Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.252.111/01KG
zaaknummer rechtbank Noord Holland: C/15/279128 / KG ZA 18-726
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2019
inzake
B.V. AANNEMINGSMIJ. DE BRANDING, [X] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 1] ,
appellante,
advocaat: mr. G.P. Poiesz te Velsen-Zuid,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.A. Dijkstra te Koog aan de Zaan,
en
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente 2] ,
geïntimeerde,
advocaat mr. R. van den Berg te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna De Branding, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
1.2
De Branding is bij dagvaarding van 21 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 29 november 2018, hersteld bij vonnis van
19 december 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie en [geïntimeerde sub 2] tevens als eiseres in reconventie (hierna: het vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.
1.3
De Branding heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd het vonnis te vernietigen voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende haar onder 3.2 weer te geven vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
[geïntimeerde sub 1] heeft een memorie van antwoord met een productie genomen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van De Branding in de kosten van (het hof begrijpt) de procedure in appel, met wettelijke rente en nakosten.
1.5
[geïntimeerde sub 2] heeft eveneens een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - met veroordeling van De Branding in de kosten van (het hof begrijpt) de procedure in appel, met wettelijke rente en nakosten.
1.6
Ter rolle van 19 maart 2019 is de procedure, voor zover aanhangig tussen De Branding en [geïntimeerde sub 2] , geroyeerd.
1.7
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vermeld, die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Partijen hebben omtrent die feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak, voor zover in appel nog van belang, om het volgende.
[geïntimeerde sub 1] heeft vanaf 2000 tot maart 2018 de boekhouding verzorgd voor De Branding en een aantal met haar gelieerde vennootschappen, aanvankelijk als werknemer in dienst van een van die vennootschappen en later als zogenoemde zzp’er. Bij de uitoefening van die werkzaamheden heeft [geïntimeerde sub 1] gelden verduisterd tot een totaalbedrag van € 434.957.96, waarvan € 137.891,21 van De Branding. Op verzoek van onder meer De Branding is op 9 maart 2018 conservatoir derdenbeslag gelegd op de woning gelegen aan [adres] , die gezamenlijk eigendom is van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , die enige tijd een relatie hebben gehad die inmiddels is geëindigd en in de woning hebben gewoond.
Bij exploot van 6 april 2018 hebben De Branding en de met haar gelieerde vennootschappen op wier verzoek het beslag ook was gelegd een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Gedagvaard is tegen 17 april 2019.
3.2
De Branding vorderde in eerste aanleg (in conventie) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling van € 100.000,-- als voorschot op de door haar ten gevolge van de verduistering door [geïntimeerde sub 1] geleden schade en tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met rente en nakosten. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat De Branding onvoldoende feiten of omstandigheden had gesteld die er toe leidden dat in dit geval een voorlopige voorziening vereist was. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van De Branding.
3.3
Nu de procedure voor zover aanhangig tussen De Branding en [geïntimeerde sub 2] is geroyeerd en [geïntimeerde sub 2] niet incidenteel heeft geappelleerd van het in reconventie gewezen vonnis, waarbij haar vordering tot opheffing van het beslag voor zover dat op haar aandeel in de beslagen onroerende zaak (de onverdeelde helft) gelegd is, is afgewezen, is in hoger beroep nog slechts de vordering van De Branding [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 100.000,-- aan de orde. Waar in het hiernavolgende over “partijen” wordt gesproken, worden De Branding en [geïntimeerde sub 1] bedoeld.
3.4
[geïntimeerde sub 1] betwist niet dat hij gelden van De Branding en met haar gelieerde vennootschappen heeft verduisterd en evenmin dat hij ter zake (in ieder geval)
€ 100.000,-- aan De Branding verschuldigd is. De vraag die partijen verdeeld houdt en die De Branding met haar grieven aan de orde stelt, is of er in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure plaats is voor een voorlopige voorziening waarbij [geïntimeerde sub 1] wordt veroordeeld voormeld bedrag als voorschot op de door hem verschuldigde schadevergoeding aan De Branding te betalen.
€ 100.000,-- aan De Branding verschuldigd is. De vraag die partijen verdeeld houdt en die De Branding met haar grieven aan de orde stelt, is of er in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure plaats is voor een voorlopige voorziening waarbij [geïntimeerde sub 1] wordt veroordeeld voormeld bedrag als voorschot op de door hem verschuldigde schadevergoeding aan De Branding te betalen.
3.5
De Branding stelt dat de voorzieningenrechter de onderhavige vordering niet wegens het ontbreken van spoedeisend belang had mogen afwijzen nu de vordering niet wordt betwist en er geen restitutierisico bestaat. Er kan van haar daarom niet worden gevergd dat zij langer dan strikt noodzakelijk wacht op betaling van een voorschot op het bedrag dat [geïntimeerde sub 1] verduisterd heeft, waarop zij recht heeft. Zij wijst erop dat [geïntimeerde sub 1] wel heeft toegezegd terugbetalingen te zullen verrichten en zijn medewerking te zullen verlenen aan verkoop van de beslagen woning maar dat er nog geen betaling heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde sub 1] niet heeft meegewerkt toen er een koper voor de woning was. [geïntimeerde sub 1] heeft geen inkomen en zijn enige vermogensbestanddeel is de beslagen woning. De kans dat hij een verdere schuldenpositie opbouwt, is groot. De Branding heeft verder gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat het missen van ruim € 400.000,-- aan liquiditeiten door haar en de met haar gelieerde ondernemingen een zware wissel trekt op de financierbaarheid van de ondernemingen. Zij heeft ten slotte aangevoerd dat de voorzieningenrechter zijn oordeel dat een spoedeisend belang ontbrak ten onrechte mede heeft gebaseerd op het feit dat zij in de bodemprocedure op zo lange termijn heeft gedagvaard. Zij heeft dit gedaan op voorstel van [geïntimeerde sub 1] , die suggereerde dat een lange tijd tussen de beslaglegging en de aanvang van de bodemprocedure nodig zou zijn voor schikkingsonderhandelingen. Serieuze onderhandelingen hebben evenwel door toedoen van [geïntimeerde sub 1] niet plaatsgevonden. Het hof overweegt als volgt.
3.6
Bij toewijzing van een geldvordering in een voorlopige voorzieningenprocedure is, zoals de voorzieningenrechter ook onder 5.3 heeft overwogen, terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij is niet alleen van belang dat het bestaan van de vordering, waarvan betaling wordt gevorderd, aannemelijk is maar moet sprake zijn van een spoedeisend belang en kan een restitutierisico leiden tot weigering van de voorziening.
3.7
Nu echter vaststaat dat [geïntimeerde sub 1] (in ieder geval) het thans gevorderde bedrag aan De Branding verschuldigd is, kan, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, van De Branding niet worden gevergd dat zij de bodemprocedure afwacht, mede in aanmerking genomen dat zij, naar zij onweersproken heeft gesteld, in de bodemprocedure in overleg met [geïntimeerde sub 1] op zo lange termijn heeft gedagvaard om onderhandelingen tussen partijen mogelijk te maken en nu uit de stellingen van partijen volgt dat die onderhandelingen, zo deze al hebben plaatsgevonden, op niets zijn uitgelopen en zijn geëindigd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, acht het hof het antwoord op de vraag of [geïntimeerde sub 1] bereid is in der minne mee te werken aan verkoop van de woning niet van belang in het kader van de beoordeling van het bestaan van een spoedeisend belang bij De Branding. Evenmin is in dat kader van belang of zich bij De Branding een zo nijpende situatie voordoet dat een onmiddellijke voorziening is vereist. Over een bij De Branding bestaand restitutierisico is zijdens [geïntimeerde sub 1] niets gesteld, nog afgezien van het feit dat het uiterst onwaarschijnlijk is dat De Branding ooit tot terugbetaling zal zijn gehouden. De vordering waarvan betaling wordt geëist, is door [geïntimeerde sub 1] immers niet betwist. De Branding heeft bij haar vordering dus een voldoende spoedeisend en zwaarwegend belang.
3.8
De conclusie is dat het vonnis niet in stand kan blijven. Dit zal worden vernietigd voor zover tussen partijen in conventie gewezen en de vordering van De Branding zal alsnog worden toegewezen zoals hierna aan te geven. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [geïntimeerde sub 1] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis voor zover in conventie tussen De Branding en [geïntimeerde sub 1] gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om aan De Branding te betalen ten titel van voorschot op geleden schade € 100.000,--;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van De Branding tot aan deze uitspraak begroot op € 2.118,42 voor verschotten en € 904,-- voor salaris voor de procedure in eerste aanleg en op € 2.182,-- voor verschotten en € 1.074,-- voor salaris voor de procedure in appel, te vermeerderen met de wettelijke rente, en op € 157,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, A.M.A. Verscheure en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.