ECLI:NL:GHAMS:2019:305

Uitspraak

beschikking ___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.249.755/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 januari 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BYBLOS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RABONI O.G. B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RABONI O.G. B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LAMB SHEPHERD HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. S.L. Schram, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen de hierna te vermelden (rechts)personen als volgt worden aangeduid:

verzoekster sub 1 met Byblos;
verweerster met Raboni;
verzoekster sub 2 met Raboni (vertegenwoordigd door Byblos);
Byblos en Raboni (vertegenwoordigd door Byblos) met Byblos c.s.;
belanghebbende met Lamb;
Casa della Gioia B.V. met Casa;
[A] met [A] ; en
[B] met [B] .

1.2

Byblos c.s. hebben bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 16 november 2018 , de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Raboni en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

Lamb als bestuurder van Raboni te schorsen en te bepalen dat zij gedurende de schorsing geen recht heeft op enige vergoeding van Raboni;

de door Lamb in Raboni gehouden aandelen ten titel van beheer aan een derde over te dragen;

te bevelen dat Raboni gerechtigd is om de lening onder de leningsovereenkomst met [A] en/of Lamb per direct op te eisen, zonder akkoord en met instemming van haar bestuurder Lamb, waarbij Byblos zonder instemming van Lamb als medebestuurder een advocaat opdracht mag geven om de openstaande lening in kwestie zonodig in rechte op te eisen, waarbij de advocaat in kwestie op basis van de beschikking met deze onmiddellijke voorziening zonder toestemming en instemming van Lamb de opdracht mag aannemen en uitvoeren;

zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

met veroordeling van Lamb in de kosten van het geding.

1.3

Lamb heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 december 2018, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Byblos c.s., met veroordeling van Byblos in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2018. Bij die gelegenheid hebben mr. Coskun en mr. Schram de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Schram betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen, en wat mr. Coskun betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties 5 tot en met 10. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft voorts ter terechtzitting overleg met partijen gevoerd. Op basis van de processtukken en van dat overleg heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat partijen het - elk vanuit een ander perspectief - in verregaande mate er over eens zijn dat een onmiddellijke voorziening bij Raboni dient te worden getroffen. Partijen hebben vervolgens bij gezamenlijk verzoek de Ondernemingskamer verzocht, bij wijze van onmiddellijke voorziening, een bestuurder bij Raboni te benoemen, bij voorkeur ing. J.A.H. Overing MBA (verder: Overing) te Amsterdam.

2.De feiten

2.1

[B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Byblos. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Lamb.

2.2

Byblos en Lamb vormen tezamen het bestuur van Casa en van Raboni en zijn bij beide rechtspersonen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.

2.3

Byblos en Lamb houden ieder 50% van de aandelen in Raboni.

2.4

Byblos en Lamb houden elk 37,5% van de certificaten van aandelen in Casa.

2.5

Raboni is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het souterrain en de begane grond van het pand aan de Warmoesstraat 10 te Amsterdam. De enige bedrijfsactiviteit van Raboni bestaat uit verhuur van voormeld onroerend goed. Zij verhuurt dit aan Casa. Casa drijft daarin een restaurantonderneming met de naam Dolce Vita.

2.6

Op grond van een op 16 september 2013 gesloten overeenkomst van geldlening tussen Raboni, vertegenwoordigd door [B] en [A] , en [A] heeft Raboni een bedrag van € 240.000 aan [A] geleend, tegen een jaarlijkse rente van 6%, met het oog op de overname van een bestaande horecagelegenheid aan de Warmoesstraat 15F te Amsterdam. Dit betreft het restaurant Rio Bueno, dat aanvankelijk werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak en later door vennootschap onder firma Rio Bueno (oprichtingsdatum 1 december 2013, hierna: Rio Bueno). Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt daarover: “
Dit bedrag mag door geldlener alleen gebruikt worden om de horecavestiging in de warmoesstraat 15 te Amsterdam te kopen.” In artikel 4 aanhef en sub d van de overeenkomst van geldlening is bepaald dat het verschuldigde bedrag terstond geheel opeisbaar is indien [A] de horeca-onderneming verkoopt zonder toestemming van Raboni.

2.7

Voor de kosten van herstel van de fundering van het pand aan de Warmoesstraat 10 is in de winst- en verliesrekening van Casa over het jaar 2014 een bedrag van € 83.429 aan buitengewone lasten opgenomen.

2.8

Op 26 augustus 2015 hebben [B] en [A] in aanwezigheid van B. van Bruggen van MB Accountants gesproken over de opstelling van een huurovereenkomst waarin, zo staat vermeld in een e-mail van 8 september 2015 van Van Bruggen aan [B] , zou worden opgenomen een vast niet-geïndexeerd huurbedrag; tevens is gesproken over de vraag of “
de verbouwing en het eventuele funderingsherstel door huurder[Casa; toev. OK]
betaald zou worden.”

2.9

In een e-mail van 4 april 2016 van [B] aan [A] staat onder meer:

“
wij alle vennoten van dolce vita moeten dringend bij elkaar en de volgende punten (…) bespreken:

1. afrekening van februari en maart jl. ben ik niet mee eens

2. de afbouw van souterrain

3. (…) (fundering)

4. over de omzet daling van afgelopen twee maanden

ik hoor van je wanneer het kan”

2.1

Op 9 april 2016 hebben [A] en [B] met elkaar gesproken in restaurant Dolce Vita. Op diezelfde dag heeft [B] bij de politie aangifte gedaan van bedreiging door [A] tijdens hun bespreking eerder die dag.

2.11

[A] en [B] hebben een geschil over de vraag of ook [B] een van de vennoten van Rio Bueno is. [B] heeft de vennoten op 16 december 2016 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat [B] voor een in de dagvaarding genoemd percentage vennoot van Rio Bueno is.

2.12

In een brief van 27 januari 2017 van mr. Schram aan mr. E. Cekic, die Byblos/ [B] bijstaat, staat onder andere dat Lamb, in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Raboni, niet zal meewerken aan het opeisen van het restant van de lening (r.o. 2.6).

2.13

Byblos, Raboni en Casa hebben bij verzoekschrift, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 6 maart 2017, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Raboni en Casa en bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 12 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen.

2.14

Bij e-mail van 20 september 2017 heeft [B] aan [A] onder andere bericht:

“Gezien ik al lang een tijd meer geweest ben in de zaak nadat jij mij met mes bedreigde vorige jaar april en mij niet op de hoogte hebt gesteld over het reilen en zeilen in Dolce vita niks met mij wilde overleggen terwijl ik herhaaldelijk heb laten weten. Je hebt aan Ondernemingskamer gezegd dat alle stukken zouden worden gegeven, is niet gebeurd. (…) Ik heb nu besloten om orde op zaken te komen stellen en verzoek ik jou eind deze week de volgende stukken voor mij klaar te maken voor inzage zodat ik een dezer dagen komen bekijken

1. Alle stukken met betrekking tot boekhouding van 2015 t/m heden inclusief de grootboekkaart welke mijn boekhouder [C] herhaaldelijk heeft gevraagd die maar niet krijgt en ook inkoop facturen en alle dagelijks omzet uitdraai van de kassa

2. De verbouwingskosten inclusief facturen /van de aannemer souterrain waar ik niet mee eens was.

3. Personeelsoverzicht inclusief rooster en werkuren overzicht van afgelopen twee jaar

4. De aandeelhoudersregisters.

Indien ik deze stukken niet krijg, dan zal ik weer naar de rechter stappen. Ik zal voortaan ook dagelijks in de zaak komen. Ik neem wel beveiliging mee, want ik wil niet weer fysiek bedreigd worden.”

2.15

Bij e-mails van 22 en 25 september 2017 heeft [B] aan [D] , verbonden aan Administratieplus en opsteller van de conceptjaarrekening van Raboni over 2016, en [A] bericht dat hij niet akkoord is met die conceptjaarrekening.

2.16

Bij e-mail van 30 september 2017 heeft [B] aan [A] onder andere bericht:

“Bij deze herhaal ik mijn verzoek om de onderstaande gevraagde stukken voor mij klaar te leggen, ik ben deze week 4 keer in de zaak geweest en de stukken waren er niet!!

(…)

Ik wil je tevens laten weten dat (…) de jaarrekeningen en boekhouding van alle onze vennootschappen 2015 en 2016 moeten over nieuw gedaan worden door een onafhankelijke boekhouder of accountant.”

2.17

Lamb en Casa (vertegenwoordigd door Lamb) hebben bij verzoekschrift, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 20 september 2018, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Casa en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van Byblos in de kosten van het geding.

2.18

Op 8 oktober 2018 hebben Byblos en Casa (vertegenwoordigd door Byblos) bij verweerschrift tevens houdende een zelfstandig enquêteverzoek, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Lamb en Casa althans afwijzing van hun verzoek, met veroordeling van Lamb in de kosten van het geding en de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen.

2.19

Bij de beschikking van 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Casa over de periode vanaf 1 januari 2014 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Casa met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Casa te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Casa niet vertegenwoordigd kan worden. Bij beschikking van dezelfde dag heeft de Ondernemingskamer Overing aangewezen als bestuurder van Casa.

2.2

Bij beschikking van 3 december 2018 heeft de Ondernemingskamer als onderzoeker drs. E.A. Marseille RA (verder: Marseille) te Amsterdam aangewezen.

2.21

Bij e-mail van 4 december 2018 heeft [B] aan [A] onder andere verzocht de lening die door Raboni aan [A] is verstrekt terug te betalen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Byblos c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van Raboni en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, het volgende ten grondslag gelegd:

( a) Er is een impasse in het bestuur van Raboni. Er is een onhoudbare situatie ontstaan. [A] en [B] onderhouden geen rechtstreeks contact meer met elkaar; het conflict is geëscaleerd onder meer omdat [A] [B] in april 2016 fysiek heeft bedreigd. Besluitvorming is als gevolg van de impasse binnen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Raboni onmogelijk.

( b) Lamb is haar toezegging om de informatieverstrekking over de financiële gang van zaken van Raboni aan Byblos weer op gang te brengen (vgl. r.o. 3.7 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 mei 2017) niet nagekomen. Ten onrechte wordt reeds geruime tijd geen financiële informatie over de gang van zaken van Raboni aan Byblos verstrekt.

( c) Lamb/ [A] weigert mee te werken aan de vastlegging van een marktconforme huurprijs van het door Casa van Raboni gehuurde pand. De door Casa te betalen huurprijs dient verhoogd te worden.

( d) [A] is zijn toezegging om het resterende deel van de hoofdsom van de door Raboni verstrekte lening (€ 160.000) na ontvangst van de verkoopopbrengst van Rio Bueno, af te lossen (zie r.o. 3.11 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 mei 2017) niet nagekomen. Lamb frustreert het opeisen van de lening en laat zijn persoonlijke belang boven het belang van Raboni prevaleren.

3.2

Lamb heeft verweer gevoerd.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Waar nodig zal daarbij het verweer van Lamb worden betrokken.

3.4

De Ondernemingskamer zal het in r.o 1.4 genoemde gezamenlijke verzoek toewijzen. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.5

Tussen partijen is niet in geschil - en de Ondernemingskamer deelt die opvatting - dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Raboni te twijfelen. Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en het ander te wijten is, maar dat zij onderkennen dat sprake is van een ernstig verstoorde verhouding tussen [A] en [B] die niet herstelbaar lijkt. De ernstig verstoorde verhouding leidt er toe dat het bestuur als orgaan van Raboni niet naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer acht voorshands aannemelijk dat de verstoorde verhouding in het bestuur er onder andere toe leidt dat de incasso door het bestuur van de opeisbare schuld van [A] aan Raboni uit hoofde van de geldlening achterwege blijft (zie hierboven sub 3.1 d). Een en ander levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Raboni te twijfelen. Dat [B] een schuld in rekening courant met Casa zou hebben - die volgens [A] eerst afgelost zou moeten worden, voordat hij de opeisbare schuld aan Raboni wil betalen - , staat los van de betalingsverplichting van [A] aan Raboni en doet daarom aan het voorgaande niet af. Of de gegronde redenen ook zijn gelegen in hetgeen door Byblos c.s. is aangevoerd onder 3.1 c. is afhankelijk van het antwoord op de vraag of partijen afspraken hebben gemaakt over verhuur van het pand door Raboni aan Casa en de daarbij overeengekomen huurprijs en of tussen partijen aan de orde is geweest of gedurende een bepaalde periode de huurprijs niet zou worden verhoogd ter compensatie van betaling door Casa van de kosten van funderingsherstel. Dit antwoord zal moeten blijken uit het in te stellen onderzoek. De aan te wijzen onderzoeker zal in het onderzoek tevens het hierboven onder 3.1. b. weergegeven geschilpunt (te weten de informatievoorziening door Lamb aan Byblos over de (financiële) gang van zaken binnen Raboni) tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen.

3.6

Gelet op hetgeen is overwogen in r.o 3.5 zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Raboni vanaf 1 januari 2016.

3.7

De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de toestand van Raboni noopt tot het treffen van de door partijen verzochte onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer zal Overing benoemen tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Raboni met beslissende stem naast Lamb en Byblos en bepalen dat zonder deze bestuurder Raboni niet vertegenwoordigd kan worden. De bestuurder mag het beproeven van een minnelijke regeling tot zijn taak rekenen. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.8

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Raboni O.G. B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016;

benoemt drs. E.A. Marseille RA teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Raboni O.G. B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te (doen) stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - ing. J.A.H. Overing MBA tot bestuurder van Raboni O.G. B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Raboni O.G. B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Raboni O.G. B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van Raboni O.G. B.V. en bepaalt dat Raboni O.G. B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te (doen) stellen;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 januari 2019.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Raboni O.G. B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing