Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.249.005/01
zaaknummer rechtbank: C/15/264253 / FA RK 17-5450
beschikking van de meervoudige kamer van 6 augustus 2019 inzake
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] , gemeente [H] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.J. Kwaaitaal-Robbers te Haarlem,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [H] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.M. Wigman te 's-Gravenhage.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) van 1 augustus 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 31 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 1 augustus 2018.
2.2
De man heeft op 23 januari 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 5 maart 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof is voorts ingekomen een brief van de zijde van de man van 10 mei 2019 met bijlagen, ingekomen op 13 mei 2019. Voorts is op 14 mei 2019 ingekomen een faxbericht met bijlagen van de zijde van de vrouw van dezelfde datum, die ten tijde van de zitting in hoger beroep in het ongerede was geraakt en nadien is teruggevonden. De advocaat van de man heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd daarover te beschikken. De advocaat van de vrouw is ter zitting in hoger beroep in de gelegenheid gesteld dit faxbericht met bijlagen toe te lichten.
2.5
De hierna te noemen minderjarige [A] is voorafgaand aan de zitting door de voorzitter in aanwezigheid van de griffier gehoord.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 23 mei 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
3.1
De man en de vrouw (hierna tezamen: de ouders) hebben tot mei 2015 een relatie met elkaar gehad. Uit hun relatie zijn geboren [A] (hierna [kind A] ) [in] 2002 en [B] (hierna [kind B] ) [in] 2005 (hierna tezamen: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend.
3.2
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 18 september 2017 bepaald op € 362,50 per kind per maand. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de vrouw om de door de man aan haar te betalen kinderbijdrage te bepalen op € 600,- per kind per maand.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door de man aan haar te betalen kinderbijdrage te bepalen op € 591,- per kind per maand, met ingang van, naar het hof begrijpt, 18 september 2017, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
4.3
De man verzoekt in principaal hoger beroep het verzoek af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door hem aan de vrouw te betalen kinderbijdrage te bepalen op € 297,- per kind per maand.
4.4
De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren in het door hem in incidenteel hoger beroep verzochte dat wel zijn verzoek af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep:
5.1
De man heeft zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat nu de vrouw een uitkering op grond van de Participatiewet ontvangt, zij geen belang heeft bij vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Het hof gaat aan dit betoog voorbij, nu op grond van artikel 1:392 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de man jegens de kinderen onderhoudsplichtig is en de uitkering een subsidiair karakter heeft en slechts wordt verstrekt in aanvulling op inkomsten uit andere bronnen.
5.2
Aan de orde is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Tussen partijen is in geschil de behoefte van de kinderen, de draagkracht van de man, de draagkracht van de vrouw en de hoogte van de zorgkorting. In hoger beroep is niet in geschil dat de kinderbijdrage door de man met ingang van op 18 september 2017 betaald dient te worden, zodat ook het hof van die ingangsdatum zal uitgaan.
Behoefte:
5.3
Bij de bepaling van de behoefte van de kinderen gaat het hof uit van het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van de samenleving. De rechtbank heeft bij de berekening van dit gezamenlijk netto besteedbaar inkomen (NBI) rekening gehouden met een fiscaal loon van de man van € 54.230,- zoals dat blijkt uit de jaaropgave 2015 van [X] Beheer B.V., alsmede met een fiscaal loon van de vrouw van € 15.409,- zoals dat blijkt uit de jaaropgave 2015 van [Y] B.V. De hoogte van deze inkomens is niet in geschil.
5.4
De vrouw is echter van mening dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een dividenduitkering van € 8.000,- die de man in 2015 met betrekking tot het jaar 2013 heeft ontvangen. Zij stelt dat daarmee bij de berekening van het gezamenlijk NBI rekening dient te worden gehouden. Zij voert daartoe aan dat partijen in 2015 mede van die uitkering hebben geleefd. Hoewel de relatie in mei 2015 is verbroken, hebben zij nog geruime tijd daarna een gezamenlijke financiële huishouding gevoerd. Bovendien bedroeg, vóórdat de man in 2013 met zijn onderneming startte, zijn inkomen uit loondienst € 5.200,- bruto per maand, en dus ook meer dan het inkomen waar de rechtbank vanuit is gegaan, aldus de vrouw.
De man bestrijdt dat met de bedoelde dividenduitkering rekening dient te worden gehouden. Het dividend is uitgekeerd een week voor het uiteengaan van partijen in mei 2015 en is dus niet aan de kinderen ten goede gekomen. Bovendien was de uitkering eenmalig en behoorde deze niet tot het structurele inkomen van partijen, aldus de man. Ter zitting in hoger beroep heeft hij aangevoerd dat het dividend is uitgekeerd teneinde te voorzien in de dubbele woonlasten die hij na het uiteengaan van partijen droeg.
5.5
Het hof is van oordeel dat de dividenduitkering buiten beschouwing dient te blijven bij de bepaling van het NBI van partijen. Niet betwist is dat het hier een eenmalige uitkering betreft die vlak voor het uiteengaan van partijen is uitgekeerd. Niet is komen vast te staan dat deze uitkering aan de kinderen ten goede is gekomen op een wijze zoals dat bij een structurele inkomensverhoging tijdens de samenleving van partijen het geval zou zijn geweest. De dividenduitkering is om die reden niet medebepalend voor de behoefte van de kinderen.
5.6
De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte € 250,- per maand bij het gezamenlijke NBI heeft opgeteld. Het betreft hier een bedrag aan energie- en telefoonkosten die in privé werden gemaakt en door [X] Beheer B.V. werden betaald. De man is directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [X] Beheer B.V. De man stelt dat dit bedrag buiten beschouwing dient te blijven, nu de omvang van dat bedrag niet is aangetoond, deze kostenverrekening geen inkomen maar een besparing betreft en een dergelijke kostenbesparing bovendien buiten beschouwing dient te blijven in geval van toepassing van het forfaitaire stelsel.
De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht € 250,- per maand bij het gezamenlijke NBI heeft opgeteld, nu deze kosten niet ten laste kwamen van het gezinsinkomen.
5.7
Het hof is van oordeel dat, nu het hier privé-kosten betreft die structureel door de man als bedrijfskosten binnen zijn onderneming zijn opgevoerd, dit tot een relevante besparing van de vaste huishoudelijke kosten heeft geleid. Het hof acht het daarom redelijk deze besparing bij de berekening van de behoefte van de kinderen in aanmerking te nemen door het bij het NBI van partijen op te tellen. De kostenbesparing heeft er immers toe geleid dat méér inkomen beschikbaar was voor overige gezinsuitgaven. Toepassing van het forfaitaire stelsel waaraan de man refereert, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit stelsel geen toepassing vindt bij de berekening van de behoefte van de kinderen, maar bij de berekening van de draagkracht van de onderhoudsplichtigen.
De man heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zijn onderneming hooguit een bedrag van € 220,- aan privé-lasten heeft voldaan (energie € 135,-, internetkosten € 70,- en telefoonkosten € 25,-). Deze stelling is door hem niet onderbouwd. Het had op de weg van de man gelegen dit bedrag nader te onderbouwen, nu hij de beschikking heeft over de boekhoudkundige stukken waaruit de precieze hoogte van het bedrag kan blijken. Het hof ziet zich nu genoodzaakt de hoogte van het bedrag te schatten en zal daarbij uitgaan van een bedrag van € 250,- per maand, evenals de rechtbank heeft gedaan.
5.8
Gelet op het hiervoor overwogene zal het hof uitgaan van een gezamenlijk NBI van € 4.488,- per maand. Uitgaande daarvan bedraagt de behoefte van de kinderen op grond van de toepasselijke tabel € 521,- per kind per maand in 2015 en, vermeerderd met wettelijke indexering, € 539,- per kind per maand in 2017.
Draagkracht man:
5.9
De draagkracht wordt ingevolge het rapport Alimentatienormen, versie 2017, vastgesteld aan de hand van de formule 70 % x [NBI – (0,3NBI + € 905,-)]. Deze benadering houdt in dat op het NBI 30 % in mindering wordt gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 905,- aan overige lasten en dat wordt uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70. Partijen verschillen van mening over het in aanmerking te nemen inkomen van de man.
5.1
De rechtbank is wat betreft het inkomen van de man uitgegaan van de salarisspecificatie van april 2018 van [X] Beheer B.V., waaruit kan worden afgeleid dat de man een inkomen van € 4.500,- bruto per maand ontvangt, te vermeerderen met vakantietoeslag.
De vrouw stelt dat van een hoger inkomen van de man dient te worden uitgegaan omdat zijn verdiencapaciteit groter is. De ondernemingen waarvan de man direct of indirect aandelen bezit, renderen goed en de man kan zichzelf een hoger loon toekennen zonder dat dit ten koste gaat van de solvabiliteit van de ondernemingen. Het inkomen van de man staat niet in verhouding tot het inkomen van zijn werknemers of compagnon en staat niet in een reële verhouding tot de winst van de ondernemingen. De man houdt zijn inkomen te laag. Uitgegaan moet worden van een verdiencapaciteit van € 8.000,- per maand. De draagkracht van de man is voldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien, aldus de vrouw.
De man stelt dat de rechtbank bij het bepalen van zijn draagkracht terecht van een inkomen van € 4.500,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag is uitgegaan. Het opbouwen van het bedrijf [Z] , welk bedrijf in juli 2017 is opgericht en waarvan hij indirect 50 % van de aandelen bezit, kost tijd en vergt investeringen. Uit een brief van 14 mei 2018 van DMG Finance blijkt dat de man uitsluitend van [X] Beheer B.V. salaris ontvangt, dat geen dividend is uitgekeerd aan de man en dat dit vanwege leningen vooralsnog ook is uitgesloten. De man kan niet eenzijdig beslissen over dividenduitkering aan hemzelf. De vrouw staart zich blind op jaarstukken zonder dat zij kennis heeft van ondernemerschap, laat staan van de concrete bedrijfsvoering van de man. Het is haar uitsluitend te doen om een zo hoog mogelijke bijdrage te ontvangen, zonder dat zij zich bekommert over het ondernemerschap van en de risico’s voor de man, zo stelt hij.
5.11
Het hof stelt voorop dat bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de onderhoudsplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die de onderhouds-plichtige zich in redelijkheid kan verwerven. In het geval van een DGA gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om het uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.
De man is DGA van [X] Beheer B.V. Deze vennootschap bezit op haar beurt 100% van de aandelen van [Y] B.V., 50% van de aandelen van [Y] ITS B.V. en daarnaast aandelen van [Z] B.V. Het aandeel van [X] Beheer B.V. in [Z] B.V. is, zoals de man onbestreden heeft gesteld, per 1 januari 2019 verminderd van 50% tot 33,33% in verband met de toetreding van een derde aandeelhouder.
Uit de door de man overgelegde (concept-)jaarstukken blijkt dat de in [X] Beheer B.V. opgebouwde reserves in de afgelopen jaren zijn gestegen van respectievelijk € 29.220,- (in 2015) naar € 203.505,- (in 2016) tot € 281.060,- (in 2017). Deze stijgingen zijn het gevolg geweest van de binnen [X] Beheer B.V. en haar deelnemingen behaalde resultaten.
Tegenover de stelling van de vrouw dat de man zichzelf een hoger salaris kan toekennen vanwege de goede resultaten van de ondernemingen, heeft de man niet gesteld en onderbouwd dat het noodzakelijk is dat de binnen de ondernemingen behaalde resultaten (volledig) dienen te worden gereserveerd in verband de continuïteit van de ondernemingen of noodzakelijke investeringen en dat er geen ruimte is voor toekenning van een hoger salaris of uitkering van dividend. Weliswaar heeft de man brieven van 14 mei 2018 en 9 mei 2019 van DMG Finance overgelegd waarin staat vermeld dat vanwege aangegane financieringen het vooralsnog is uitgesloten dat dividendstromen (aan uiteindelijk belanghebbenden) worden geïnitieerd, echter, los van de omstandigheid dat een nadere toelichting en onderbouwing hiervan ontbreekt, volgt hieruit niet dat de man zichzelf geen hoger salaris zou kunnen toekennen, laat staat dat daarmee de financiële positie of de continuïteit van de onderneming in gevaar zou komen of de belangen van de ondernemingen anderszins zouden worden geschaad.
Nu niet is gebleken dat de behaalde ondernemingsresultaten niet tenminste deels zouden kunnen worden uitgekeerd in de vorm van een hoger salaris aan de man, zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een verdiencapaciteit die groter is dan het salaris dat hij zichzelf als DGA van [X] Beheer B.V. toekent. Gezien de in de afgelopen jaren behaalde resultaten acht het hof een bruto inkomen van € 6.000,- per maand exclusief vakantietoeslag zeker acceptabel. Met een dergelijke verhoging van het inkomen van de man kan zowel een vermogenspositie binnen de ondernemingen worden opgebouwd als ook worden voldaan aan de verplichting om te voorzien in de kosten en verzorging en opvoeding van de kinderen. Anders dan de vrouw, ziet het hof onvoldoende aanleiding om uit te gaan van een hoger maandelijks bruto inkomen van de man dan € 6.000,-. Dat een dergelijk hoger inkomen beter zou aansluiten bij het gemiddelde salaris van de overige werknemers is door de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting van de man (ook in eerste aanleg), onvoldoende onderbouwd.
5.12
Uitgaande van een bruto salaris van € 6.000,- per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, bedraagt het NBI van de man € 3.698,- per maand. Op basis van voornoemde formule bedraagt zijn draagkracht daarmee € 1.179,- per maand.
Draagkracht vrouw:
5.13
De man stelt dat de vrouw draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen. Haar aandeel dient te worden bepaald op € 73,- per maand, nu zij een uitkering ontvangt op grond van de Participatiewet en zij daarnaast kinderbijslag, het kindgebonden budget, zorgtoeslag en huurtoeslag ontvangt. De vrouw heeft een auto en koopt merkkleding, wat betekent dat zij over enige financiële middelen beschikt. De man heeft in dit kader verwezen naar een uitspraak van dit hof van 4 december 2018.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat zij geen draagkracht heeft, nu zij een uitkering op grond van de Participatiewet ontvangt en is aangewezen op de voedselbank.
5.14
Anders dan in de door de man aangehaalde uitspraak van het hof van 4 december 2018, verzet de vrouw zich in dit geval tegen toekenning van een aandeel in de kosten van de kinderen aan haar. Het hof is van oordeel dat moet worden aangesloten bij de aanbeveling in het rapport Alimentatienormen. Deze aanbeveling houdt in dat geen draagkracht wordt aangenomen bij de verzorgende ouder die een bijstandsuitkering ontvangt, ook niet indien er rekening mee wordt gehouden dat deze ouder in aanmerking komt voor huur- en zorgtoeslag en dat hij of zij het kindgebonden budget ontvangt. Het doel van deze aanbeveling is te voorkomen dat de gemeente, in plaats van de ouders, een deel van de kosten van de kinderen draagt. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding anders te oordelen. Voor zover de man betoogt dat de vrouw over meer inkomsten dan haar uitkering met toeslagen en kindgebonden budget zou beschikken, moet deze stelling als niet onderbouwd worden verworpen.
Zorgkorting:
5.15
De man is van mening dat de rechtbank voor het bepalen van de omvang van de zorgkorting op 20% terecht is uitgegaan van de bij beschikking van 12 april 2017 vastgestelde zorgregeling, op basis waarvan hij de kinderen gemiddeld twee dagen per week bij zich heeft. Deze regeling wordt weliswaar op dit moment niet uitgevoerd omdat de vrouw daaraan niet meewerkt, maar de man gaat ervan uit dat het contact zal worden hersteld.
De vrouw is van mening dat ten onrechte een zorgkorting van 20% is toegepast. [kind B] heeft sinds de zomer van 2017 geen contact meer met de man en wil niets meer met hem te maken hebben. Tussen de man en [kind A] is er sinds medio september 2018 geen contact meer. De man zal met hulpverlening in gesprek moeten gaan om het contact met de kinderen te herstellen. Dit heeft hij tot nu toe nagelaten. In haar beroepschrift heeft de vrouw betoogd dat de feitelijke situatie ertoe leidt dat een zorgkorting van 5% van toepassing is. Ter zitting in hoger beroep heeft zij betoogd dat de zorgkorting nihil dient te zijn.
5.16
Het hof zal aansluiten bij de feitelijke situatie. Het hof ziet geen aanleiding rekening te houden met kosten die in werkelijkheid niet worden gemaakt. De man heeft niet bestreden dat hij sinds de zomer van 2017 geen contact meer heeft met [kind B] en sinds medio september 2018 niet meer met [kind A] . Onduidelijk is of, en zo ja wanneer, de omgang wordt hervat. Het hof zal daarom ten aanzien van [kind B] geen rekening houden met enige zorgkorting en ten aanzien van [kind A] rekening houden met een zorgkorting van 5% tot 15 september 2018, nu er tot die datum weliswaar enig contact is geweest, maar dat contact beperkt is gebleven. Vanaf die datum zal het hof ook ten aanzien van [kind A] geen zorgkorting meer toepassen. Bij dit oordeel betrekt het hof dat uit de door de vrouw overgelegde e-mailcorrespondentie van oktober 2018 tussen haar en [L] , consulent [Team] van de gemeente [H] , is af te leiden dat voor herstel van het contact tussen de kinderen en de man hulpverlening nodig is, welke hulpverlening tot op heden door de man niet geaccepteerd is.
5.17
Gelet op het voorgaande is een door de man te betalen kinderbijdrage voor [kind A] met ingang van 17 september 2017 van € 512,- per maand en met ingang van 15 september 2018 van € 539,- per maand, en voor [kind B] met ingang van 17 september 2017 van € 539,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
De omstandigheid dat de kinderbijdrage hoger is dan het bedrag van de bijstandsnorm, geeft – anders dan de man ter zitting in hoger beroep heeft betoogd – geen aanleiding de kinderbijdrage te beperken. De bijstandsuitkering fungeert als financieel vangnet voor de vrouw. Het feit dat de vrouw voor haar levensonderhoud thans is aangewezen op de bijdrage voor de kinderen waaronder ook het kindgebonden budget, maakt niet dat de door de man te betalen kinderbijdrage, die is berekend overeenkomstig de wettelijke maatstaven, tot enig bedrag beperkt dient te worden.
5.18
Het NBI van de man waarvan het hof bij de berekening van zijn draagkracht uitgaat, overstijgt het voormalige gezamenlijke NBI niet. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van de vrouw dat de behoefte van de kinderen dient te worden aangepast.
6.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] met ingang van 18 september 2017 op € 512,- (zegge: VIJFHONDERDTWAALF euro) per maand en met ingang van 15 september 2018 op € 539,- (zegge: VIJFHONDERD NEGENENDERTIG euro) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] met ingang van 18 september 2017 op € 539,- (VIJFHONDERDNEGENENDERTIG euro) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Dijk, mr. A. van Haeringen en mr. R.G. Kemmers, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 6 augustus 2019 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.