ECLI:NL:GHAMS:2019:2669

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.228.457/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/614133 / HA ZA 16-850

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. H. van Schuppen te Abcoude,

tegen

mr. Pieter Jacob Mijnssen q.q.,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V.,

kantoorhoudende te Hoofddorp,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. M.W. Schüller te Hoofddorp.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 13 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis in verzet van de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en gedaagde in het verzet, en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en eiser in het verzet.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen in conventie van de curator zal afwijzen en de vorderingen in reconventie van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.

De curator heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

De curator heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (partieel) zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [X] B.V., nader op te maken bij staat, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

[appellant] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.

2.1.

[X] B.V. is bij vonnis van 18 februari 2014 in staat van faillissement verklaard. De curator is in dat vonnis als zodanig aangesteld. Enig bestuurder van [X] B.V. was [X] (hierna: [X] sr.).

2.2.

[X] B.V. dreef een kledingwinkel in het winkelpand aan de [adres] .

2.3.

In een procedure tussen een werkneemster van [X] B.V. ( [A] ) en [X] B.V. heeft laatstgenoemde een beroep gedaan op een door [appellant] ondertekende verklaring van 26 augustus 2013 met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“De heer [appellant] heeft (…) tijdelijk de ruimte gehuurd, sinds 28-6-2013 (zie bijlage 7), van de huisbaas aan de [adres] , voor een periode van 6 maanden. Deze regeling is ontstaan, omdat er een achterstand in de betalingen van de huur aan de huisbaas was. (…). Op 1 januari 2014, zal de ruimte van de [adres] , terug gegeven worden aan de huisbaas.”

2.4.

Bij brief van 5 juli 2013 heeft Prada Far East B.V. (hierna: Prada) aan [X] B.V. (ter attentie van [X] sr.) een overeenkomst gestuurd, die inhield dat Prada - kort samengevat - de huurder van het winkelpand zou worden tegen betaling van € 500.000,00 aan [X] B.V., te vermeerderen met btw (hierna ook: het sleutelgeld). [X] B.V. zou per 31 januari 2014 het pand leeg opleveren aan de verhuurder en per 1 februari 2014 zou Prada het winkelpand in gebruik nemen. De overeenkomst is op 8 juli 2013 namens [X] B.V. getekend door [X] sr.

2.5.

[B] , (financieel) adviseur van [X] sr. (hierna: [B] ), heeft op 22 juli 2013 aan [appellant] geschreven, voor zover van belang:

“Ik heb gisteren dhr. [X] gesproken, Adidas heeft een incassobureau ingeschakeld om beslag te leggen bij [X] prive aangaande rekeningen uit jouw kledingzaak. (…) Wat ik echter begreep toen we bij elkaar zaten, was dat [X] BV geen schulden had aangaande de kledingzaak. Maar alleen schulden voortkomend uit het Vastgoed. Op basis daarvan is ook de verdeling gemaakt aangaande Prada.

Deze verdeling blijft zoals deze afgesproken is. Maar mochten er nog schulden zijn aangaande de kledingzaak, dan moet dit wel voldaan alvorens de Pradaverdeling uitgekeerd kan worden naar jou of [X] .”

2.6.

[appellant] heeft in antwoord daarop op 30 juli 2013 onder meer aan [B] geschreven, voor zover van belang:

“Alle betalingen van kledingmerken, de telefoonrekening en electra, heb ik inmiddels op mijn eigen B.V. gezet. (…) Alleen het bedrijf Adidas (Yamamoto), heeft met mij een regeling getroffen, van een wekelijkse betaling. (…)

Ik heb met van [X] gesproken hierover. Hij is er mee akkoord gegaan.”

2.7.

[appellant] heeft met [X] sr. afgesproken dat het door Prada te betalen sleutelgeld zou worden verdeeld tussen [appellant] (€ 337.846,00) en [X] sr. (€ 162.154,00). Bij factuur van 28 januari 2014 heeft [appellant] een bedrag van € 337.846,00 bij [X] B.V. in rekening gebracht, met als omschrijving:

“Afkoop Prada inzake sleutelgeld (…) Betreft: de financiering verstrekt (…) aan [X] B.V. inzake verbouwing [adres] ”.

Op de factuur is vermeld dat € 62.500,00 van het bedrag van € 337.846,00 al was voldaan. Prada heeft op verzoek van [X] B.V. het resterende bedrag van € 275.346,00 op 3 februari 2014 rechtstreeks aan [appellant] betaald.

2.8.

De curator heeft in april 2015 ten laste van [appellant] beslag doen leggen.

2.9.

In een aan de curator gerichte verklaring van [X] sr. van 8 februari 2017 staat, voor zover van belang:

“Dhr. [appellant] en ik zijn goede vrienden geweest in het verleden. Toen dhr. [appellant] zich tot mij wendde dat hij door financiële problemen niet in staat was om een nieuwe winkel te beginnen, heb ik hem geholpen. Ik heb hem mijn AG van [X] B.V. ter beschikking gesteld en de aanzienlijke (circa 600.000) begin investeringen hiervoor gedaan. Daarna heb ik me niet meer met de zaak bemoeit.

(…)

Er is een afrekening gemaakt tussen dhr. [appellant] en mij. We kregen euro 500.000 van Prada. Dit zouden we delen. We zouden dit delen, omdat ik aanzienlijke begininvesteringen had gedaan. Echter, als ik in Nederland kwam ging ik vaak even winkelen bij dhr. [appellant] of ik vroeg aan hem of ik contact kon lenen. Ook gingen mijn gezinsleden vaak bij dhr. [appellant] winkelen.

Ik voeg een paar bijlagen toe:

1. Waaruit blijkt wat ik geïnvesteerd heb(inbreng van [X] ): euro 408.815,25. [appellant] had nog een post, die we hiervan afgehaald hebben: euro 81.472. In totaal had ik dus geïnvesteerd: 327.343.

(…)

De euro 500.000 van Prada zou gaan naar dhr. [appellant] en ik zou mijn inbreng terug krijgen. Ik was eigenlijk in de veronderstelling dat dit een fifty-fifty verhouding was, maar nu ik het zo terug zie, is dit niet zo. Maar dat kan ook door de BTW komen, die niet in de berekening is opgenomen.

Dus Prada betaalde 500.000. Dit geld was voor dhr. [appellant] , gezien het zijn winkel was en hij weg moest van die plek.

(…) ik wilde dat de BV schoon opgeleverd zou worden(zonder schuldeisers uit de winkel van [appellant] ),

(…)

Prada betaalde euro 500.000 zodat dhr. [appellant] weg zou gaan met zijn winkel. (…) dhr. [appellant] had helemaal geen vordering op mij! (…) Prada geld was de finale afrekening.

(…) toen de oplevering bijna daar was en Prada moest betalen, begonnen verschillende partijen dwars te liggen:

- Bleekemolen(makelaar) wilde zijn geld direct overgemaakt krijgen van Prada, anders zou hij de deal afblazen

- FGHbank eiste mijn deel van het geld op en wilde ook dat het direct aan hen betaald werd, anders zouden ze zelf contact opnemen met Prada

- [appellant] zou de winkel niet uitgaan, als hij het geld niet van Prada zou krijgen.

Ik wilde maar een ding, dat deze deal in goede orde afgerond zou worden. Het was een grote deal en ik wilde geen smet op mijn blazoen, dat de deal met Prada was vastgelopen. Ook nog hopende op de betere tijden die me toelachten.

Daarom heb ik inderdaad een factuur op laten stellen om alle partijen tevreden te houden.”

2.10.

Op de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard, voor zover van belang:

“Het ging slecht met de winkel: er was geen geld voor inkopen. Ik ben daarom voor mijzelf begonnen. Dat was een winkel aan de [naam straat] . Daar was funderingsrenovatie en daarom heb ik tijdelijk het pand aan de [adres] gehuurd. De huurbaas zei dat ik geen contract zou krijgen, maar dat ik de huur rechtstreeks aan de verhuurder mocht betalen. Dat heb ik gedaan en daar zijn bewijzen van.”

2.11.

In hoger beroep heeft [appellant] een kopie van een overeenkomst overgelegd. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“
HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE

(…)

ONDERGETEKENDEN:

• [X]

• gevestigd/wonende te [plaats]

hierna te noemen ‘verhuurder’

• De heer [appellant]

(…)

• gevestigd/winkelruimte: [adres]

hierna te noemen ‘huurder’

ZIJN OVEREENGEKOMEN

(…)

Duur verlenging en opzegging

3.1

Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 15 juni 2013 (hierna ‘ingangsdatum’) en lopende tot en met 15 juni 2018.

3.2

Deze huurovereenkomst wordt (…) voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar (…)

Aldus opgemaakt en ondertekend in twee voud

plaats [plaats] ……. datum plaats [plaats]

12-6-2013 [datum handgeschreven, hof]

De Heer [appellant] [naam handgeschreven, hof] [X] [naam getypt, hof]

(huurder(s)) (verhuurder)

Afzonderlijke handtekening(en) van huurder(s) voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST

handtekening huurder(s)

[handtekening [appellant] , hof] [handtekening [C] , hof]”

2.12.

In een aan de curator gerichte verklaring van [C] (hierna: [C] ) van 26 september 2017 staat, voor zover van belang:

“Naar aanleiding van uw twijfel omtrent de authenticiteit van de huurovereenkomst van 12 juni 2013 (…) informeer ik u.

De Huurovereenkomst werd aangegaan vanwege het feit dat de BV niet meer in staat was om de maandelijkse huur van de Winkel te voldoen. (…)

De Huurovereenkomst werd dan ook namens en met goedkeuring van [X] , getekend.”

2.13.

In een aan de curator gerichte verklaring van [X] sr. van 11 mei 2018 staat, voor zover van belang:

“Zoals u reeds 8 mei 2018 telefonisch vernomen heeft van dhr. [B] , wil ik u hierbij nogmaals verklaren dat:

1. Ik de overlegde huurovereenkomst niet ken en bij mijn eerdere verklaring blijf dat er nooit een huurovereenkomst geweest is tussen [X] B.V. en dhr. [appellant] (…).

2. Ik deze overeenkomst dan ook niet ondertekend heb.

3. De verklaring van mevrouw [C] niet juist is. Ik heb geen kennis gehad van deze overeenkomst en deze is dan ook niet met mijn toestemming door iemand anders ondertekend.”

2.14.

In een aan [appellant] gerichte e-mail van [C] van 12 juni 2013 staat, voor zover van belang:

“Heb reeds eerder verklaard, dat ik nooit een huurovereenkomst zou tekenen zonder de toestemming van de Heer [X] . Maar zeg het nogmaals!! Heb nooit iets getekend zonder opdracht van de Heer [X] .”

3.Beoordeling

Naast [appellant] heeft de curator bij één en dezelfde dagvaarding nog twee partijen in het geding betrokken, te weten: [X] sr. en [X] jr. Onderhavige procedure in hoger beroep betreft slechts de door de curator jegens [appellant] ingestelde vorderingen.

Incidenteel appel

3.1.

Het incidenteel appel van de curator wordt om proceseconomische redenen eerst behandeld. Dat richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de curator tot veroordeling van [appellant] in het tekort in het faillissement van [X] B.V. De curator heeft tegen de afwijzing van die vordering één (uit drie onderdelen bestaande) grief geformuleerd.

3.2.

De curator meent dat [appellant] als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 Burgerlijk Wetboek (BW) dient te worden aangemerkt en dat [appellant] - evenals [X] sr. als formele bestuurder - aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [X] B.V.

3.3.

Samengevat komen de stellingen van de curator op het volgende neer. [appellant] dreef vanuit [X] B.V. een (eigen) kledingzaak. Voor deze winkel bepaalde [appellant] zelfstandig het beleid. [X] sr. bemoeide zich niet met de winkel. Ten aanzien van de winkel geldt dat [appellant] het (financiële) overzicht had, de beslissingen nam, de leiding had, zelfstandig de betalingsopdrachten gaf en zelfs een betalingsregeling met een crediteur (Adidas) heeft getroffen die door [X] sr. slechts werd geaccordeerd.

3.4.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de curator met het oog op art. 24 en art. 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) enerzijds en art. 150 Rv anderzijds de feiten dient te stellen die tot het door hem ingeroepen rechtsgevolg kunnen leiden dat [appellant] voor de toepassing van art. 2:248 BW gelijkgesteld dient te worden met een bestuurder omdat hij het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Die stellingen behoorden door de curator voldoende duidelijk en concreet te worden onderbouwd, vooral ook omdat de vordering van de curator in eerste aanleg, kort gezegd, bij gebreke van een voldoende onderbouwing is afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat duidelijk is geworden dat [appellant] fungeerde als een soort filiaalleider voor de winkel, maar dat dit niet voldoende is. De curator heeft in hoger beroep ten aanzien van dit geschilpunt geen nadere bewijsmiddelen overgelegd en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

3.5.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de door de curator gestelde feiten slechts volgt dat [appellant] de dagelijkse leiding over de winkel had. Weliswaar spreekt de curator in navolging van [X] sr. en [B] over de ‘eigen’ kledingzaak van [appellant] , maar dat laat onverlet dat de winkel voor rekening en risico van [X] B.V. werd gedreven. Uit de door de curator gestelde feiten volgt niet dat [appellant] als mede beleidsbepaler van deze vennootschap kan worden aangemerkt, in die zin dat hij een feitelijke machtspositie bekleedde in de vennootschap en van daaruit het bestuur beheerste en het beleid van het bestuur (mede) bepaalde. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] , met gebruikmaking van een feitelijke machtspositie in de vennootschap, daarin de lakens uitdeelde, de bestuursmacht aan zich trok en de formele bestuurder [X] sr. zijn wil oplegde (zoals bedoeld in de parlementaire geschiedenis, zie:
Kamerstukken II1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 23, 24 en 42). Uit onder meer de in rov. 2.5 en 2.6 hiervoor weergegeven correspondentie tussen [B] en [appellant] volgt veeleer dat [appellant] handelde op instructie van [B] (althans [X] sr.). Bovendien werd de vennootschap bij rechtshandelingen die verder strekten dan de dagelijkse leiding over de winkel niet door [appellant] , maar door [X] sr. vertegenwoordigd. Dat volgt in het bijzonder uit de wijze waarop de deal met Prada tot stand kwam (zie rov. 2.4). Hetgeen de curator daartegenover heeft gesteld, is gelet op het voorgaande van onvoldoende gewicht. De curator had de grondslag van zijn vordering alles overwegende van een nadere feitelijke onderbouwing moeten voorzien. Nu hij dat heeft nagelaten, is voor bewijslevering geen plaats en dient zijn vordering te worden afgewezen.

Slotoverwegingen in incidenteel appel

3.6.

De grief van de curator faalt. Het vonnis waarvan beroep zal tot zover worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.

Principaal appel

3.7.

De rechtbank heeft, samengevat en voor zover van belang, voor recht verklaard dat de vernietiging door de curator van de (rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de) betaling van € 275.346,00 aan [appellant] rechtsgeldig is en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld een bedrag van € 275.346,00 aan de curator te voldoen, vermeerderd met rente. De reconventionele vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het (in deze zaak gewezen) verstekvonnis van 11 mei 2016 heeft betaald, en zijn vordering tot opheffing van het beslag, heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op.

3.8.

De curator heeft art. 42 Faillissementswet (Fw) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Ingevolge het eerste lid van die wetsbepaling kan een curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.

3.9.

De curator moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een ‘onverplicht verrichte rechtshandeling’ in de zin van art. 42 Fw. Onverplicht verrichte rechtshandelingen zoals in deze wetsbepaling bedoeld, zijn rechtshandelingen die verricht zijn, zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestond.

3.10.

De door de curator aan de vernietiging ten grondslag gelegde rechtshandeling is, kort samengevat, de (opdracht tot) betaling van € 275.346,00, welke betaling Prada voor [X] B.V. aan [appellant] heeft gedaan (zie rov. 2.7 hiervoor). Volgens [appellant] betreft die (opdracht tot) betaling geen onverplicht verrichte handeling.

3.11.

De rechtbank heeft het beroep van de curator op art. 42 Fw gegrond bevonden. Daartoe heeft zij het verweer van [appellant] verworpen dat de (opdracht tot) betaling berustte op een door [X] B.V. af te kopen (onder)huurovereenkomst met [appellant] . De rechtbank heeft dat verweer onvoldoende onderbouwd geoordeeld tegen de achtergrond van de in rov. 2.3 hiervoor weergegeven schriftelijke verklaring van 26 augustus 2013 van [appellant] . Ingevolge de - in hoger beroep niet bestreden - lezing van de rechtbank, volgt uit die verklaring dat [appellant] slechts tijdelijk in de winkelruimte zou blijven en dat hij daaruit vrijwillig zou vertrekken.

3.12.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn verweer herhaald dat de betaling van € 275.346,00 geen onverplicht verrichte rechtshandeling is. Aan dat verweer heeft hij een nieuw element toegevoegd door nieuwe bewijsstukken over te leggen. Een van die bewijsstukken is de in rov. 2.11 hiervoor vermelde huurovereenkomst van 12 juni 2013 (hierna ook: het huurcontract). Volgens [appellant] betreft dit een huurcontract voor onbepaalde tijd en strekte de betaling van € 275.346,00 tot nakoming van een (contractuele) vergoedingsverplichting van [X] B.V. omdat de vennootschap de medewerking van [appellant] nodig had om dit huurcontract tussentijds te beëindigen. De betalingsafspraak tussen [X] B.V. en [appellant] is volgens [appellant] gemaakt nadat overeenstemming met Prada was bereikt over de huur van de winkelruimte.

3.13.

Naast het huurcontract heeft [appellant] verklaringen van [C] in het geding gebracht ter onderbouwing van zijn verweer (zie rov. 2.12 en 2.14 hiervoor). Het origineel van het huurcontract heeft [appellant] niet overgelegd. Een kopie van een onderhandse akte, zoals de kopie van het schriftelijke huurcontract die zich in het procesdossier bevindt, betreft geen onderhandse akte in de zin van art. 157 lid 2 Rv en heeft daarom geen dwingende bewijskracht (zo volgt uit art. 160 lid 1 Rv). De verklaringen van [C] hebben ook geen dwingende bewijskracht. Daarom is het op grond van art. 152 lid 2 Rv aan het oordeel van het hof overgelaten welke waarde aan de nieuwe bewijsstukken wordt gehecht.

3.14.

Het hof hecht, mede gelet op het bepaalde in art. 21 Rv, geen waarde aan de (nieuwe) bewijsstukken van [appellant] en licht dat als volgt toe.

3.15.

Uit art. 21 Rv volgt de verplichting voor de partijen in een procedure om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dat betekent dat een partij - in geen enkel stadium van de procedure - ooit de feiten welbewust mag verdraaien.

3.16.

Het hof stelt vast dat [appellant] ofwel in eerste aanleg ofwel in hoger beroep niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid heeft aangevoerd. Zijn verklaring op de comparitie in eerste aanleg houdt immers in dat hij ‘tijdelijk’ de winkelruimte aan de [adres] huurde en dat hij daarvoor ‘geen’ contract zou krijgen (zie rov. 2.10 hiervoor). Die verklaring staat lijnrecht tegenover de nieuwe bewijsmiddelen die zouden moeten aantonen dat er (wel) een huurcontract was en dat de huur voor onbepaalde tijd was.

3.17.

De nieuwe bewijsmiddelen van [appellant] zijn ook niet in overeenstemming met zijn schriftelijke verklaring van 26 augustus 2013, die inhoudt dat hij slechts ‘tijdelijk’ in de winkelruimte zou blijven en daaruit ‘vrijwillig’ zou vertrekken. Die schriftelijke verklaring, die is gebruikt in een procedure, dateert van twee maanden nadat het huurcontract tot stand zou zijn gekomen (zie rov. 2.3 hiervoor). Volgens [appellant] is het in strijd met de waarheid dat hij slechts tijdelijk huurder was. Die stelling baat [appellant] echter niet, omdat een onjuistheid in deze verklaring voor zijn risico komt. Overigens staat ook in de verzetdagvaarding van [appellant] (nr. 12) dat hij de winkelruimte tijdelijk had gehuurd en dat staat ook in zijn antwoordakte van 7 december 2016 (nr. 22).

3.18.

[appellant] meent dat de in rov. 2.9 hiervoor weergegeven verklaring van [X] sr. van 11 oktober 2016 het bestaan van het huurcontract bevestigt. Die stelling wordt door het hof niet gevolgd. De verklaring van [X] sr. zegt niets over het (bestaan van een) huurcontract. Bovendien heeft [X] sr. in zijn verklaring van 11 mei 2018 gesteld het huurcontract niet te kennen (zie rov 2.13 hiervoor).

3.19.

Daar komt bij dat [appellant] ook overigens wisselend heeft verklaard. Zo heeft hij tot aan de comparitie in eerste aanleg steeds gesteld dat de betaling van € 275.346,00 betrekking had op een vordering die hij op [X] sr. privé had. Zijn advocaat heeft voor het eerst op de comparitie in eerste aanleg verklaard dat [appellant] een huurovereenkomst had met [X] B.V. en niet zomaar uit het winkelpand kon worden gezet. [appellant] heeft echter zelfs toen nog verklaard dat hij vorderingen had op [X] sr. in privé (en dus niet op de vennootschap).

3.20.

De steeds wisselende verklaringen van [appellant] doen in dusdanig ernstige mate afbreuk aan zijn geloofwaardigheid, dat het hof geen waarde kan hechten aan de nadere bewijsmiddelen die [appellant] aan zijn verweer dat een voor deze zaak relevant huurcontract is gesloten ten grondslag heeft gelegd. Daar komt bij dat het (vermeende) huurcontract op naam van [X] sr. staat (in plaats van [X] B.V.). Alles overwegende is de feitelijke grondslag van de vordering van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist en moet het hof als vaststaand beschouwen dat de (opdracht tot) betaling van € 275.346,00 een onverplicht verrichte rechtshandeling betreft. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.21.

[appellant] heeft ook aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de betaling van € 275.346,00 ‘om niet’ is geweest. Volgens [appellant] was sprake van een rechtshandeling ‘anders dan om niet’. [appellant] wijst erop dat uit art. 42 lid 2 Fw volgt dat een dergelijke rechtshandeling slechts dan wegens benadeling kan worden vernietigd, indien ook hij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers erdoor zouden worden benadeeld. Volgens hem is aan de voorwaarden van het tweede lid van art. 42 Fw niet voldaan.

3.22.

Het hof zal bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs aannemen dat sprake was van een betaling ‘anders dan om niet’.

3.23.

[appellant] meent dat geen sprake is van benadeling van schuldeisers. [appellant] voert daartoe aan dat Prada zonder zijn medewerking niets zou hebben betaald. Die stelling wordt verworpen. Uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt immers dat [appellant] de betalingsafspraak met [X] B.V. pas heeft gemaakt nadat in juli 2013 overeenstemming was bereikt met Prada (zie nr. 13 van de memorie van grieven). Het bedrag van € 275.346,00 was onderdeel van de betaling waartoe Prada zich jegens [X] B.V. had verplicht. Ook het bedrag van € 275.346,00 behoorde daarom in het vermogen van [X] B.V. te vloeien. De afspraak met [appellant] stond daaraan ten onrechte in de weg. Voldoende is komen vast te staan dat de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van [X] B.V. zonder het handelen van [appellant] zouden hebben verkeerd beter zou zijn geweest dan de situatie waarin zij thans verkeren (dat wil zeggen, als de betaling niet wordt teruggedraaid). Dat betekent dat sprake is van benadeling zoals in art. 42 lid 2 Fw bedoeld.

3.24.

Daarnaast betoogt [appellant] tevergeefs dat hij geen wetenschap had van de benadeling. Als productie 18 bij de inleidende dagvaarding is een verklaring van [appellant] overgelegd van 12 juni 2013 waarin staat dat hij sinds oktober 2012 op de hoogte was van ‘financiële problemen’ van [X] B.V. In de hiervoor al eerder genoemde verklaring van 26 augustus 2013 van [appellant] staat verder: “
De meest recente brief van de belasting toont aan dat er op dit moment nog een bedrag van € 998,610,- openstaat. (…) Alles overziend, was er geen mogelijkheid om verder te gaan met deze B.V. (…).”Uit deze verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, blijkt genoegzaam dat het faillissement van [X] B.V. en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, voor zowel [X] B.V. als [appellant] . Op de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] bovendien verklaard: “
Een kennis van mij werkte bij B&O. Hij waarschuwde mij dat het niet goed ging met [X] sr. en dat ik naar mijn geld kon fluiten, als ik niet rechtstreeks betaald zou worden.” Deze verklaring bevestigt dat [appellant] wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van [X] B.V. zouden worden benadeeld door de rechtstreekse betaling aan hem.

Slotoverwegingen in principaal appel

3.25.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] het oordeel van de rechtbank tevergeefs heeft bestreden. De grieven in het principaal appel, die geen afzonderlijke bespreking behoeven, falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 313,00 aan verschotten en € 1.074,00 voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 537,00 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M.M. Korsten-Krijnen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.