmar B.V. en MAM's Kinderopvang B.V. door Ondernemingskamer

Uitspraak

1.[A]

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing