Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.255.020/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/653269 / HA RK 18-274
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2019
inzake
UNDER ARMOUR EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Verkerke te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Under Armour en [geïntimeerde] genoemd.
Under Armour is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 februari 2019, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 29 november 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de verzoeken en nevenvorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling aan Under Armour van € 100.000,00 bruto aan billijke vergoeding, van € 2.775,00 aan buitengerechtelijke kosten en van
€ 3.705,00 aan proceskosten, met rente over deze bedragen, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, eveneens met rente.
Op 10 april 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appel, met een productie van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van Under Armour in de kosten van het appel, en - in incidenteel appel - het verzoek om de genoemde beschikking te vernietigen en Under Armour uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter grootte van € 302.883,82 bruto dan wel een door het hof te bepalen bedrag en een bonus van € 22.684,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen, en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 2.275,00 bruto, een en ander met veroordeling van Under Armour in de proceskosten in beide instanties.
Op 19 april 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel met producties van Under Armour ingekomen, inhoudende het verzoek het incidenteel appel te verwerpen en te beschikken zoals verzocht in het beroepschrift.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 mei 2019. Bij die gelegenheid hebben partijen door hun in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2, 2.1 tot en met 2.18, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
Under Armour is de Europese tak van een groep van ondernemingen die sportartikelen produceren (hierna: de UA-groep). Aan het hoofd van de UA-groep staan de in Baltimore (Verenigde Staten) gevestigde vennootschappen Under Armour Incorporated respectievelijk Under Armour Manufactoring, LLC (hierna gezamenlijk: UA VS). [X] (hierna: [X] ) is CFO van UA VS.
2.2
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1978, was van 3 maart 2014 tot en met
31 december 2015 als Director of Finance and Accounting – LAM in dienst bij Under Armour Panama Sociedad de Responsibilidad Limitada (hierna: UA Panama), welke vennootschap eveneens van de UA-groep deel uitmaakt.
2.3
Op 1 januari 2016 is [geïntimeerde] bij Under Armour in dienst getreden als Director Finance Europe. Binnen de management-organisatie van de UA-groep bevond de Director Finance Europe zich op het derde niveau onder een tweetal Vice Presidents respectievelijk onder [X] . Op 23 maart 2016 is [geïntimeerde] benoemd tot statutair bestuurder van - onder meer - Under Armour.
2.4
In artikel 5.3 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is bepaald dat een eventuele bonusuitkering aan [geïntimeerde] afhankelijk is van de daarover in het ‘Incentive Plan’ opgenomen regels, welk plan te allen tijde door Under Armour eenzijdig kan worden gewijzigd. In mei 2018 heeft Under Armour het ‘2018 Corporate Bonus Plan’ (hierna: de bonusregeling) aangenomen. Onderdeel daarvan is de volgende bepaling:
“(...) PLAN ELIGIBITY
To be eligible to participate in the program, you must:
(...)
Be actively employed at the time of the payout of awarded bonus (...)”
2.5
[geïntimeerde] was gedurende de arbeidsovereenkomst gerechtigd tot de zogenoemde
30%-regeling.
2.6
Op 31 mei 2018 is [geïntimeerde] geïnformeerd over het voornemen om hem te ontslaan als statutair bestuurder en werknemer van Under Armour. De brief van diezelfde datum van [X] luidt, voor zover hier relevant:
“(..) The Director Finance Europe role currently oversees both FP&A and Accounting Activities in Europe. It has been concluded that this role is no longer needed as the FP&A function will solid line into the elevated FP&A Leadership (located in the US) and the local Accounting team will to report directly into Corporate Controllership.
Based hereon it has been decided to eliminate the need for a single point of Finance Leadership in Europe, with effect from June 1, 2018. Consequently, you have become redundant and absent of any vacant suitable options, we have no other option than to seek termination of your employment with the Company. (..)”
2.7
Bij brief van 15 juni 2018 van UA VS is [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder uitgenodigd om gehoord te worden over het voornemen. Deze brief houdt voorts in, voor zover hier relevant:
“(..) Your position is a standalone position and as such not interchangeable with any other position within the Company. (..)
The Company investigated whether there is an alternative suitable position available for you within the UA organization, but unfortunately such position is not available. As communicated with you, the only new position is that of Senior Director, FP&A. This Senior Director FP&A function is higher ranked than the Finance Director in terms of tasks, responsibilities and remuneration (both in terms of fixed salary, bonus and equity participation). Also, this new position is expected to deliver higher level support benefiting the business. You are not capable for that next level, whereas Mr. [Y] qualifies (..). Mr. [Y] is better suited to this new position. (..)”
2.8
Bij brief van 18 juni 2018 heeft UA VS aan de heer [Y] bericht dat hij per 16 juli 2018 bij Under Armour wordt aangesteld als Senior Director, FP&A - Europe.
2.9
Op 25 juni 2018 heeft [geïntimeerde] in het bijzijn van zijn advocaat van zijn recht te worden gehoord gebruik gemaakt. Bij brief van 26 juni 2018 heeft Under Armour hem mede namens haar enig aandeelhouder, UA VS, bericht dat [geïntimeerde] bij aandeelhoudersbesluit buiten algemene vergadering was ontslagen als statutair bestuurder per diezelfde datum en als werknemer per 1 juli 2018.
2.1
Na het ontslag van [geïntimeerde] is besloten om de gebieden Middle East & Africa onder te brengen in de functie van Senior Director, FP&A - Europe, waardoor deze functie werd gewijzigd in Senior Director, FP&A - EMEA.
2.11
Under Armour heeft aan [geïntimeerde] een bedrag ter afkoop van de opzegtermijn van
€ 86.774,24 bruto en een transitievergoeding van € 24.435,00 betaald. Op 17 en
28 augustus 2018 heeft Under Armour nog aanvullende betalingen van in totaal
€ 32.292,90 bruto gedaan wegens vergoeding van openstaande vakantiedagen, Panama-allowance en health-allowance.
2.12
[geïntimeerde] is sinds 11 maart 2019 elders in loondienst werkzaam.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft de rechtbank verzocht, voor zover in hoger beroep nog van belang, om Under Armour te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van
€ 190.761,72 bruto, van € 11.340,00 aan bonus over 2018 en van € 6.775,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Under Armour in de proceskosten. Under Armour heeft hiertegen verweer gevoerd en heeft verzocht om de verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen
.
.
3.2
De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking overwogen dat [geïntimeerde] is ontslagen op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW en dat Under Armour niet aan het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW heeft voldaan. De rechtbank heeft op grond daarvan Under Armour veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 100.000,00 bruto en van € 2.775,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en heeft de verzoeken van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen en Under Armour veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.3
Under Armour betoogt in het principaal appel bij grieven I tot en met IV dat de rechtbank het herplaatsingsvereiste op een onjuiste en onbegrijpelijke manier heeft uitgelegd en toegepast door te oordelen dat Under Armour niet aan de herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Grief V is gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Grief VI ziet op de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft in zijn incidenteel appel met grief A bepleit dat hem een billijke vergoeding ter grootte van € 302.883,82 bruto toekomt. In grief B verzoekt [geïntimeerde] om Under Armour te veroordelen tot betaling van een bonus over 2018 ter grootte van € 22.684,00. Het hof overweegt met betrekking tot de grieven het volgende.
Herplaatsingsvereiste
3.4
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] is ontslagen wegens het verval van zijn functie in het kader van een reorganisatie, derhalve op de zogenoemde a-grond. Beoordeeld dient te worden of Under Armour voldaan heeft aan haar verplichting ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW, nader uitgewerkt in artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling, om te onderzoeken of [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn te herplaatsen was in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. Partijen zijn het er, blijkens hetgeen zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard, over eens dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW en artikel 10 van de Ontslagregeling in dit geval heeft gelopen van 26 juni 2018 tot 27 juli 2018.
3.5
Under Armour heeft aangevoerd dat binnen de eigen organisatie geen herplaatsingsmogelijkheden bestonden. Voor de nieuwe functie van Senior Director, FP&A - Europe, later gewijzigd in FP&A - EMEA, was [geïntimeerde] niet geschikt. Voor de functie van Director Controller Europe was al begin 2018, via en op initiatief van [geïntimeerde] zelf, [Z] aangetrokken. Omdat Under Armour geen zeggenschap heeft over het personeelsbeleid in de andere ondernemingen binnen de UA-groep, lag herplaatsing van [geïntimeerde] concern-breed niet in de rede. Daarom mocht Under Armour bij haar herplaatsingsonderzoek mogelijke passende functies voor [geïntimeerde] binnen de UA-groep maar buiten Under Armour buiten beschouwing laten. Ook als moet worden aangenomen dat het herplaatsingsonderzoek van Under Armour zich wel had moeten uitstrekken tot de gehele UA-groep, treft Under Armour geen verwijt. De functie van Director FP&A-LATAM kwam pas op 24 augustus 2018 vacant ná het verstrijken van de redelijke termijn en [geïntimeerde] was toen al uit dienst. Andere passende functies waren ten tijde van de reorganisatie binnen de Finance organisatie noch gedurende de redelijke termijn beschikbaar dan wel voorzienbaar. Under Armour stelt dat zij zich voldoende heeft ingespannen ten behoeve van de herplaatsing van [geïntimeerde] en dat daarmee de redelijke grond voor het ontslag van [geïntimeerde] een gegeven was. De conclusie moet zijn dat aan een billijke vergoeding niet wordt toegekomen, aldus Under Armour.
3.6
Het hof stelt voorop dat Under Armour verplicht was om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Vast staat tussen partijen dat Under Armour dat niet heeft gedaan. Tevens staat vast dat Under Armour in het geheel niet met [geïntimeerde] heeft gesproken over potentiële herplaatsingsmogelijkheden. Van Under Armour had dit wel verwacht mogen worden, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] wereldwijd werkzaam is geweest zowel binnen als buiten de UA-groep. Aan Under Armour kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de nalatigheid van Under Armour iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. Het hof concludeert dat het ontslag aldus in strijd met artikel 7:669 BW is gegeven. Gelet op het bepaalde in artikel 7:682 lid 3 jo. 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW bestaat om die reden grond om aan [geïntimeerde] ten laste van Under Armour een billijke vergoeding toe te kennen. De grieven I tot en met IV in principaal appel falen derhalve.
Hoogte billijke vergoeding
3.7
[geïntimeerde] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ten bedrage van
€ 302.883,82 bruto en heeft daartoe aangevoerd dat de schadelijke gevolgen van het ontslag voor hem zeer groot zijn geweest. Volgens [geïntimeerde] is een van de gezichtspunten die relevant zijn bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding de verwachting hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou duren. [geïntimeerde] acht aannemelijk, gelet op het door hem aangehaalde onderzoek van Ernst en Young uit 2016, dat hij nog achttien maanden in dienst zou zijn gebleven van Under Armour. Ook de omstandigheid dat hij statutair bestuurder was en dus geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst kon vragen, dient volgens [geïntimeerde] te worden meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Daarnaast dient het feit dat Under Armour de contractuele opzegtermijn niet heeft gerespecteerd een rol te spelen. Als gevolg daarvan heeft [geïntimeerde] immers niet vanuit zijn werk naar een nieuwe baan kunnen solliciteren, wat zijn onderhandelingspositie nadelig heeft beïnvloed. [geïntimeerde] heeft bovendien na zijn ontslag geen gebruik meer kunnen maken van de 30%-regeling en heeft zijn opties op aandelen van Under Armour niet meer kunnen verzilveren. Het plotselinge vertrek bij Under Armour is ten slotte enigszins diffamerend geweest voor [geïntimeerde] . Van Under Armour had verwacht mogen worden dat zij als goed werkgever met deze redelijke belangen van [geïntimeerde] rekening had gehouden, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat hij bij zijn huidige werkgever een lager salaris verdient dan bij Under Armour.
3.8
Under Armour heeft zich juist op het standpunt gesteld dat de door de rechtbank toegekende billijke vergoeding veel te hoog is. Zij heeft aangevoerd dat herplaatsingsinspanningen in geen geval tot herplaatsing en dus tot instandhouding van het dienstverband van [geïntimeerde] zouden hebben geleid. Dat [geïntimeerde] geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst kon vragen, is inherent aan het zijn van statutair bestuurder, voor welke functie [geïntimeerde] overigens al die tijd goed beloond is geweest, en vormt geen factor die een rol mag spelen in het kader van het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding. [geïntimeerde] is financieel volledig gecompenseerd voor de niet in acht genomen opzegtermijn. De 30%-regeling was vanaf eind juni 2018 niet meer van toepassing op [geïntimeerde] omdat hij daarna in fiscale zin niet langer actief werkzaam was. Bovendien is [geïntimeerde] direct na zijn ontslag op wereldreis gegaan en heeft zich onvoldoende ingespannen om zijn toekomstige inkomstenverlies te beperken. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd waarom hij geen WW-uitkering heeft aangevraagd ter beperking van zijn gestelde inkomensschade. Vast staat dat hij alweer passend werk elders heeft gevonden, aldus Under Armour.
3.9.1
Voor de berekening van de toe te kennen billijke vergoeding dient acht te worden geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Van deze gezichtspunten zijn, nu daar door partijen impliciet of expliciet een beroep is gedaan, in de onderhavige situatie in het bijzonder de volgende van belang:
mate van verwijt aan Under Armour
3.9.2
Under Armour heeft door bij haar onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] geen arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken in strijd met artikel 7:669 BW gehandeld. Under Armour treft verwijt van deze nalatigheid zij het niet in een zeer hoge mate gelet op de omstandigheden dat, zoals in r.o. 3.7 reeds is overwogen, de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een dergelijke functie niet had kunnen afdwingen.
toegekende vergoedingen
3.9.3
[geïntimeerde] is financieel volledig gecompenseerd voor de niet in acht genomen opzegtermijn en heeft een transitievergoeding ontvangen van Under Armour ten bedrage van € 24.435,00 bruto.
resterende duur dienstverband zonder de nalatigheid van Under Armour
3.9.4
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met Under Armour nog minimaal achttien maanden zou hebben voortgeduurd. Tussen partijen staat echter vast dat de functie van [geïntimeerde] was vervallen. Het hof acht daarnaast aannemelijk dat ook indien Under Armour haar verplichting om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken zou zijn nagekomen, het dienstverband met [geïntimeerde] per 1 juli 2018 zou zijn geëindigd. Under Armour heeft voldoende onderbouwd, en [geïntimeerde] heeft dat niet, althans niet gemotiveerd bestreden, dat herplaatsing binnen Under Armour zelf niet tot de mogelijkheden behoorde. Buiten Europa zou hooguit herplaatsing mogelijk zijn geweest in de functie van Director FP&A-LATAM in Panama, de functie die [geïntimeerde] heeft bekleed in de periode van
3 maart 2014 tot en met 31 december 2015. Partijen verschillen echter van mening over de vraag wanneer deze functie is vrijgekomen. Vast staat dat de functie pas op
24 augustus 2018 is opengesteld, na afloop van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW en na het ontslag van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft gesteld dat al in juli 2018 of nog eerder bij Under Armour bekend was dat deze functie vrij zou komen, hetgeen Under Armour overigens gemotiveerd heeft weersproken. Het hof gaat hier echter aan voorbij omdat het onaannemelijk acht dat [geïntimeerde] deze functie daadwerkelijk (opnieuw) zou hebben aanvaard indien hem deze zou zijn aangeboden. [geïntimeerde] had immers tamelijk kort daarvoor deze functie verruild voor de functie van Director Finance Europe bij Under Armour, waarbij het hof het van belang acht dat hij bij die overstap genoegen heeft genomen met een aanzienlijk lager salaris dan hij in Panama verdiende. Daarbij komt dat Under Armour, zoals in r.o. 3.7 reeds is overwogen, voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in deze functie niet had kunnen afdwingen.
verworven of te verwerven inkomsten
3.9.5
Under Armour heeft het salaris c.a. van [geïntimeerde] betaald over de periode tot en met 31 december 2018. [geïntimeerde] heeft per 11 maart 2019 ander werk gevonden tegen een periodiek salaris dat vergelijkbaar is met het salaris dat hij genoot tijdens zijn arbeidsovereenkomst met Under Armour. [geïntimeerde] heeft geen informatie overgelegd over bonus- en optieregelingen en bijzondere toeslagen waarop hij mogelijk aanspraak heeft jegens zijn huidige werkgever, zodat een volledige vergelijking van de inkomsten tijdens het dienstverband met Under Armour en die in het kader van de huidige arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] niet te maken valt. Toepassing van de fiscale 30%-regeling was, zoals Under Armour onweersproken heeft aangevoerd, na eind juni 2018 in ieder geval niet meer aan de orde geweest. [geïntimeerde] heeft verzuimd om toe te lichten waarom hij over de periode van 1 januari 2019 tot 11 maart 2019 geen aanspraak heeft gemaakt op een WW-uitkering. Het hof concludeert dat na het ontslag bij Under Armour slechts in beperkte mate sprake is (geweest) van gederfd inkomen.
Slotsom billijke vergoeding
3.9.6
Rekening houdend met alle hierboven genoemde gezichtspunten en met het gegeven dat [geïntimeerde] niet kan opteren voor vernietiging van de opzegging, waarvan Under Armour overigens geenszins een verwijt valt te maken, zal het hof de hoogte van de billijke vergoeding vaststellen op € 30.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van de beschikking, nu Under Armour geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen het verzoek rente toe te kennen. Grief V in principaal appel slaagt en grief A in incidenteel appel faalt derhalve. De bestreden beschikking zal in zoverre worden vernietigd.
Bonus over 2018
3.1
[geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een bonus over het (gehele) jaar 2018 ten bedrage van € 22.684,00. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat een werknemer volgens de bonusregeling weliswaar slechts voor die bonus in aanmerking kan komen als hij in het voorjaar van 2019 nog in actieve dienst is, maar acht toepassing van de desbetreffende bepaling van de bonusregeling in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De bonus moet volgens [geïntimeerde] worden gezien als een beloning voor de werknemer die hij zal ontvangen als hij aan bepaalde doelstellingen heeft voldaan. Onbetwist is dat [geïntimeerde] goed heeft gefunctioneerd. Ook andere werknemers hebben of zullen de bonus ontvangen. Daarbij komt dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanuit Under Armour is gekomen, aldus [geïntimeerde] .
3.11
Under Armour heeft tot verweer aangevoerd dat de bonusregeling integraal van toepassing is binnen Under Armour en voor alle werknemers op gelijke wijze wordt toegepast. Reeds hierom is toepassing van de bonusregeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het betreft een discretionaire bevoegdheid zodat ieder jaar opnieuw op basis van de bonustargets dient te worden vastgesteld of een medewerker hiervoor in aanmerking komt. Het is dan ook onjuist dat [geïntimeerde] de bonus over 2018 hoe dan ook zou hebben gekregen. Het initiatief tot [geïntimeerde] ’s ontslag is weliswaar van Under Armour gekomen maar de omstandigheid dat de functie van [geïntimeerde] is vervallen door een reorganisatiewijziging valt Under Armour niet aan te rekenen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] in 2018 maar een beperkte periode feitelijk gewerkt.
3.12
Het hof stelt voorop dat het bepaalde in de bonusregeling duidelijk is, te weten dat slechts aanspraak bestaat op een bonus indien [geïntimeerde] nog in dienst was bij Under Armour op het tijdstip van uitbetalen van een toegekende bonus. Daarbij komt geen betekenis toe aan het gegeven op wiens initiatief de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt. Voor enige andere uitleg bestaat geen aanknopingspunt. Voorts heeft te gelden dat het in beginsel een werkgever vrij staat aan de eventuele verschuldigdheid van een bonus de voorwaarde te verbinden dat de betreffende werknemer nog in dienst moet zijn van de werkgever op het moment dat de bonus tot uitkering komt. De omstandigheden die [geïntimeerde] heeft aangevoerd, maken dit niet anders. Dat een en ander naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden is niet gebleken. Grief B in incidenteel appel slaagt daarom niet.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten in eerste aanleg
3.13
Under Armour heeft gesteld dat de rechtbank alle verzoeken en nevenvorderingen van [geïntimeerde] had moeten afwijzen en dat zij daarom ten onrechte is veroordeeld in buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zonder nadere toelichting verzocht om Under Armour te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 2.275,00. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. Zowel het in eerste aanleg toegewezen bedrag als het thans door [geïntimeerde] verzochte bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief dat hoort bij de hoogte van de billijke vergoeding die hierna zal worden toegewezen. Het hof zal de vergoeding daarom toewijzen tot het toepasselijke wettelijke tarief van € 1.075,00. Gelet op de afloop van het hoger beroep bestaat geen aanleiding om anders te beslissen over de kosten van de procedure in eerste aanleg dan de rechtbank heeft gedaan. Grief VI in principaal appel slaagt gedeeltelijk.
Slotsom
3.14
De grieven V en VI in principaal beroep slagen (deels) en de grieven in principaal appel en in incidenteel appel falen voor het overige. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover Under Armour daarbij is veroordeeld meer aan [geïntimeerde] te betalen dan € 30.000,00 ter zake van billijke vergoeding en € 1.075,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en voor het overige worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan Under Armour hetgeen Under Armour meer heeft betaald dan genoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd, waartegen [geïntimeerde] geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. In principaal appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd nu beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. In incidenteel appel zal [geïntimeerde] , als de daarin in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover Under Armour daarin (onder 5.1 van het dictum) is veroordeeld aan [geïntimeerde] meer te betalen ter zake van billijke vergoeding dan € 30.000,00 bruto en (onder 5.2 van het dictum) dan € 1.075,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot het toekennen van een billijke vergoeding af voor zover dit verzoek een hoger bedrag betreft dan € 30.000,00 bruto;
wijst het verzoek van [geïntimeerde] Under Armour te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten af voor zover dit verzoek een bedrag van € 1.075,00 te boven gaat;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] aan Under Armour terug te betalen € 70.000,00 bruto aan billijke vergoeding en € 1.700.00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 5 december 2018 tot de datum van volledige voldoening;
compenseert de kosten van de procedure in principaal appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Under Armour gevallen, op € 741,00 aan verschotten en € 2.782,00 aan salaris, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen zijn voldaan, hierover vanaf de vijftiende dag na deze beschikking wettelijke rente is verschuldigd,
verklaart de hiervoor gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, G.C. Boot en
F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.