ECLI:NL:GHAMS:2019:3262

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.257.736/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 september 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. NEDERLANDSCHE STOOMLEDERFABRIEK,

gevestigd te Rijen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

2.
[E],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. H.G.A.M. Spoormans,kantoorhoudende te Breda,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BREDASA B.V.,

gevestigd te Breda,

4.
[F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J. van Oijen,kantoorhoudende te Etten-Leur,

e n t e g e n

5. de naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht

BELLIVO S.A.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APPELLO HOLDING B.V.,

gevestigd te Cuijk,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweersters ieder afzonderlijk met [A] , Nederlandsche Stoomlederfabriek, [B] en [C] en gezamenlijk met [G] ;
belanghebbenden sub 1 en sub 2 met [D] en [E] en gezamenlijk met [D] c.s.;
belanghebbenden sub 3 en 4 met Bredasa en [F] en gezamenlijk met Bredasa c.s.;
belanghebbenden sub 5 en 6 met Bellivo en Appello Holding.

1.2

[A] heeft bij op 8 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [G] over de periode vanaf 10 december 2009, met de veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

1.3

[D] c.s. en Bredasa c.s. hebben bij op 29 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen afzonderlijke verweerschriften met producties allen de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek, althans het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Drijber betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[A] , opgericht op 14 juni 1985, is een holdingvennootschap die alle aandelen houdt in en enig bestuurder is van Nederlandsche Stoomlederfabriek.

2.2

Nederlandsche Stoomlederfabriek houdt op haar beurt alle aandelen in [B] en in [C] . [B] houdt zich bezig met het verwerken (onder meer het looien en kleuren) van runderhuiden tot verschillende lederproducten die zij levert aan bedrijven die deze producten verder verwerken, bijvoorbeeld in meubels. De machines die zij daarvoor gebruikt zijn eigendom van [C] . Het bestuur van [B] bestaat uit [A] en [F] . Van [C] is [A] enig bestuurder.

2.3

In 2015 hebben Bellivo en Vivico S.a.r.l. interesse getoond in de gezamenlijke overname van de aandelen in [A] . Met het oog daarop hebben zij in 2016 een
due diligenceonderzoek laten verrichten. Tot een overname is het toen niet gekomen, omdat over de koopsom geen overeenstemming werd bereikt.

2.4

Bij koopovereenkomst van 29 juni 2017 (hierna ook: de koopovereenkomst) heeft Bellivo alsnog, zelfstandig, alle aandelen in [A] gekocht van Bredasa en [D] , die op dat moment ieder de helft van de (certificaten van) aandelen hielden in en gezamenlijk het bestuur vormden van [A] . Bredasa is de persoonlijke vennootschap van [F] . [D] is de persoonlijke vennootschap van [E] . [F] en [E] zijn broers.

2.5

Bellivo heeft de volledige koopprijs voor de aandelen van € 6.463.001,40 betaald op de kwaliteitsrekening van het kantoor Team Notarissen te Maastricht (hierna: de notaris). Van dat bedrag heeft de notaris op de leveringsdatum, 14 juli 2017, twee derde deel doorbetaald aan Bredasa en [D] . Zoals overeengekomen, is het resterende derde deel van de koopprijs door de notaris ten behoeve van Bellivo in depot gehouden als waarborg voor haar mogelijke aanspraken op Bredasa en [D] uit hoofde van – kort gezegd – schending van door hen afgegeven garanties. Deze waarborg gold voor een periode van één jaar vanaf de leveringsdatum (derhalve tot 14 juli 2018), behoudens verlenging voor binnen die termijn aangemelde schadeclaims tot twee maanden na de definitieve afwikkeling daarvan. De hoogte van eventueel door Bredasa en [D] verschuldigde schadevergoeding door een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, waaronder verstaan schending van de afgegeven garanties, is in de overeenkomst gemaximeerd op € 800.000, tenzij sprake is van fraude of bedrog.

2.6

Artikel 7.4 van bijlage 1 (‘Waarborgen van de verkopers’) bij de koopovereenkomst bevat de volgende garantie:

“De voorraden werden getrouw gewaardeerd. Verkopers garanderen de opgegeven stock, aantallen, kwaliteit en waarde van de voorraden zoals geboekt in de balans van de betrokken Vennootschap(pen) per 31 december 2016”.

2.7

Op 17 juli 2017 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] een besluit genomen strekkende tot ontslag van [D] uit haar functie van bestuurder van [A] . Omdat de rechtsgeldigheid van dit besluit door [D] wordt bestreden, is op 21 november 2017 zekerheidshalve een nieuw ontslagbesluit genomen. Over de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit van 17 juli 2017 wordt – thans in cassatie – geprocedeerd. Bredasa bleef aan als enig bestuurder van [A] .

2.8

In het najaar van 2017 heeft M.W. Pols van Witlox Van den Boomen Corporate Finance B.V. een rapport uitgebracht van het
due diligenceonderzoek dat zij in opdracht van Bellivo had verricht in verband met de overname van de aandelen in [A] . Over de voorraadwaardering wordt daarin onder meer gemeld:

“
De voorraad wordt voor fiscale doeleinden gewaardeerd overeenkomstig het ijzeren voorraadstelsel. (…) Sedert 2014 is de normale voorraad aangepast naar de actualiteit. Zo zijn de niet Europese huiden vervangen door een betere kwaliteit. (…) Voor de volledigheid vermelden wij hier dat door ons geen inventarisatie is gemaakt van de daadwerkelijke voorraad en/of de courantheid. Teneinde hier een goed beeld van te krijgen adviseren wij een expert in te huren die de voorraad ter plaatse kan inventariseren en waarderen.”.

2.9

Bij brief van 12 juli 2018 heeft Bellivo zich jegens Bredasa en [D] op het standpunt gesteld dat zij schade heeft geleden door schending van diverse garanties. De totale schade heeft zij berekend op € 1.623.009,16. Daarvan had € 374.070,14 betrekking op een garantieschending betreffende de waarde van de voorraad, door [A] gebaseerd op een door G. [H] , werknemer van [A] (hierna: [H] ), in haar opdracht uitgevoerde waardering van de voorraad.

2.1

Ter verzekering van haar gestelde schadevergoedingsvordering heeft Bellivo op 14 augustus 2018, nadat daartoe op 9 augustus 2018 door de voorzieningenrechter verlof was verleend, conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris op de vorderingen die Bredasa en [D] op de notaris hebben of uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen.

2.11

Bellivo en [A] hebben [D] en Bredasa op 27 augustus 2018 gedagvaard tot betaling van een schadevergoeding van € 1.165.945,09, waarvan € 374.070,14 in verband met schending van de in artikel 7.4 van bijlage 1 opgenomen garantie ten aanzien van de waarde van de voorraad (zie 2.6). Ter onderbouwing van dat deel van de vordering hebben Bellivo en [A] aangevoerd dat uit het onderzoek door [H] is gebleken dat de in de boekhouding vermelde waarde van de voorraad te hoog was door (i) een te hoge waardering van de incourante voorraad, (ii) onjuiste fysieke tellingen van halffabricaten alsmede een overwaardering daarvan en (iii) toename van de incourante voorraad. Bij op 9 januari 2019 genomen conclusie van antwoord heeft [D] aangevoerd dat indien al sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst – hetgeen zij betwist – de aansprakelijkheid voor schade op grond van de koopovereenkomst is beperkt tot € 800.000. In reconventie heeft zij onder meer opheffing gevorderd van het ten laste van haar onder de notaris gelegde beslag. Bredasa is met Bellivo in onderhandeling getreden en om die reden toen (nog) niet in de procedure verschenen.

2.12

Eind 2018 heeft [A] aan [H] en [I] (hierna: [I] ) opdracht gegeven om (nader) onderzoek te verrichten naar de voorraad van [A] althans van [B] .

2.13

Op 15 maart 2019 heeft Bredasa Bellivo en [A] gedagvaard, onder meer tot ondertekening van een volgens Bredasa tussen hen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst ter beslechting van geschillen die ten grondslag liggen aan de in 2.11 bedoelde bodemprocedure. Bij vonnis van 24 april 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, de vorderingen van Bredasa afgewezen omdat voor beantwoording van de voorliggende rechtsvragen nader onderzoek noodzakelijk was en een kort geding procedure zich daar niet voor leent.

2.14

Per 2 april 2019 is Appello Holding, waarvan [I] enig bestuurder is, benoemd tot medebestuurder van [A] .

2.15

Op 5 april 2019 heeft [K] (hierna: [K] ), de interne boekhouder van [A] en [B] , schriftelijk verklaard dat ter zake van de boekhoudkundige voorraad van [B] per 31 december 2016 en per 30 juni 2017 “
er zich bijzondere afwijkingen en onregelmatigheden bevinden ten opzichte van de werkelijke voorraad waardoor de werkelijke voorraad op voormelde data beduidend lager is dan de boekhoudkundige voorraad. Zulks is gebleken na een analyse ter zake gedaan door [I] en [H] , beiden experts in leder, en hier bijgevoegd als bijlage. Deze afwijkingen op voormelde data waren gekend bij de heren [E] en [F] . Hierdoor is een substantiële afwaardering noodzakelijk om de boekhoudkundige voorraad af te stemmen met de werkelijke waarde”.

2.16

Op 6 april 2019 heeft [H] schriftelijk verklaard dat hij eind 2018 door [B] en [A] is verzocht om de gehele incourante voorraad te analyseren en te herwaarderen. Uit zijn onderzoek bleek, zo schrijft hij, “
dat de daadwerkelijke waarde van de incourante voorraad grote verschillen vertoonde met de waarden zoals die in de boekhouding waren opgenomen. Aldus is er een aanzienlijke overwaardering van de vaak langdurige incourante voorraad. Dit punt spreekt voor zich, de incourante voorraad was gewaardeerd aan veel te hoge prijzen, welke niet realistisch zijn om tegen zulke prijzen verkocht te krijgen in de markt. Uit mijn onderzoek is gebleken dat de incourante voorraadposities aldus klaarblijkelijk op een consistente wijze steeds zijn aangepast teneinde de boekhoudkundige waarde hoger te laten lijken dan dat deze daadwerkelijk was. Voor een controlerend accountant zijn de afwijkingen niet te constateren”.

2.17

In de procedure genoemd in 2.11 hebben Bellivo en [A] bij conclusie van repliek in conventie van 1 mei 2019 de deelvordering ten aanzien van de voorraadgarantie ingetrokken en die intrekking als volgt toegelicht:

“Na het uitbrengen van de dagvaarding is gebleken dat de voorraadposities van [B] moedwillig door [D] en Bredasa op geraffineerde wijze zijn gemanipuleerd om de resultaten positiever te laten lijken. De voorraadposities stonden voor een bedrag van circa € 1.500.000 onjuist in de boeken. De bevindingen zijn voor [A] reden geweest om een procedure bij de Ondernemingskamer aanhangig te maken teneinde door middel van een onderzoek het wanbeleid van [D] en Bredasa vastgesteld te krijgen (…).

Bellivo c.s. handhaven uitdrukkelijk de verwijten ter zake de voorraad. Vanwege de nieuwe bevindingen en de procedure bij de Ondernemingskamer wordt de vordering die onder inbreuk 2 in de dagvaarding werd opgenomen echter bij deze ingetrokken. In een separate nog op te starten procedure zal Bellivo c.s. [D] en Bredasa (en de heren Jan-Maarten Rompa en [F] ) hierover in rechte betrekken. Uw rechtbank hoeft zich over dit onderdeel op dit moment dan ook niet (meer) uit te spreken.”

3.
De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [A] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Tijdens de bestuursperiode van Bredasa en [D] is de ledervoorraad van [A] stelselmatig onjuist gewaardeerd. Die conclusie heeft [A] kunnen trekken op basis van de resultaten van eigen onderzoek, uitgevoerd door [H] en [I] , deskundigen op het gebied van leder. Er was sprake van een geraffineerd systeem van manipulatie van de boekhouding: Braziliaanse huiden werden geclassificeerd als Europese huiden, die een hogere waarde vertegenwoordigen; huiden die nog in bewerking waren werden geadministreerd als gereed zijnde producten, met opslag voor productiekosten; incourante voorraad werd aanzienlijk overgewaardeerd. De werkelijke waarde van de voorraad was € 1.476.480 lager dan de in de boekhouding geadministreerde waarde. [A] heeft voor dat bedrag een verlies moeten nemen. Mede daardoor voldeed zij niet meer aan de met de bank overeengekomen convenanten en is zij ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer. Zij wordt hierdoor geconfronteerd met hoge kosten en loopt het risico dat de bank het krediet opzegt en zekerheden uitwint, in welk geval de continuïteit van [A] niet langer is gegarandeerd. Onafhankelijk onderzoek naar de geconstateerde onregelmatigheden is daarom geboden. Ook het
due diligencerapport (2.8) onderschrijft de noodzaak van nader onderzoek nu daaruit blijkt dat er aan de administratie veel onduidelijk is. Verder heeft [A] ter zitting aangevoerd dat de door haar gepubliceerde jaarrekeningen onjuistheden bevatten als gevolg van de onjuiste waarderingen. Vermoedelijk zal zij haar jaarrekeningen moeten aanpassen en een zogenoemde désaveuverklaring (in de zin van artikel 2:362 lid 6 BW) bij het handelsregister moeten deponeren.

3.2

Daar tegenover hebben [D] c.s. en Bredasa c.s. aangevoerd dat sprake is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil dat niet raakt aan de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen zodat de doeleinden van het enquêterecht niet verwezenlijkt kunnen worden. Zij hebben er in dat verband – kort samengevat – op gewezen dat het [A] uiteindelijk slechts te doen is om het instellen van een schadevergoedingsvordering waarvoor de in de koopovereenkomst opgenomen maximum vergoeding van € 800.000 niet geldt. [D] c.s. en Bredasa c.s. hebben ook inhoudelijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op deze verweren ingaan.

3.3

In de kern betreft de onderhavige zaak een geschil over de nakoming van de koopovereenkomst op grond waarvan Bellivo de aandelen in [A] heeft verworven. Een onderzoek naar de feitelijke achtergrond van een dergelijk geschil van vermogensrechtelijke aard behoort in beginsel niet tot de doeleinden van het enquêterecht. Dit is slechts anders indien het vermogensrechtelijke geschil ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt.

3.4

Bij het onderhavige geschil is dat het geval indien, zoals [A] stelt, sprake is geweest van geraffineerde manipulatie van haar boekhouding. De op het bestuur rustende wettelijke verplichtingen om een deugdelijke boekhouding te voeren en jaarstukken die een getrouw beeld geven van het vermogen en het resultaat van de onderneming op te maken en te publiceren, vormen immers elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Ernstige schending van die verplichtingen zal daarom een gegronde reden opleveren voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van de vennootschap. Dat [A] op grond van de uitkomsten van een te gelasten onderzoek een aansprakelijkheidsprocedure zou kunnen beginnen, zoals [D] c.s. en Bredasa c.s. in dit verband hebben aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af.

3.5

[A] heeft middels de door haar overgelegde gedingstukken en haar toelichting ter zitting evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van “een geraffineerd systeem van manipulatie van de boekhouding”. De ter onderbouwing overgelegde verklaring van [H] (2.16) is uiterst summier terwijl de overgelegde verklaring van [K] (2.15) in wezen niet meer inhoudt dan een verwijzing naar de analyse van [H] . De bevindingen van [H] zijn bovendien niet verifieerbaar. Het onderliggende onderzoeksrapport/de opgemaakte tellijst, waaraan ook ter zitting nog is gerefereerd, is niet in de procedure gebracht. Bovendien zijn de bevindingen van [H] het resultaat van een in opdracht van [A] door haar eigen werknemers uitgevoerd eenzijdig onderzoek: hoor en wederhoor is niet toegepast en Bredasa en [D] zijn ook overigens niet bij het onderzoek betrokken. Het had op de weg van [A] gelegen om haar verstrekkende bewering – dat sprake is van geraffineerde boekhoudkundige manipulatie – te onderbouwen met een gedegen toelichting aan de hand van concrete feiten, maar zij heeft dat nagelaten. Ook het
due diligencerapport (2.8) levert geen onderbouwing van die stelling op: uitdrukkelijk is daarin vermeld dat geen inventarisatie is gemaakt van de daadwerkelijke voorraad en/of de courantheid daarvan. Dat in het
due diligencerapport geadviseerd wordt een expert in te huren die de voorraad ter plaatse kan inventariseren en waarderen teneinde daar een goed beeld van te krijgen, onderstreept slechts dat de rapporteur daarover zelf kennelijk geen uitspraken kan doen.

3.6

[D] c.s. hebben op hun beurt aangevoerd dat de voorraadpositie voortdurend aan verandering onderhevig is en het daarom niet goed mogelijk is om eind 2018/begin 2019 te verifiëren wat de voorraadpositie per ultimo 2016 feitelijk was, terwijl bovendien de huidenmarkt in 2018 ten gevolge van externe omstandigheden ernstig is verslechterd, met als gevolg dat de waarde van de huiden tot wel 60% is gedaald. [A] heeft dat laatste niet bestreden, maar ter zitting nog wel betoogd dat de voorraad van destijds ondanks de veranderingen achteraf alsnog kan worden gewaardeerd door de ingekochte huiden te vergelijken met de voorraad. Zij heeft daarbij echter niet gesteld of toegelicht dat en hoe een dergelijke vergelijking in dit geval ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en wat de resultaten daarvan waren.

3.7

Tegen deze achtergrond en bij deze stand van zaken bestaan geen voldoende concrete aanwijzingen om aan te kunnen nemen dat de voorraad van [A] in de in het geding zijnde periode opzettelijk onjuist werd geadministreerd en gewaardeerd. Onder die omstandigheden is van gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken van de vennootschap dan ook niet gebleken.

3.8

Ook de daarop voortbordurende stelling van [A] dat de administratie en de daarop gebaseerde financiële verslaglegging als gevolg van de onjuiste voorraadwaardering op onderdelen niet kloppen, en daarom mogelijk herziening behoeven, is gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd.

3.9

De slotsom is dat het verzoek van [A] zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [A] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden zowel aan de zijde van [D] en [E] als aan de zijde van [F] en Bredasa B.V. begroot op € 3.963.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en afwijzing van verzoek tot enquête

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

4.De beslissing