Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.236.863/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/625404 / HA ZA 17-276
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2019
inzake
1.LAREN RETAIL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
NEDSTEDE REAL ESTATE MANAGEMENT B.V.,
NEDSTEDE REAL ESTATE MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.
NEDSTEDE HOLDING B.V.,
NEDSTEDE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4.
[appellant 4],
[appellant 4],
wonend te [plaats A] ,
appellanten,
advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonend te [plaats B] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonend te [plaats B] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonend te [plaats C] ,
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
wonend te [plaats D] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss te Harderwijk.
Appellanten worden hierna gezamenlijk Laren Retail c.s. en afzonderlijk Laren Retail, Nedstede REM, Nedstede Holding en [appellant 4] genoemd, terwijl geïntimeerden als [geïntimeerden] worden aangeduid.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Laren Retail c.s. zijn bij dagvaarding van 28 maart 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 januari 2018, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en Laren Retail c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 april 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, waarbij mr. Twaalfhoven pleitnotities in het geding heeft gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Laren Retail c.s. hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, en hen hoofdelijk zal veroordelen tot (terug)betaling van alles wat Laren Retail c.s. uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerden] hebben betaald (een bedrag van € 524.183,78), met wettelijke rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover Laren Retail c.s. met
grief Ibetogen dat de rechtbank ten onrechte bepaalde feiten niet als vaststaand heeft aangemerkt, doet dit aan de juistheid van de wel door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten niet af en zal het hof daarop, voor zover relevant, hierna terugkomen.
grief Ibetogen dat de rechtbank ten onrechte bepaalde feiten niet als vaststaand heeft aangemerkt, doet dit aan de juistheid van de wel door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten niet af en zal het hof daarop, voor zover relevant, hierna terugkomen.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [appellant 4] is de enig bestuurder en enig aandeelhouder van Nedstede Holding. Nedstede Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Nedstede Real Estate Management (hierna: Nedstede REM). Nedstede Holding is enig aandeelhouder van Laren Retail, de enig bestuurder van Laren Retail is Nedstede REM.
(ii) Eind augustus 2016 hebben [geïntimeerden] (bijgestaan en vertegenwoordigd door [belastingadviseur] van Lentink De Jonge Accountants en Belastingadviseurs) en [appellant 4] (bijgestaan en vertegenwoordigd door [makelaar] van makelaarskantoor Gofield & Only) overeenstemming bereikt over de verkoop van een aantal aan [geïntimeerden] toebehorende winkelpanden te [plaats C] (verder ook: de panden) aan een door [appellant 4] gecontroleerde vennootschap. De bereikte overeenstemming is neergelegd in een document dat door [makelaar] is opgesteld, behoudens de met de hand erin gedane bijschrijvingen. Het stuk is gedateerd op 12 augustus 2016, maar is uiteindelijk door alle partijen ondertekend op 1 september 2016. Van dit stuk (verder ook: de overeenkomst) is met name het daarin opgenomen voorbehoud inzake een door koper uit te voeren technische inspectie (verder: het voorbehoud technische inspectie) onderwerp van geschil. De overeenkomst luidt als volgt:
( a) Het handgeschreven gedeelte bij ‘Transport:’ is door [belastingadviseur] namens [geïntimeerden] gedaan en luidt: “30 september 2016”.
( b) Het handgeschreven gedeelte aan het slot van ‘Voorbehoud’ is door [belastingadviseur] namens [geïntimeerden] gedaan en luidt: “tech keuring dient uiterlijk 9 sept. te zijn afgerond”.
( c) Het handgeschreven gedeelte rechts onderaan is door (althans namens) [appellant 4] gedaan en luidt: “lopende onderhoudsafspraken opdrachten worden uitgevoerd”.
In hoger beroep staat niet (meer) ter discussie dat Laren Retail de in de overeenkomst bij “Koper” bedoelde “nader te noemen meester” is en daarmee de contractuele wederpartij van [geïntimeerden]
(iii) Het voorbehoud technische inspectie is in de overeenkomst opgenomen op basis van een e-mail van [makelaar] aan [belastingadviseur] van 4 augustus 2016 waarin [makelaar] het mondeling met [belastingadviseur] besprokene opsomt:
“(…)
Volgend op onze plezierige gesprekken van de afgelopen dagen, bevestig ik je hiermee kort (ik ben met vakantie en moet het doen met een laptop op schoot), hetgeen wij over zijn gekomen.
Nedstede koopt (…) [de panden, hof]
(…)
De uitgangspunten zijn verder als volgt;
Koopsom is 18 maal de totale (kale) jaarhuur. (…);
De levering zal plaatsvinden binnen 4 weken vanaf heden;
De koper zal vanaf verkopers akkoord op dit schrijven “sturend” zijn in de gesprekken met de huurder(s), o.a. en met name voor wat betreft de verhuur van de winkels/doorstart etc;
(…)
De koper heeft op dit moment nog geen inzage gehad in de huurovereenkomsten, en heeft nog geen inspectie van het pand kunnen uitvoeren. (Zo gaat Nedstede er van uit dat er geen achterstallig buitenonderhoud is. Is dat juist?) Alhoewel hier geen bezwaren worden verwacht, maakt de verkoper het voorbehoud dat een en ander conform zijn verwachting/wens is.
(…)”.
(iv) De achtergrond van de door [belastingadviseur] namens [geïntimeerden] met de hand in de overeenkomst geschreven gedeeltes (betreffende de datum van transport en het voorbehoud technische inspectie) blijkt uit wat [belastingadviseur] aan [makelaar] heeft meegedeeld bij e-mail van 5 augustus 2016:
“(…)
Bij deze wel al voorlopig onderstaande opmerkingen:
(…)
- Koper kan alleen sturend optreden in zijn hoedanigheid van toekomstig eigenaar. Wat is de positie in geval de levering onverhoopt toch niet doorgaat maar koper wel afspraken heeft gemaakt over doorstart / verhuur aan anderen e.d.? Het is voor alle partijen het beste als de levering zo spoedig mogelijk plaatsvindt. Wel is duidelijk dat [geïntimeerden] geen acties meer onderneemt richting doorstarters of andere geïnteresseerden;
- Wij zijn akkoord met het voorbehoud van een technische inspectie:
(…)
De technische keuring kan wat ons betreft al op heel korte termijn (begin volgende week) plaatsvinden, inclusief ter hand stellen bouwtekeningen. Notaris mr J.P. van Harseler (Schut van Os te Amsterdam) is goed bekend met de panden. Misschien wel zo praktisch als koper hem wil inschakelen ?
Ik zend apart nog na de laatste factuur van de aannemer iz de onderhoudsbeurt van de panden die juist recent (juni 2016) nog zijn uitgevoerd. Alleen 1 klusje (onderhoud dak a € ong 2.000,--) moet nog uitgevoerd worden na terugkeer vakantie aannemer + droge periode. Panden verkeren dus in goede staat van onderhoud.
Wellicht kan je deze punten reeds voor bespreken met Nedstede, zodat we a.s. maandag e.e.a. definitief kunnen regelen ?
[geïntimeerden] wil graag zo spoedig mogelijk leveren.
(…)”,
bij e-mail van 26 augustus 2016:
“(…)
Helaas mochten we niet meer vernemen op onze (vele) verzoeken om een eerdere transportdatum inzake de panden Zevenend 1-3 en 5.
Het betreft een essentieel element van de overeenkomst. Voor [geïntimeerden] is het onaanvaardbaar de onzekerheid hierover voort te laten duren.
Gelet hierop tref je hierbij aan de door ons aangepaste tekst van de bevestiging van de koop/ verkoop d.d. 12 augustus 2016. De transportdatum is daar in gesteld op 30 september 2016 en de technische keuring is uiterlijk 9 september 2016 af te ronden.
(…).”,
en bij e-mail van 30 augustus 2016:
“(…)
Wij hechten zeer aan een transport zo spoedig als mogelijk. Onze voorkeur ging oorspronkelijk uit naar 16 september a.s. In onze mail van afgelopen vrijdag 26 augustus j.l. geven wij aan uiteindelijk ook akkoord te kunnen gaan met 30 september a.s. Op die datum eindigt de opzegtermijn van de huur met Mc Gregor Retail BV en dient Mc Gregor Retail BV in beginsel het pand leeg op te leveren. Andere kandidaten hebben zich inmiddels gemeld voor de huur van het pand.
Al deze problemen gaan uiteraard over op de koper, maar het is voor ons dan wel van belang dat deze koop tijdig en volledig is uitgevoerd.
Alle bij een genomen blijft een transport op 30 september a.s. voor ons de uiterste datum. (…).”
( v) Op 5 september 2016 hebben (vertegenwoordigers van) [geïntimeerden] de hun beschikbare documentatie aangaande de panden verschaft aan (een vertegenwoordiger van) koper, zulks met het oog op de technische inspectie van de panden zoals bedoeld in de overeenkomst.
(vi) Op 9 september 2016 had nog niet de in de overeenkomst bedoelde technische inspectie van de panden plaatsgevonden.
(vii) Bij e-mail van 15 september 2016 heeft [belastingadviseur] het volgende aan [makelaar] bericht:
“(…)
Weet jij wie de notaris is van Nedstede en of zij al bezig zijn met het transport ?
Over ong 2 weken zou de akte moeten passeren en ik ben benieuwd wanneer we de concepten mogen ontvangen.
(…)”.
(viii) Bij WhatsApp-bericht van 16 september 2016 aan [belastingadviseur] heeft [makelaar] als volgt gereageerd:
“Maandag stuur ik de stukken toe aan (…) [de notaris, hof] en maken zij het concept op! Laat jij dit nog even voor het weekend weten aan [geïntimeerden] ? Dank en goed weekend! (…)”.
(ix) Op 26 september 2016 heeft [appellant 4] althans een vertegenwoordiger van hem (via de notaris) aan [geïntimeerden] te kennen gegeven dat nog een bouwkundige keuring van de panden gaat worden uitgevoerd en dat de notaris in verband daarmee nog kan wachten met het opmaken van een koopovereenkomst. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [belastingadviseur] namens [geïntimeerden] aan [appellant 4] (en de notaris) gecommuniceerd:
“De overeenkomst is duidelijk. De bouwkundige keuring had allang uitgevoerd moeten (en kunnen) zijn. De transportdatum is 30 september 2016”.
( x) Op 30 september 2016 heeft (de curator in het faillissement van) McGregor Retail B.V. de panden ter beschikking gesteld aan [geïntimeerden] wegens het eindigen van de huur. De panden zijn niet per die datum doorverhuurd aan een derde.
(xi) Afname van de panden door koper heeft op 30 september 2016 niet plaatsgevonden.
(xii) Na 30 september 2016 zijn nog wel handelingen verricht om te komen tot een transport:
- op 6 oktober 2016 heeft op instigatie van koper en met goedvinden van [geïntimeerden] een technische inspectie van de panden plaatsgevonden;
- op 7 oktober 2016 heeft de advocaat van koper aan die van [geïntimeerden] meegedeeld dat Laren Retail optreedt als de nader genoemde meester in de zin van de overeenkomst;
- op 17 oktober 2016 heeft de advocaat van koper aan die van [geïntimeerden] meegedeeld dat de uitslag van de technische inspectie de koper niet convenieert;
- op 20 oktober 2016 hebben [geïntimeerden] Nedstede REM, Nedstede Holding en Laren Retail gedagvaard in kort geding met als inzet die gedaagden te dwingen tot medewerking aan levering van de panden en betaling van de koopprijs. [geïntimeerden] hebben voorafgaand aan de in het kort geding te houden terechtzitting besloten het kort geding niet door te zetten en in plaats daarvan de overeenkomst te ontbinden.
(xiii) Bij brief van 28 oktober 2016 aan Laren Retail c.s. hebben [geïntimeerden] de overeenkomst ontbonden wegens tekortkoming in de nakoming zijdens Laren Retail c.s. “in het bijzonder maar niet beperkt tot het niet nakomen van de afnameverplichting”. In de brief is verder vermeld dat [geïntimeerden] Laren Retail c.s. (voor zover nodig:) hoofdelijk aansprakelijk houden voor alle schade die [geïntimeerden] lijden als gevolg van de tekortkoming en de ontbinding.
(xiv) Vanaf 27 januari 2017 hebben [geïntimeerden] de panden verhuurd aan een derde.
(xv) Op 29 september 2017 hebben [geïntimeerden] de panden verkocht aan een derde voor een prijs van € 2.827.500,=, waarna de panden op 6 oktober 2017 aan die derde zijn geleverd.
3.2.
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, 1) voor recht te verklaren dat Nedstede REM en/of Nedstede Holding en/of Laren Retail tekort is/zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst, in het bijzonder in nakoming van de verplichting tot afname van de panden en betaling van de koopsom, 2) Nedstede REM en/of Nedstede Holding en/of Laren Retail hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van de schade ten bedrage van (a) € 150.634,= (met wettelijke rente) en (b) € 444.010,= (met wettelijke rente) en 3) indien en voor zover Laren Retail gehouden is tot betaling en niet tijdig is overgegaan tot betaling van het volledige door haar op grond van het door de rechtbank te wijzen vonnis verschuldigde bedrag, Nedstede REM en/of Nedstede Holding en/of [appellant 4] als (onmiddellijk en middellijk) bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het op grond van het in dezen te wijzen vonnis totaal toe te wijzen bedrag, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten. [geïntimeerden] hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat Laren Retail c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zij, [geïntimeerden] , daarom recht hebben op ontbinding daarvan en op schadevergoeding. Laren Retail c.s. hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, voor recht verklaard dat Laren Retail toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, Laren Retail veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 4.722,28 en een bedrag van € 444.010,= (beide met wettelijke rente), alsmede tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 3.271.510,= vanaf 30 september 2016 tot 6 oktober 2017, [appellant 4] veroordeeld – voor zover hij niet aan zijn verplichting voldoet Laren Retail van financiering te voorzien om de uit hoofde van het vonnis op Laren Retail rustende betalingsverplichtingen te voldoen – tot betaling aan [geïntimeerden] van het door Laren Retail uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerden] verschuldigde bedrag, Laren Retail en [appellant 4] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) van [geïntimeerden] en [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten van Nedstede Holding en Nedstede REM. Tegen deze beslissingen alsmede de gronden waarop zij berusten komen Laren Retail c.s. met dertien grieven op.
3.4.
De kernvraag in het onderhavige geschil is of het voorbehoud technische inspectie zoals vervat in de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde (het standpunt van Laren Retail c.s.) dan wel als een ontbindende voorwaarde (het standpunt van [geïntimeerden] ). In het eerste geval verkrijgt de overeenkomst pas werking op het moment dat aan de voorwaarde is voldaan, in het laatste geval heeft de overeenkomst direct werking maar houdt deze op te bestaan op het moment dat aan de voorwaarde is voldaan (vgl. artikel 6:22 BW). Het antwoord op de kernvraag is cruciaal omdat tussen partijen vaststaat dat op de daartoe afgesproken datum (9 september 2016) geen technische inspectie heeft plaatsgevonden. Uitgaande van het eerste standpunt betekent dit dat de overeenkomst nooit werking heeft verkregen, en dus aan vorderingen wegens toerekenbaar tekortschieten alsmede tot ontbinding en schadevergoeding niet kan worden toegekomen, terwijl uitgaande van het tweede standpunt de overeenkomst werking heeft verkregen en heeft gehouden en dus aan vorderingen wegens toerekenbaar tekortschieten alsmede tot ontbinding en schadevergoeding wel kan worden toegekomen. Bij beantwoording van de kernvraag komt het erop aan – hierop hebben de tweede en derde grief betrekking – hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd.
3.5.
Bij die uitleg stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. De taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, is met name van belang indien partijen rondom de contractsluiting een grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen van het contract, met dien verstande dat ook dan buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval (de context) kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van het contract een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven, omdat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.6.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het voorbehoud technische inspectie zoals vervat in de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde. Het hof onderschrijft de daartoe strekkende overweging (4.10) in het vonnis waarvan beroep ten volle en maakt die tot de zijne. Daaraan voegt het toe dat voor zover Laren Retail c.s. hebben betoogd dat in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, gehouden op 22 november 2017, ten onrechte (op blz. 3) als verklaring van [makelaar] is opgenomen de zin “Ik heb dus die contacten met de potentiële huurder voortgezet” en dat de rechtbank daaraan (in de desbetreffende overweging) ten onrechte bepaalde gevolgen heeft verbonden, het Laren Retail c.s. niet in dit betoog volgt, omdat het geen grond ziet om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van voornoemd proces-verbaal. Voor zover Laren Retail c.s. hebben betoogd dat [geïntimeerden] de technische inspectie uiterlijk 9 september 2016 afgerond wilden hebben omdat zij, gelet op de belangstelling van derden voor de panden, snel duidelijkheid wilden verkrijgen over het doorgaan van de verkoop van de panden aan Laren Retail c.s., verwerpt het hof dit betoog eveneens. [geïntimeerden] hebben betwist dat op dat moment sprake was van belangstelling van derden om de panden van hen te kopen, terwijl uit de e-mail van [belastingadviseur] aan [makelaar] van 5 augustus 2016 blijkt dat de haast die [geïntimeerden] wilden maken met de levering van de panden – een haast die eveneens blijkt uit de e-mails van [belastingadviseur] aan [makelaar] van 26 en 30 augustus 2016 – werd ingegeven door het feit dat Laren Retail c.s., ondanks het voorbehoud technische inspectie, op dat moment al wel met derden onderhandelden over de mogelijke verhuur van de panden. Dat, zoals Laren Retail c.s. ten slotte nog betogen, uit het verschil in formulering tussen het voorbehoud technische inspectie en het in de vastgoedwereld bekende financieringsvoorbehoud zou moeten worden afgeleid dat het te dezen niet gaat om een ontbindende voorwaarde, is een betoog dat het hof eveneens verwerpt, omdat, wat daarvan ook zij, beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden de conclusie wettigen dat partijen het voorbehoud technische inspectie redelijkerwijs als ontbindende voorwaarde hebben moeten begrijpen.
3.7.
Het voorgaande brengt mee dat
grief IIfaalt en dat
grief III, die van het welslagen van de tweede grief afhankelijk is, ditzelfde lot deelt. Voor zover Laren Retail c.s. in hun toelichting op laatstgenoemde grief willen betogen dat de ontbindende voorwaarde in werking is getreden, hoewel geen (tijdige) technische inspectie heeft plaatsgevonden, miskennen zij dat die voorwaarde uitsluitend in werking kon treden indien (tijdig) een inspectie zou plaatsvinden en deze een Laren Retail c.s. niet conveniërende uitslag zou hebben.
grief IIfaalt en dat
grief III, die van het welslagen van de tweede grief afhankelijk is, ditzelfde lot deelt. Voor zover Laren Retail c.s. in hun toelichting op laatstgenoemde grief willen betogen dat de ontbindende voorwaarde in werking is getreden, hoewel geen (tijdige) technische inspectie heeft plaatsgevonden, miskennen zij dat die voorwaarde uitsluitend in werking kon treden indien (tijdig) een inspectie zou plaatsvinden en deze een Laren Retail c.s. niet conveniërende uitslag zou hebben.
3.8.
Met hun vierde grief richten Laren Retail c.s. zich tegen de overweging (4.12) van de rechtbank die erop neerkomt, kort samengevat, dat ook als het voorbehoud technische inspectie zou moeten worden opgevat als een opschortende voorwaarde, de voorwaarde niettemin als vervuld heeft te gelden. Omdat het voorbehoud technische inspectie als een ontbindende voorwaarde moet worden gekwalificeerd, laat het hof
grief IVbuiten bespreking omdat deze grief is gericht tegen een overweging ten overvloede.
grief IVbuiten bespreking omdat deze grief is gericht tegen een overweging ten overvloede.
3.9.
Laren Retail c.s. betogen met hun vijfde grief dat de rechtbank ten onrechte hun verweer heeft verworpen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [geïntimeerden] Laren Retail aanspreekt uit hoofde van haar onvoorwaardelijke verplichtingen onder de overeenkomst, omdat het voor Laren Retail c.s. redelijkerwijs onmogelijk was om tijdig een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Vaststaat tussen partijen dat [belastingadviseur] reeds in zijn e-mail aan [makelaar] van 5 augustus 2016 heeft geschreven dat de technische keuring wat [geïntimeerden] betreft “al op heel korte termijn (begin volgende week)” zou kunnen plaatsvinden, “inclusief ter hand stellen bouwtekeningen”, maar dat Laren Retail c.s. van die uitnodiging geen gebruik hebben gemaakt. Ook staat vast dat [belastingadviseur] bij zijn e-mail aan [makelaar] van 26 augustus 2016 de aangepaste tekst van de overeenkomst heeft toegestuurd waarin als datum van levering 30 september 2016 was opgenomen en als uiterlijke datum van technische inspectie 9 september 2016, en dat Nedstede Groep B.V. de overeenkomst op 1 september 2016 heeft ondertekend. Ook staat vast dat Laren Retail c.s. in de periode tot het verstrijken van de uiterste datum voor technische inspectie op geen enkel moment tegen die datum hebben geprotesteerd of aan [geïntimeerden] om nader uitstel voor die inspectie hebben verzocht. Daar komt bij dat [appellant 4] ter zitting van het hof desgevraagd heeft verklaard dat Laren Retail c.s. dat niet hebben gedaan omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat de door Laren Retail c.s. geboden prijs zodanig hoog was dat [geïntimeerden] hoe dan ook wel daarmee zouden instemmen, ook wanneer de technische inspectie enige tijd na 9 september 2016 zou worden uitgevoerd. Daarmee hebben Laren Retail c.s. zich in de visie van het hof bewust bloot gesteld aan de kans dat [geïntimeerden] , mede gelet op de eerder door hen uitgesproken urgentie, gebruik zouden maken van hun bevoegdheid om zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen. De feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, wettigen niet de conclusie dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] zich erop beroepen dat Laren Retail toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat zij de overeenkomst hebben ontbonden en aanspraak hebben gemaakt op schadevergoeding.. Dit betekent dat
grief Vmoet worden verworpen.
grief Vmoet worden verworpen.
3.10.
De zesde grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op opschorting dat Laren Retail zou hebben gedaan. Uit de toelichting op deze grief – waarin wordt verwezen naar randnummer 125 – wordt een tweetal omstandigheden genoemd waarvan wordt gezegd dat deze maken dat Laren Retail, voor zover sprake zou zijn geweest van een koopovereenkomst, op zijn minst een beroep had mogen doen op opschorting, waaraan wordt toegevoegd dat de mededelingen hierover in de e-mailcorrespondentie alsmede in de conclusie van antwoord in de kort gedingprocedure “zijn te beschouwen als (een aankondiging van) de opschorting.”, waarna wordt besloten met de mededeling dat [geïntimeerden] daags na ontvangst van de conclusie van antwoord de koopovereenkomst hebben ontbonden, “zodat de discussie over opschorting verder niet meer is gevoerd.” Laren Retail c.s. hebben daarmee gesteld dat Laren Retail een beroep had kunnen doen op opschorting, maar hebben daarmee niet gesteld dat en, zo ja, wanneer Laren Retail een beroep op opschorting heeft gedaan en in elk geval niet gesteld dat Laren Retail een beroep op opschorting heeft gedaan vóór 28 oktober 2016, de dag waarop [geïntimeerden] , nadat Laren Retail op 30 september 2016 in verzuim was geraakt, de overeenkomst hebben ontbonden. Nu door de op artikel 6:265 lid 1 BW gebaseerde ontbinding van de overeenkomst de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ingevolge artikel 6:271 BW een einde hadden genomen en na ontbinding derhalve ook geen nakoming meer kon worden gevorderd, bestond vanaf dat moment ook geen bevoegdheid meer om enigerlei verbintenis op te schorten en kon daarop dus ook geen beroep meer worden gedaan. Dit betekent dat
grief VIevenmin terecht is voorgesteld.
grief VIevenmin terecht is voorgesteld.
3.11.
Het vorenstaande brengt mee dat
grief VII, die afhankelijk is van het welslagen van de voorgaande grieven, eveneens faalt.
grief VII, die afhankelijk is van het welslagen van de voorgaande grieven, eveneens faalt.
3.12.
Met hun achtste grief bestrijden Laren Retail c.s. het oordeel van de rechtbank dat de kosten van [belastingadviseur] ten bedrage van € 4.722,28, die [geïntimeerden] hebben opgevoerd als schadepost, moeten worden toegewezen. Hun betoog komt er, kort gezegd, op neer dat uit de door [geïntimeerden] in dit verband overgelegde facturen blijkt, voor de kosten zowel vóór als na ontbinding, dat het nu juist niet gaat om vermogensschade die op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komt, omdat uit artikel 241 Rv volgt dat [geïntimeerden] geen vergoeding kunnen vorderen van kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW indien het betreft verrichtingen waarvoor de in artikel 237 t/m 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, waar het hier, blijkens de omschrijving van de werkzaamheden op de facturen, om gaat. Het hof overweegt hieromtrent dat dit betoog berust op de onjuiste veronderstelling dat wat ingevolge artikel 241 Rv voor een advocaat (of andere gemachtigde) geldt, eveneens zonder meer heeft te gelden voor een accountant en/of belastingadviseur. Het had daarom op de weg van Laren Retail c.s. gelegen om aan de hand van artikel 6:96 BW toe te lichten in welke mate, en waarom, de door [belastingadviseur] in dit verband gefactureerde kosten niet als vermogensschade kunnen worden toegewezen. Nu zij dit evenwel achterwege hebben gelaten, wordt hun verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, zodat
grief VIIIfaalt.
grief VIIIfaalt.
3.13.
De negende grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat niet valt in te zien dat [geïntimeerden] gehouden waren het lagere bod te accepteren dat Laren Retail – na ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerden] op 28 oktober 2016 – heeft gedaan met het oog op mogelijke aankoop (alsnog) van de panden (€ 3.152.856,20), nu Laren Retail al verplicht was de overeengekomen koopsom te betalen. Volgens Laren Retail c.s. bracht de op [geïntimeerden] krachtens artikel 6:101 BW rustende schadebeperkingsplicht mee dat zij hadden moeten ingaan op het voorstel van Laren Retail om alsnog tot aankoop over te gaan tegen betaling van de oorspronkelijke koopsom verminderd met de kosten van de in het rapport van Royal Haskoning genoemde gebreken en verminderd met een bedrag in verband met de verwijdering van de doorbraak. In dat geval zou hun schade niet meer hebben belopen dan een bedrag van € 118.653,80 in plaats van het thans door de rechtbank toegekende bedrag van € 444.010,= dat is gebaseerd op het verschil tussen de oorspronkelijk tussen [geïntimeerden] en Laren Retail overeengekomen koopsom (€ 3.271.510,=) en de koopprijs waarvoor [geïntimeerden] de panden hebben verkocht aan een derde (€ 2.827.500,=). Laren Retail c.s. betogen dat, nu de rechtbank al had aangenomen dat de ontbinding effect had gesorteerd, er – anders dan de rechtbank oordeelt – geen verplichting meer bestond voor Laren Retail om de koopsom te betalen. Het hof overweegt hieromtrent dat in geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde verplicht is om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, waarbij het niet voldoen aan deze verplichting tot gevolg kan hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW wordt verminderd. De grenzen van de verplichting tot beperking van de schade worden dus, zo blijkt uit het voorgaande, door de redelijkheid bepaald. Daarvan uitgaande geldt dat redelijkerwijs van [geïntimeerden] niet kon worden gevergd dat zij opnieuw zouden onderhandelen althans een nieuwe overeenkomst tegen een aanmerkelijk lagere koopsom zouden sluiten met een partij (Laren Retail) die eerder ten opzichte van hen met betrekking tot het onderwerp van de te sluiten overeenkomst (in dit geval: de aankoop van de panden) wanprestatie had gepleegd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerden] op het moment dat zij de overeenkomst met Laren Retail c.s. ontbonden niet wisten, en evenmin konden weten, dat zij op een later moment (29 september 2017) met een derde tegen een lagere prijs zouden contracteren, welke wetenschap overigens ook niet door Laren Retail c.s. is gesteld. Uit een en ander volgt dat ook
grief IXmoet worden verworpen.
grief IXmoet worden verworpen.
3.14.
Met betrekking tot de tiende tot en met dertiende grief geldt dat dit in beginsel grieven zijn die afhankelijk zijn van het welslagen van de voorgaande grieven, waarbij evenwel het volgende dient te worden aangetekend. Bij pleidooi in hoger beroep hebben Laren Retail c.s. gesteld (zie pleitnota onder 26) dat bij de schadebegroting rekening dient te worden gehouden met de door [geïntimeerden] genoten voordelen, zoals de huurinkomsten vanaf 27 januari 2017 tot en met augustus 2017 ten bedrage van € 7.500,= exclusief btw per maand. [geïntimeerden] hebben gesteld dat dit betoog, dat betrekking heeft op de tiende grief, moet worden gepasseerd omdat het een tardieve nieuwe stelling of nieuwe grief betreft. Het hof laat in het midden of dit het geval is, omdat de stelling van Laren Retail c.s. kennelijk op het (onjuiste) uitgangspunt berust dat de rechtbank een schadebedrag uit misgelopen rendement – zoals [geïntimeerden] hadden gevorderd – heeft begroot, terwijl de rechtbank op dit punt als vertragingsschade niet de werkelijk geleden schade, maar enkel de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 3.271.510,= vanaf 30 september 2016 tot 6 oktober 2017 heeft toegewezen. De door [geïntimeerden] genoten huurinkomsten missen daarom relevantie. Voor zover Laren Retail c.s. voorts, in het kader van de twaalfde grief, hebben gesteld dat Nedstede REM en Nedstede Holding een andere positie hebben, zowel jegens elkaar als jegens de andere procespartijen, zodat feitelijk onjuist is – zoals de rechtbank heeft overwogen – dat namens deze partijen geen zelfstandig verweer is gevoerd, en, daarop voortbouwend, hebben gesteld dat de rechtbank [geïntimeerden] jegens Nedstede REM en Nedstede Holding weliswaar als de in het ongelijk gestelde partij heeft aangemerkt, maar niet in de proceskosten heeft veroordeeld, mist hun betoog feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers [geïntimeerden] jegens Nedstede REM en Nedstede Holding wel in de proceskosten veroordeeld, maar daarbij die kosten, nu namens deze partijen geen zelfstandig verweer is gevoerd, begroot op nihil. Daaraan voegt het hof volledigheidshalve toe dat voor dit laatste voldoende grond bestond en bestaat, omdat deze partijen – bij gebreke van concrete indicaties voor het tegendeel – geen eigen kosten hebben gemaakt, nu zij hebben mee geprocedeerd met Laren Retail en [appellant 4] . De conclusie is dat
grief X tot en met grief XIIIfalen.
grief X tot en met grief XIIIfalen.
3.15.
Laren Retail c.s. hebben in hoger beroep geen voldoende concrete stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Voor zover zij ter zitting van het hof hebben aangeboden te bewijzen dat na ontbinding van de overeenkomst en het opnieuw te koop zetten van de panden door [geïntimeerden] door een of meer makelaars namens (een of meer van) hen een nieuw (lager) bod op de panden is uitgebracht, maar [geïntimeerden] hierop hebben geantwoord dat dezen slechts bereid waren de panden tegen de oorspronkelijke koopprijs te verkopen, gaat het hof – nu het hiervoor (onder 3.13) heeft vastgesteld dat voor [geïntimeerden] na ontbinding van de overeenkomst geen verplichting bestond om opnieuw met Laren Retail c.s. over eventuele verkoop van de anden te onderhandelen – ook aan dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbij.
3.16.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Laren Retail c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Laren Retail c.s. in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 318,= voor verschotten en op € 13.704,= voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019.