ECLI:NL:GHAMS:2019:1605

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.215.784/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 april 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BACS INVESTING B.V.,

gevestigd te Haarlem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETIUM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRIVILEGE B.V.,

gevestigd te Haarlem,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D.E.M. MANAGEMENT SERVICES B.V.,

gevestigd te Haarlem,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMEGA MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Haarlem,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXCELLENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUPRIEUR B.V.,

gevestigd te Haarlem,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRANK SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Haarlem,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMC SERVICES B.V.,

gevestigd te Haarlem,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRIVILEGE FINANCE B.V.,

gevestigd te Haarlem,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GERECHT INCASSO B.V.,

gevestigd te Haarlem,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

METUS TEMPUS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATLAS SUPPORT B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERZOEKSTERS

advocaat:
mr. W.E. Porsen
mr. E.M. Tjon-En-Fa, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

e n

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JKS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

15. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,

gevestigd te Haarlem

VERZOEKSTERS,

advocaat:
M.J. Geus, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. M.W.E. Eversen
J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. B.F.L.M. Schim, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters 1 tot en met 13 met de dochtervennootschappen;
verzoeksters 14 en 15 met JKS en STAK;
verweerster met DEM;
BACS Investing B.V. met Bacs;
Pretium B.V. met Pretium;
Privilege B.V. met Privilege;
Omega Management B.V. met Omega;
D.E.M. Management Services B.V. met DEM Management Services;
DEM tezamen met haar dochtervennootschappen met de DEM groep;
de belanghebbende met Craver;
[B] met [B] ;
[C] met [C] ;
Mr. J.A. van der Have met Van der Have.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016, 17 maart 2017 en 5 april 2017, naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 5 april 2017 en naar de beschikking van 23 januari 2018.

1.3

Bij de beschikkingen van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011, mr. S.M. Bartman (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker, en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] geschorst als bestuurder van DEM, Van der Have aangewezen als bestuurder van DEM en bepaald dat de aandelen die JKS, Craver en Stichting Administratiekantoor DEM - laatstgenoemde voor zover nodig - in DEM houden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E.L. Zetteler (hierna: Zetteler).

1.4

Bij de beschikking van 17 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer onder meer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag (met bijlagen) van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5

Bij de beschikking van 5 april 2017 van de voorzitter van de Ondernemingskamer heeft de voorzitter STAK en JKS gemachtigd om uit het verslag (met bijlagen) mededelingen te doen in de tussen partijen aanhangige geschillenregelingsprocedure bij de rechtbank Noord-Holland, tevens in hoger beroep en in (een verwijzing na) cassatie.

1.6

Bij de beschikking van 23 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer, zakelijk weergegeven, verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van DEM, zoals nader in die beschikking overwogen, in de periode 1 januari 2011 tot 5 januari 2016 en dat [B] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van voorziening vooralsnog voor de periode van twee jaar te rekenen vanaf de dag van die beschikking, (i) [B] geschorst als bestuurder van DEM, (ii) Van der Have tot bestuurder van DEM benoemd en (iii) alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van DEM ten titel van beheer overgedragen aan Zetteler als beheerder van die aandelen.

1.7

De dochtervennootschappen, JKS en STAK hebben bij op 24 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van de resterende periode van twee jaar na het wijzen van de beschikking van 23 januari 2018:

primair

- de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen te wijzigen in die zin dat de schorsing van [B] als bestuurder van DEM wordt opgeheven;

- naar de Ondernemingskamer verstaat: de voorziening waarbij de Ondernemingskamer een bestuurder heeft benoemd en aangewezen (Van der Have) wordt opgeheven;

- een voorziening te treffen waarbij een tijdelijk commissaris, niet zijnde Van der Have, zal worden benoemd; en

subsidiair

- Van der Have te vervangen als tijdelijk bestuurder van DEM en aan een nieuw te benoemen en aan te wijzen bestuurder bepaalde instructies mee te geven;

- de aandelen die DEM houdt in de dochtervennootschappen ten titel van beheer over te dragen aan Zetteler.

1.8

Bij op 31 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen stuk, met producties, hebben de dochtervennootschappen, JKS en STAK (de grondslag van) hun verzoek aangevuld.

1.9

Bij op 7 maart 2019 ingekomen verweerschrift, met producties, heeft DEM geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de dochtervennootschappen niet ontvankelijk verklaart in het verzoek, dan wel het verzoek afwijst, telkens met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de dochtervennootschappen, JKS en STAK in de kosten van de procedure.

1.1

Bij op 8 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Craver geconcludeerd dat het verzoek moet worden afgewezen.

1.11

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2019. Het verzoek van de dochtervennootschappen, JKS en STAK om de behandeling met gesloten deuren te laten plaatsvinden (art. 27 Rv) is door de Ondernemingskamer afgewezen omdat hetgeen daartoe was gesteld niet kon leiden tot een uitzondering op het zwaarwegend belang van de openbaarheid van rechtspraak. De advocaten hebben vervolgens de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mrs. Pors, Tjon-En-Fa en Verheul aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat DEM en verzoeksters betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1

DEM houdt 99% van de aandelen in het kapitaal van elk van de dochtervennootschappen. De resterende 1% van de aandelen in het kapitaal van elk van de dochtervennootschappen wordt gehouden door DEM Management Services. Omega houdt 1% van de aandelen in het kapitaal van DEM Management Services.

2.2

Omega is bestuurder van de dochtervennootschappen, met uitzondering van Excellent B.V. en Metus Tempus B.V. [B] is bestuurder van Omega.

2.3

[C] is bestuurder van STAK, CFO van DEM en de DEM groep en tevens controller van de DEM groep.

2.4

De statuten van Bacs bepalen onder meer het volgende:

“Artikel 10. Bestuurders.

(…)

10.2

Bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering.

10.3

Iedere bestuurder kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. (…)

Artikel 13. Goedkeuring van bestuursbesluiten.

13.1

De algemene vergadering is bevoegd besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring te onderwerpen. Deze besluiten dienen duidelijk te worden omschreven en schriftelijk aan het bestuur te worden meegedeeld. (…)

Artikel 18. Algemene vergadering van aandeelhouders.

(...)

18.3

Aandeelhouders (…) vertegenwoordigende ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van de vennootschap hebben het recht aan het bestuur te verzoeken een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen. Indien het bestuur niet zodanig tijdig tot oproeping is overgegaan, dat de vergadering binnen vier weken na ontvangst van het verzoek kan worden gehouden, zijn de verzoekers zelf tot bijeenroeping bevoegd. (…)

Artikel 23. Besluitvorming in vergadering.

(…)

23.2

Voor zover de wet of deze statuten niet anders bepalen, worden alle besluiten van de algemene vergadering genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zonder dat een quorum is vereist.(…)

Artikel 25. Besluitvorming buiten vergadering.

25.1

De aandeelhouders kunnen besluiten van de algemene vergadering in plaats van in een vergadering schriftelijk nemen, mits met algemene stemmen van alle stemgerechtigde aandeelhouders. (…)

Artikel 26. Statutenwijziging.

De algemene vergadering is bevoegd deze statuten te wijzigen (…).”

De statuten van onder andere Premium, Privium, Omega en DEM Management Services luiden in gelijke zin.

2.5

De DEM groep houdt zich met name bezig met twee van elkaar te onderscheiden activiteiten te weten het aanbieden van vaste telefonie (via Pretium) en het aanbieden van zogenoemde loyaliteitsprogramma’s (via Privilege en Privilege Finance B.V.). Deze laatste activiteit komt er op neer dat Privilegeleden tegen betaling van lidmaatschapsgeld toegang krijgen tot websiteveilingen waarbij tegen korting producten kunnen worden verworven. Tussen beide activiteiten bestaat in zoverre een overlap dat klanten met een telecomabonnement tevens Privilegeleden zijn. Omdat de markt voor vaste telefonie krimpende is, dient een herpositionering van de activiteiten van de DEM groep plaats te vinden.

2.6

DEM heeft uit hoofde van een geldlening een vordering van € 10 miljoen op Bacs (hierna ook: de Bacslening). Voor de voorgeschiedenis van die lening verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen is weergegeven en overwogen onder 5.20 en 5.21 van de beschikking van 23 januari 2018. Vanaf december 2016 heeft er tussen Van der Have enerzijds en [C] en [B] anderzijds een discussie plaatsgevonden over de vraag of de gelden van de Bacslening nog steeds in het vermogen van Bacs aanwezig zijn en op welke wijze de gelden die aan Bacs ook overigens ter beschikking staan (hierna: de Bacsgelden) zouden moeten worden aangewend met het oog op noodzakelijke investeringen in het kader van de herpositionering van de DEM-groep.

2.7

DEM heeft bij e-mailbericht van 5 januari 2017 [B] en [C] verzocht om onder meer een overzicht van gedane en nog te voorziene aflossingen op de Bacslening en recente cijfers over 2016. In de brief staat voorts dat met betrekking tot de herpositionering een businessmodel ontbreekt en dat Van der Have niet meer weet “
dan dat er al 7,7 mio in de afgelopen vijf jaar is geïnvesteerd, dat er het afgelopen jaar en de komende jaren nog eens zo’n 4,5 mio moet worden geïnvesteerd en dat er over die periode cumulatief een negatieve EBITDA van ruim € 10 mio ontstaat.”

2.8

Bij eindvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland, uitvoerbaar bij voorraad, JKS en DEM veroordeeld tot overname van elk de helft van de door Craver gehouden aandelen in DEM voor een bedrag van in totaal € 7.520.000. JKS en STAK respectievelijk DEM hebben van dit vonnis hoger beroep ingesteld. De zaak staat thans voor arrest.

2.9

DEM heeft bij brief van 8 juni 2017 aan Bacs, Omega en JKS medegedeeld dat zij op grond van het bepaalde in de overeenkomst van geldlening de Bacslening opeist. De achtergrond daarvan is, zo staat in de brief, gelegen in het door de rechtbank gewezen eindvonnis van 24 mei 2017 in de uittredingsprocedure, waarin DEM en JKS ieder waren veroordeeld tot overname van de helft van de door Craver gehouden aandelen tegen een prijs van € 3.625.000 (uitvoerbaar bij voorraad). DEM heeft er belang bij om over de haar toekomende uitgeleende gelden te beschikken. Dat geldt te meer nu JKS mogelijk niet in staat of bereid is haar deel van de veroordeling te voldoen met als gevolg dat DEM ook voor dat deel van de vordering aansprakelijk wordt, aldus de brief. In een e-mailbericht van 19 juni 2018 heeft Van der Have aan [B] geschreven dat als dit laatste geval zich zou voordoen, de Bacsgelden hiervoor zullen moeten worden gebruikt en dat die gelden dan niet kunnen worden aangewend voor de herpositionering. Ook als die gelden daarvoor wel geheel of gedeeltelijk zouden kunnen worden gebruikt, zal DEM daartoe geen goedkeuring geven omdat de dochtervennootschappen geen deugdelijk en onderbouwd investeringsplan aan DEM hebben verstrekt met betrekking tot de herpositionering, aldus het e-mailbericht. Die goedkeuring is nodig ingevolge een besluit van de algemene vergadering van Bacs van 2 juni 2017.

2.1

Bij brief van 20 juni 2017 heeft Bacs aan DEM geschreven dat er vóór 1 januari 2015 reeds een bedrag van € 2.813.807 op de Bacslening was afgelost, dat de Bacsgelden volledig ter beschikking dienen te blijven van de herpositionering maar dat een bedrag van € 4.400.000 op een bankrekening zal worden gereserveerd met het oog op een eventuele uitkoop van Craver.

2.11

DEM heeft op 23 juni 2017 conservatoir derdenbeslag gelegd op de Bacsgelden vanwege de Bacslening (en op een vordering van Omega op Bacs).

2.12

Bij brief van 15 december 2017 heeft Van der Have aan [C] , zakelijk weergegeven, onder meer het volgende geschreven. Het is DEM onduidelijk of en, zo ja, op welke wijze de Bacslening is afgelost en op welke wijze een bedrag van circa € 2 miljoen van de Bacsgelden is besteed. Die onduidelijkheid is ontstaan doordat vragen hierover steeds verschillend zijn beantwoord. DEM acht dit onacceptabel. DEM acht het eveneens onacceptabel dat zij ondanks verzoeken daartoe niet beschikt over uitgewerkte scenario’s, waaronder een “
noodscenario” met bijbehorende cijfermatige begrotingen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat EY bereid is voor de jaarrekening van DEM over 2016, die is opgemaakt onder een continuïteitsveronderstelling, een ongekwalificeerde goedkeurende verklaring af te afgeven, maar dat het afgeven van die verklaring volgens EY voor de volgende boekjaren bij gelijkblijvende omstandigheden niet zonder meer mogelijk is. In de brief dringt Van der Have er op aan dat DEM juist en volledig wordt geïnformeerd over de gang van zaken in de dochtervennootschappen.

2.13

Bij incidenteel arrest van 23 januari 2018 in de uittredingsprocedure heeft de Ondernemingskamer de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank van 24 mei 2017 geschorst.

2.14

Tijdens een bespreking op 9 februari 2018 tussen onder anderen Van der Have en [B] , heeft Van der Have aan de orde gesteld dat DEM een adviseur zal inschakelen voor het verrichten van een “
business review” van de dochtervennootschappen. [B] heeft tijdens die bespreking medegedeeld dat een gedeelte van de Bacsgelden, te weten een bedrag van € 2.230.000 is besteed aan de verwerving van een villa in Noordwijk in de zomer van 2012. De villa wordt deels zakelijk gebruikt door [B] ten behoeve van werkzaamheden voor de DEM groep en deels door [B] in privé.

2.15

Op 4 april 2018 hebben Van der Have en mr. Evers inzage gekregen in de koopovereenkomsten en notariële aktes met betrekking tot de verwerving van de villa in Noordwijk.

2.16

Op 24 april 2018 is Boer & Croon in opdracht van DEM een
business reviewgestart bij de dochtervennootschapen. Boer & Croon heeft op 22 mei 2018 een conceptrapportage van de
business reviewtoegestuurd aan [B] en [C] . Daarop is een e-mailcorrespondentie gevolgd tussen [C] en [B] enerzijds en Boer & Croon anderzijds (tot medio juni 2018) waarin [C] en [B] zich hebben beklaagd over de procedurele gang van zaken met betrekking tot het opstellen van de conceptrapportage, waardoor het rapport onbruikbaar is en waarin Boer & Croon zich op het standpunt heeft gesteld dat de voorlopige bevindingen in de conceptrapportage zijn gebaseerd op de door de dochtervennootschappen verstrekte informatie, dat informatie die kan leiden tot andere bevindingen niet wordt verstrekt, ondanks verzoeken daartoe en dat ten onrechte geen inhoudelijk commentaar op de concept rapportage wordt gegeven.

2.17

Bij e-mailbericht van 26 april 2018 heeft mr. Evers aan [C] en mr. Geus verzocht om afschriften van aktes en om aanvullende informatie met betrekking tot de villa in Noordwijk, waaronder informatie over de verdeling tussen zakelijk- en privégebruik, verbouwingskosten en documentatie met betrekking tot financiering en advisering.

2.18

Bij e-mailbericht van 29 mei 2018 aan mr. Geus heeft mr. Evers het verzoek om informatie herhaald en voorts geschreven dat een aanbod van Bacs en Omega om een accountant de stukken met betrekking tot de villa in Noordwijk te laten inzien, niet volstaat.

2.19

Bij brief van 5 juli 2018 heeft mr. Evers aan [B] in diens hoedanigheid van bestuurder van Omega en indirect bestuurder van de dochtervennootschappen geschreven dat de dochtervennootschappen DEM al geruime tijd niet in staat stellen haar rol als moedermaatschappij te vervullen en dat DEM alle vertrouwen in een werkbare relatie met de dochtervennootschappen definitief heeft verloren. In de brief staat in dat verband onder meer dat het DEM nog altijd niet duidelijk is wat de herpositionering inhoudt, dat er geen openheid van zaken wordt verstrekt over de besteding van de Bacsgelden en dat daarover wisselende, onjuiste, althans onvolledige informatie wordt verstrekt, dat DEM tevergeefs heeft aangedrongen op verbetering van de informatievoorziening door de dochtervennootschappen, dat de dochtervennootschappen geen medewerking verlenen aan (de afronding van) de
business reviewvan Boer & Croon en dat een poging om te komen tot normalisatie van de relatie tussen DEM en de dochtervennootschappen is mislukt. In de brief wordt aangekondigd dat DEM maatregelen zal nemen die er toe strekken dat bij de dochtervennootschappen zal worden ingegrepen.

2.2

De dochtervennootschappen (mr. Geus) hebben DEM (mr. Evers) bij brief van 6 juli 2018 geschreven dat de bezwaren van DEM ongegrond zijn en dat de dochtervennootschappen goed functioneren, de financiële vooruitzichten goed zijn en de herpositionering alsnog uit de cash flow is gerealiseerd, er geen investeringen worden voorzien waarvoor een beroep moet worden gedaan op gereserveerde financiële middelen, de dochtervennootschappen steeds bereid zijn geweest alle informatie aan DEM te verstrekken, de conceptrapportage van Boer & Croon een vertekend beeld geeft en onbruikbaar is, het beslag op de Bacslening onnodig was en de investering in het onroerend goed in Noordwijk financieel gunstig is voor Bacs, dat daarover geen informatie is achtergehouden en dat Van der Have van een herhaald aanbod om volledige openheid te geven aan een accountant, geen gebruik wil maken. In de brief staat voorts dat ingrijpen in het management van de dochtervennootschappen onnodig is en tot onherstelbare schade leidt en de herpositionering in gevaar brengt.

2.21

Bij op 16 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft DEM verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschappen en bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Het verzoek is (met gesloten deuren) behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 november 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarin kort gezegd is opgenomen dat partijen de Ondernemingskamer hebben verzocht (i) een mediator aan te wijzen aan wie zal worden opgedragen Craver en [B] te begeleiden bij de oplossing van hun geschillen, en (ii) een controller aan te wijzen in verband met de opmaak van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van DEM. De Ondernemingskamer heeft een mediator en een controller aangewezen. De zaak is aangehouden tot en met 12 december 2018. De mediation heeft niet tot een oplossing van de geschillen tussen [B] en Craver geleid.

2.22

Bij e-mail van 3 december 2018 heeft [B] aan Van der Have onder meer geschreven: “
Zoals bekend is de belastingdienst eind 2017 een boekenonderzoek in het kader van de omzetbelasting begonnen bij de dochterbedrijven van DEM. Afgelopen week heeft de belastingdienst telefonisch mededeling gedaan omtrent een door de belastingdienst ingenomen standpunt ten aanzien van het door Privilege gehanteerde tarief voor de ontvangen contributie-inkomsten. Tot op heden is nog geen concept rapport door de belastingdienst verstrekt (…). Als gevolg hiervan is het bestuur van de dochtermaatschappijen afgelopen donderdag in overleg getreden met haar adviseurs en de belastingdienst. Gezien het mogelijke risico van een door de belastingdienst op te leggen naheffing welk van materiele omvang kan zijn stelt het bestuur van de dochtermaatschappijen DEM reeds op de hoogte van dit mogelijke risico. Zodra meer inhoudelijke informatie beschikbaar is zal dit met DEM worden gedeeld. Momenteel is tevens overleg opgestart met EY met betrekking tot de mogelijke verwerking van dit risico in de jaarrekening van Privilege die vervolgens doorwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van DEM. (…)”

2.23

Bij e-mail van 4 december 2018 heeft [C] aan DEM een aangepaste versie van de jaarrekening 2017 van DEM gestuurd met daarin een voorgestelde voorziening van ruim € 2 miljoen voor een mogelijk risico in het kader van de naheffing omzetbelasting. De voorziening is in overleg met EY gebaseerd op een voorlopig telefonisch medegedeeld standpunt van de belastingdienst, aldus [C] in de e-mail.

2.24

De door de Ondernemingskamer aangewezen controller (drs. G. Rooijackers RC RV, hierna: Rooijackers) heeft op 11 december 2018 een definitief verslag inzake de concept geconsolideerde jaarrekening 2017 van DEM aan Van der Have uitgebracht. In de conclusie van het verslag staat: “
In het kader van onze beoordeling van de conceptjaarrekening 2017 van DEM hebben wij, na overleg met de bestuurder van DEM en met de directie van de dochtervennootschappen, de navolgende specifieke vraagpunten geïdentificeerd:

1. De verwerking in de jaarrekening van het in 2012 aangekochte en nadien verbouwde pand in Noordwijk.

2. Het verloop van de lening van DEM aan BACS Investing B.V. en de verwerking daarvan.

3. De vraag of kan worden uitgegaan van de continuïteitveronderstelling bij het opstellen van de jaarrekening van DEM over 2017.

Onder verwijzing naar de in dit verslag toegelichte analyses omtrent voormelde vraagpunten zien wij geen beletsel voor de bestuurder van DEM voor het ondertekenen van de jaarrekening 2017.”Met betrekking tot de verwerking in de jaarrekening van de villa in Noordwijk staat in het verslag dat het aannemelijk is dat het totaal van de aankoopsom en verbouwingskosten (exclusief de grondwaarde) voor een te hoog bedrag is toegerekend aan het zakelijk gedeelte. Dit betreft een voorlopig oordeel op basis van een indicatieve analyse. Het financiële effect is niet nader gekwantificeerd; er is geen onderzoek verricht naar de feitelijke bouwkundige status van het zakelijke en privégedeelte van de opstallen ten tijde van de aankoop, noch naar het opleveringsniveau na verbouwing. Voorts vermeldt het verslag dat er een niet gevalideerd taxatierapport is van 12 oktober 2018 en dat er geen aparte taxatie is verricht van het zakelijk gedeelte. Opgemerkt wordt dat het zakelijk gedeelte van het pand een incourant bezit is en dat zonder medewerking van [B] (het zakelijk gedeelte van) het pand zeer lastig verkoopbaar wordt geacht.

2.25

In een conceptrapport van de Belastingdienst van 12 december 2018 met betrekking tot een onderzoek over de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van (onder meer) Privilege staat dat dit onderzoek op 6 juli 2017 is aangekondigd en dat er gesprekken en besprekingen zijn geweest in september en november 2017 en in maart, mei, oktober en december 2018. Op 23 november 2018 is aan de belastingplichtige medegedeeld dat het boekenonderzoek, dat aanvankelijk zag op 2015, is uitgebreid naar de jaren 2014, 2016, 2017 en 2018. Het standpunt van de belastingdienst in het conceptrapport is dat de vergoedingen die worden ontvangen uit de lidmaatschapsgelden van Privilege belast dienen te worden tegen een algemeen btw tarief van 21% in plaats van het toegepaste verlaagde btw tarief van 6% en dat dit een en ander leidt tot een naheffingsaanslag over de jaren 2014 tot en met 2018 van € 2.283.662. Tevens zal een verzuimboete worden opgelegd.

2.26

Het conceptrapport is op 18 december 2018 per post aan [C] verstrekt.

2.27

Bij brief van 12 december 2018 heeft DEM haar verzoek voor zover gericht tegen de dochtervennootschappen met uitzondering van Bacs, ingetrokken en beschikking gevraagd op het verzoek voor zover zich dat tegen Bacs richt.

2.28

Bij brief van 18 december 2018 heeft DEM [B] aansprakelijk gesteld voor kwesties die samenhangen met de aanschaf van de villa in Noordwijk en de Bacslening. In de brief staat dat de brief mede dient ter stuiting van enige verjaringstermijn.

2.29

Bij brief van 18 december 2018 heeft Van der Have aan [B] en aan [C] kenbaar gemaakt welke algemene informatie DEM van de dochtervennootschappen verlangt, zoals nader in die brief aangeduide begrotingen, maandrapportages, kwartaalrapportages en informatie over relevante ontwikkelingen. Ten aanzien van dit laatste staat er in de brief dat DEM niet nogmaals achteraf geconfronteerd wil worden met belangrijke koerswijzigingen en onomkeerbare besluiten (de op 30 oktober 2018 met Tele2 gesloten overeenkomst) of onverwachte financiële lasten. In verband met dat laatste heeft Van der Have gewezen op de btw-kwestie. DEM wil, als hoofd van de betreffende fiscale eenheid, de beschikking krijgen over het volledige dossier in die kwestie en volledig op de hoogte worden gehouden. Voorts verzoekt Van der Have (i) inzicht in de overeenkomst met Tele2 en overige informatie aangaande de herpositionering, (ii) een overzicht van alle advocaatkosten en andere advieskosten voor bijstand die aan JKS en/of [B] is verleend die ten laste zijn gebracht van DEM of de dochtervennootschappen. Met betrekking tot de concernfinanciering staat in de brief dat DEM gerechtigd is tot het resultaat dat door de individuele dochtervennootschappen wordt behaald. DEM staat niet langer toe dat de ene dochtervennootschap (bijvoorbeeld Pretium) buiten DEM om besluit om een andere vennootschap (bijvoorbeeld Privilege) te financieren. Graag ontvangt DEM een gespecificeerde opgave van in dat verband binnen de DEM Groep verstrekte financieringen. Tot slot staat in de brief dat DEM van mening is dat de bezoldiging van [B] (ongeveer € 650.000 per jaar) niet meer aansluit bij de huidige situatie, mede gelet op de sterk teruglopende resultaten en dat DEM hierover eerst [B] wil horen alvorens hierover een besluit te nemen. DEM wil graag een opgave ontvangen van het actuele bedrag van de bezoldiging per 2018.

2.3

Op 19 december 2018 heeft de algemene vergadering van DEM de geconsolideerde jaarrekening 2017 van DEM vastgesteld. De jaarrekening is vervolgens gedeponeerd.

2.31

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 20 december 2018 (zaaknummer 200.242.748/01 OK) op het verzoek van DEM als volgt beslist. De Ondernemingskamer heeft DEM niet ontvankelijk verklaard in haar verzoeken voor zover deze waren gericht tegen de dochtervennootschappen, Bacs uitgezonderd, nu het verzoek tegen deze vennootschappen door DEM was ingetrokken. Het verzoek, gericht tegen Bacs is afgewezen (zie voorts hierna onder 3.7).

2.32

Bij brief van 2 januari 2019 heeft DEM een verzoek doen uitgaan aan (het bestuur van) Bacs tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van Bacs op grond van artikel 18 lid 3 van de statuten van Bacs met als agendapunten:

1. Schorsing van Omega als bestuurder van Bacs voor de duur van een door DEM te initiëren onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bacs over de periode vanaf 1 januari 2011, dat zich onder meer zal richten op aanwending van de Bacsgelden, de financiering van de aanschaf en de verbouwing van de villa in Noordwijk, tegenstrijdige belangen van Omega en [B] in dat verband en de vraag of en in hoeverre Bacs en /of DEM is benadeeld als gevolg van de transacties met betrekking tot deze villa;

2. Benoeming van DEM als bestuurder van Bacs, vooralsnog voor de duur van het hiervoor bedoelde onderzoek.

Voor het geval het bestuur van Bacs niet overgaat tot het bijeenroepen van de algemene vergadering, maakt DEM gebruik van haar bevoegdheid om zelf tot oproeping over te gaan middels de bij de brief bijgesloten oproep voor een algemene vergadering die in beginsel (rekening houdend met verhinderingen) zal worden gehouden op 28 januari 2019. Die oproep richt zich ook tot DEM Management Services in haar hoedanigheid van houder van 1% van de aandelen in het kapitaal van Bacs. [B] wordt voorafgaand aan en ter vergadering in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven, aldus nog steeds DEM in haar brief.

2.33

Bij e-mail van 3 januari 2019 heeft [B] aan Van der Have bericht dat de eisen zoals neergelegd in de e-mail van 18 december 2018 zich niet verhouden tot het vennootschapsrecht en de statuten en dat hij graag een bevestiging ontvangt dat deze e-mail als niet verzonden kan worden beschouwd.

2.34

Bij e-mail van 4 januari 2019 heeft [B] aan Van der Have verzocht de brief van 2 januari 2019 in te trekken en om tot afspraken te komen over een nader onderzoek naar de kantoorruimte in Noordwijk door Rooijackers, die reeds onderzoek daarnaar heeft verricht in het kader van de jaarrekening 2017 van DEM.

2.35

Bij brief van 14 januari 2019, gericht aan Bacs, Omega en DEM Management Services, betreffende de algemene vergadering van aandeelhouders van Bacs, heeft DEM aan [B] geschreven dat DEM de brief van 2 januari 2019 niet intrekt, dat uit de reactie van [B] in de e-mail van 4 januari 2019 blijkt dat het bestuur van Bacs niet tot oproeping van een algemene vergadering overgaat en dat DEM nu zelf, voor zover nodig opnieuw tot oproeping overgaat. Omega wordt in de brief uitgenodigd om haar raadgevende stem kenbaar te maken en om gebruik te maken van haar recht te worden gehoord. Voorts wordt in de brief het voorstel om Rooijackers het genoemde onderzoek te laten doen verworpen, mede omdat de onderzoeksvragen volgens DEM een juridische beoordeling vergen.

2.36

Bij brief van 22 januari 2019 heeft DEM de te houden algemene vergadering van Bacs van 28 januari 2019 in verband met de op 28 en 29 januari 2019 te houden mediation verplaatst naar 1 februari 2019.

2.37

Bij brief van 23 januari 2019 aan DEM (Van der Have) heeft [B] namens Omega, Bacs, de overige dochtervennootschappen en JKS bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen schorsing van Omega als bestuurder van Bacs. In reactie hierop is Van der Have bij e-mail van 24 januari 2019 nader ingegaan op onder meer de vraagstelling in het door DEM te initiëren onderzoek naar de Bacsgelden en de villa in Noordwijk, waaronder de wijze waarop is omgegaan met een (potentieel) tegenstrijdig belang van [B] . De voorgestelde schorsing van Omega moet waarborgen dat er volledige openheid van zaken komt en dat de onderzoeker onbelemmerd toegang kan krijgen tot de administratie van Bacs en overige relevante informatie. In de e-mail staat in dit verband: “
Aangezien het onderzoek betrekking zal hebben op het doen of laten van jou persoonlijk en de wijze waarop is omgegaan met (potentieel) tegenstrijdige belangen, is schorsing naar het voorlopig oordeel van DEM dan ook aangewezen.”

2.38

Bij brief van 28 januari 2019 hebben mrs. Evers en Verheul namens DEM een verzoek, tevens sommatie, doen uitgaan aan het bestuur van de dochtervennootschappen Pretium, Privilege, Suprieur B.V., Frank Solutions B.V., DMC Services B.V., Privilege Finance B.V., Gerecht Incasso B.V. en Atlas Support B.V. tot het bijeenroepen van een algemene vergaderingen van die dochtervennootschappen, op de voet van artikel 18 lid 3 van de statuten, met als agendapunten ter besluitvorming met betrekking tot de afzonderlijke vennootschappen onder meer en zakelijk weergegeven:

- voorstel tot wijziging van de statuten van de vennootschappen, conform bijgesloten conceptaktes;

- voorstel tot benoeming van DEM als bestuurder A (welke bestuurder zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft);

- voorstel tot het toekennen van de titel bestuurder B aan Omega (welke bestuurder vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft tezamen met bestuurder A);

- voorstel tot wijziging van de bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden van Omega/ [B] .

In de brief heeft DEM verwezen naar de brief van 18 december 2018 en de reactie daarop van 3 januari 2019. Zij heeft voorts nader toegelicht waarom DEM als moedermaatschappij recht en belang heeft bij de in de brief van 18 december 2018 genoemde informatie en dat de verstrekte informatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waardoor DEM niet in staat is om als grootaandeelhouder concernbeleid te voeren. Met betrekking tot het concernbelang heeft DEM in de brief een eerder geuit standpunt herhaald dat dit belang meebrengt dat een verlieslatende vennootschappen (zoals Privilege) niet buiten DEM om kunnen worden gefinancierd door winstgevende vennootschappen (zoals Pretium) en dat aan dit alles des te meer betekenis toekomt nu vaststaat dat er bijvoorbeeld bij Privilege geen concrete businessplannen voorhanden zijn, in Privilege gedane investeringen niet tot een zichtbaar positief resultaat hebben geleid en moet worden betwijfeld of de aan DEM gepresenteerde prognoses over 2018 behaald zijn. Met betrekking tot de bezoldiging van bestuurders van de betreffende dochtervennootschappen heeft DEM in de brief vastgesteld dat [B] , ondanks het verzoek daartoe, heeft nagelaten een zienswijze omtrent de voorgenomen wijziging van zijn bezoldiging kenbaar te maken en eveneens heeft nagelaten opgave te doen van het actuele bedrag van die bezoldiging. Indien aan de sommatie om over te gaan tot oproeping van de algemene vergaderingen geen gehoor wordt gegeven, zal DEM die vergaderingen zelf bijeenroepen. Bij de brief heeft DEM de oproepen gevoegd voor de algemene vergaderingen van de betreffende vennootschappen, te houden op 15 maart 2019.

2.39

Bij e-mail van 28 januari 2019 heeft Van der Have aan [B] bericht dat DEM vaststelt dat niet is overgegaan tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van Bacs en dat die vergadering zal plaatsvinden op 1 februari 2019.

2.4

Bij e-mail van 30 januari 2019 heeft mr. Pors namens Omega bezwaar gemaakt tegen (de reikwijdte van) het onderzoek dat DEM van plan is te verrichten in Bacs. Hij heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat geen draagkrachtige argumenten zijn aangevoerd voor de schorsing van Omega als bestuurder van Bacs. Hij heeft Van der Have verzocht en gesommeerd te bevestigen dat de geplande algemene vergadering op 1 februari 2019 geen doorgang zal vinden.

2.41

Bij brief van 31 januari 2019 heeft de Belastingdienst het hierboven onder 2.25 genoemde conceptrapport toegestuurd aan Van der Have. De Belastingdienst heeft in de brief medegedeeld voornemens te zijn een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen en een verzuimboete. Het rapport zal tijdens een eindgesprek nader worden toegelicht. Van der Have zal hiervoor een uitnodiging ontvangen, aldus de brief.

2.42

Op 1 februari 2019 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Bacs plaatsgevonden. Mr. Pors was aanwezig namens Omega en DEM Management Services. Nadat met betrekking tot beide voorstellen (zie 2.32) mr. Pors in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten en over beide voorstellen is gesproken, zijn die voorstellen in stemming gebracht en aangenomen. Mr. Pors, die tegen de voorstellen heeft gestemd, heeft aangekondigd dat vernietiging van de besluiten zal worden gevorderd.

2.43

Bij e-mail van 4 februari 2019 aan [C] , met kopie aan Van der Have, heeft de Belastingdienst medegedeeld dat ter zake van het boekenonderzoek bij Privilege een eindgesprek zal plaatsvinden. Bij e-mail van diezelfde dag heeft Van der Have aan [C] verzocht hem een scan te sturen van het conceptrapport van de Belastingdienst met het oog op het met de Belastingdienst te houden eindgesprek.

2.44

Sinds begin februari 2019 heeft [C] gezondheidsproblemen waardoor hij niet kan werken. Er is geen (tijdelijke) CFO van de dochtervennootschappen benoemd.

2.45

Bij brief van 13 februari 2019 aan Van der Have heeft mr. Pors namens de dochtervennootschappen van DEM (met uitzondering van Bacs), JKS en STAK, onder meer geschreven dat “
de meest schadelijke actie” van Van der Have is gelegen in het opnemen van contact met de Belastingdienst over de afwikkeling van de naheffing omzetbelasting van Privilege. In de brief staat onder meer: “
Het betreft hier een gevoelige zaak over een naheffing van mogelijk € 2,4 miljoen, die door fiscale specialisten behandeld wordt. Indien het overleg tussen hen en de Belastingdienst doorkruist wordt of onder druk komt te staan door de aanwezigheid van niet-specialisten, kan dat voor Privilege grote schade tot gevolg hebben.(…)
U dient zich te onthouden van verdere bemoeienis met de discussie tussen Privilege en de Belastingdienst. Voorts staat in de brief dat Privilege het wegens de acties die Van der Have heeft ondernomen het op dit moment “
te riskant” vindt om Van der Have inzage te geven in de overeenkomst met Tele2.

2.46

Bij brief van 13 februari 2019 heeft mr. J.M. Blanco Fernandez de onderzoeksopdracht bevestigd die DEM hem als bestuurder van Bacs heeft verstrekt. In de brief staat onder meer: “
De opdracht bestaat uit het uitvoeren van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Bacs, meer in het bijzonder naar, kort gezegd, de transacties in verband met een villa in Noordwijk (…) en de (voor)financiering daarvan, al dan niet door middel van gelden die [DEM] aan Bacs ter beschikking heeft gesteld. Het doel van het onderzoek is zoveel als mogelijk openheid van zaken over deze transacties te verkrijgen.”

2.47

EY heeft bij e-mail van 28 februari 2019 aan Van der Have medegedeeld dat EY de controle over de jaarrekening 2018 van DEM niet gaat uitvoeren en dat zal worden meegewerkt aan de overdracht naar een opvolgend accountant. Op een verzoek van Van der Have om die beslissing nader toe te lichten, heeft EY geantwoord dat een beslissing om geen overeenkomst te willen sluiten niet nader toegelicht behoeft te worden.

2.48

Bij e-mail van 6 maart 2019 heeft mr. Pors aan mr. Evers voorgesteld dat Van der Have niet deelneemt aan het eindgesprek met de Belastingdienst omdat hij geen vertegenwoordiger is van de belastingplichtige en bij hem de noodzakelijke kennis ontbreekt om een bijdrage te kunnen leveren aan een gunstige uitkomst voor Privilege en dat aan EY zal worden verzocht om aan Van der Have een verslag te doen van die bespreking. Namens Van der Have is afwijzend op dit voorstel gereageerd. Daarop heeft mr. Pors op zijn beurt medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat Privilege zich gedwongen ziet om af te zien van een bespreking met de Belastingdienst, nu [C] (wegens ziekte) verhinderd is aan het gesprek deel te nemen, het risico bestaat dat Van der Have als vertegenwoordiger van Privilege wordt gezien en hij geen verstand heeft van het onderwerp van de bespreking.

2.49

Bij e-mail van 8 maart 2019 heeft mr. Pors de begroting 2019, tevens voorlopige begroting van 2020 van DEM (4 maart 2019) aan mr. Evers gestuurd. De begroting is opgesteld door [B] . In dit stuk staat onder meer: “
Door inmenging in 2018 door Van der Have (…) in het beleid en de operationele gang van zaken van de dochtervennootschappen, is zowel de uitvoering van de herpositionering in 2018 als de introductie in 2019 van Privileges Mobiel, Abonnement Korting Veilingen, ABO Veilingen.nl en het wervingssysteem TAS vertraagd, waardoor de voorziene werving van Privileges Mobiel abonnees en Privileges leden pas in april 2019 kan aanvangen. (…) Als gevolg van de inmenging van Van der Have in 2018 is het resultaat van de DEM Groep met € 727.000 verminderd. Door de mogelijkheid van de DEM Groep om substantiële winsten te boeken in 2019 en 2020 zal ondeskundig ingrijpen door Van der Have, als bestuurder van de dochtervennootschappen in het beleid en de operationele gang van zaken, de DEM Groep veel meer schade berokkenen dan de inmenging van Van der Have in 2018.

2.5

Bij brief van 8 maart 2019 hebben mrs. Evers en Verheul namens DEM in vervolg op de brief van 28 januari 2019 (zie hierboven onder 2.38) aan de besturen van de in die brief genoemde dochtervennootschappen (Omega) en aan DEM Management Services bericht dat aan de sommatie tot het bijeenroepen van de algemene vergaderingen geen gevolg is gegeven en dat DEM voor zover nodig de reeds gedane oproeping voor de algemene vergaderingen van 15 maart 2019 bevestigt. In de brief staat dat een opgave van [B] van zijn bezoldiging over 2018 is uitgebleven en dat hij geen ideeën naar voren heeft gebracht met betrekking tot de wijziging van die bezoldiging. De brief van 8 maart 2019 bevat voorts een concretisering van het agendapunt dat ziet op de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor Omega en/of DEM Management Services en/of [B] (€ 150.000, te vermeerderen met een jaarlijkse bonus, die onder bepaalde voorwaarden wordt toegekend). De brief sluit af met: “
Niettegenstaande deze concretisering (..) staat DEM vanzelfsprekend open voor constructieve suggesties en is zij bereid daarover het debat aan te gaan bij gelegenheid van de algemene vergaderingen van 15 maart 2019, alvorens zij op dit punt haar stem uitbrengt.”

2.51

De Belastingdienst heeft in een e-mail van 12 maart 2019, gericht aan [C] , Van der Have en EY het eindgesprek over het boekenonderzoek, dat gepland stond voor 13 maart 2019, geannuleerd omdat gebleken is dat [B] niet bij dat gesprek aanwezig wilde zijn als Van der Have bij dat gesprek aanwezig was, EY, als belastingadviseur van Privilege, niet bij het gesprek aanwezig wilde zijn als [B] niet aanwezig zou zijn en dat Van der Have kenbaar had gemaakt dat het houden van een eindgesprek zonder belanghebbende partijen niet zinvol genoeg is en hij om die reden ook afzag van het bijwonen van het gesprek. Het rapport zal definitief worden gemaakt, aldus de Belastingdienst in de brief.

2.52

In reactie op de hierboven onder 2.50 genoemde brief van 8 maart 2019 heeft mr. Pors nogmaals bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen besluiten en uiteengezet waarom hij vindt dat Van der Have ongeschikt is als bestuurder van de dochtervennootschappen. Hij heeft in dat verband geschreven dat Van der Have zich in het contact met de Belastingdienst niet als een verantwoordelijk bestuurder gedraagt en dat nu een naheffingsaanslag zal worden opgelegd zonder dat daarop in een eindbespreking nog gestuurd kon worden. Voorts heeft hij bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot de bezoldiging en de arbeidsvoorwaarden.

2.53

Bij e-mail van 14 maart 2019 heeft mr. Evers aan mr. Pors medegedeeld dat de algemene vergaderingen, gepland voor 15 maart 2019, worden verzet naar 3 april 2019. Ter terechtzitting is medegedeeld dat de algemene vergaderingen voor onbepaalde tijd zijn uitgesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De dochtervennootschappen, JKS en STAK hebben aan hun verzoeken in de kern het volgende ten grondslag gelegd.

- Van der Have maakt op disproportionele en onbehoorlijke wijze gebruik of zal op die wijze gebruik maken van zijn bevoegdheden met betrekking tot de dochtervennootschappen. Van der Have miskent zijn bijzondere taakstelling als tijdelijk bestuurder van DEM. Aan hem zijn geen bevoegdheden toegekend als feitelijk bestuurder of beleidsbepaler van de dochtervennootschappen. Desondanks bemoeit hij zich structureel en in toenemende mate met het beleid van de dochtervennootschappen, waarbij hij de grenzen van wet, statuten en redelijkheid overschrijdt. In dat verband hebben zij gewezen op de schorsing van Omega als bestuurder van Bacs en de benoeming van DEM als bestuurder van Bacs, welke besluiten niet zijn ingegeven door enig redelijk vennootschappelijk belang. DEM heeft met betrekking tot die besluiten geen kenbare belangenafweging gemaakt. Van der Have heeft voorstellen van Omega over een onderzoek naar de Bacsgelden en de villa in Noordwijk door een onafhankelijk accountant of door Rooijackers ten onrechte van de hand gewezen. De schorsing van Omega als bestuurder van Bacs is in dat verband een te zwaar middel. Als de voorstellen die zijn geagendeerd voor de algemene vergaderingen van de dochtervennootschappen worden aangenomen, zal dat het einde van de DEM groep betekenen. Een ingreep in de concernfinanciering betekent dat de herstructurering niet kan worden uitgevoerd. Met de voorgestelde herziening van de bestuursstructuur waarbij DEM de zelfstandige bevoegdheid krijgt om de betreffende dochtervennootschappen te vertegenwoordigen en Omega niet zonder DEM die vennootschappen kan vertegenwoordigen, grijpt Van der Have de absolute macht in die vennootschappen. De voorgenomen wijziging van de bezoldiging van [B] , is niet nader geconcretiseerd. Van der Have heeft zich bovendien in het contact met de Belastingdienst als een onverantwoordelijk bestuurder opgesteld. Tevens is een jarenlange relatie met EY door zijn toedoen verbroken.

- De opstelling van Van der Have draagt niet bij aan een oplossing van het geschil tussen de aandeelhouders van DEM. Hij heeft met de brief van 28 januari 2019 (hierboven onder 2.38) de op dat moment lopende mediation verstoord. Daarnaast heeft hij in de verhouding met de dochtervennootschappen een onwerkbare situatie gecreëerd. Hij stuurt evenmin aan op een werkbare situatie en wijst alle voorstellen tot herstel van de verhoudingen af.

- Van der Have heeft zeer aanzienlijke en onnodige kosten gemaakt door gebruik te maken van adviseurs en het aangaan van procedures tegen de dochtervennootschappen. Ook zijn eigen kosten zijn (te) hoog.

- Ook overigens leidt het handelen van Van der Have tot de conclusie dat Van der Have onzorgvuldig en kennelijk onbehoorlijk handelt: DEM (Van der Have) heeft ten onrechte beslag gelegd op de Bacsgelden in juni 2017; Van der Have heeft onzorgvuldig geopereerd bij het inschakelen van Boer & Croon met het oog op een
business reviewvan de dochtervennootschappen.

3.2

DEM heeft zich op het standpunt gesteld dat de dochtervennootschappen niet ontvankelijk zijn in het verzoek. De Ondernemingskamer zal eerst ingaan op dit verweer, dat bovendien een ambtshalve te beoordelen kwestie betreft.

3.3

Het verzoek dat mede door de dochtervennootschappen is gedaan strekt tot wijziging van de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 23 januari 2018 getroffen voorzieningen. Die procedure betrof DEM als verweerster. De dochtervennootschappen zijn niet in die procedure verschenen, niet als verweersters en evenmin als belanghebbenden. De enquêteprocedure is met de gegeven eindbeschikking geëindigd. Aan de dochtervennootschappen komt geen wettelijke bevoegdheid toe tot het indienen van het onderhavige verzoek. Zij zullen derhalve niet ontvankelijk worden verklaard in het verzoek.

3.4

DEM heeft ook inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer en het verweer van Craver ingaan.

3.5

Het primaire verzoek van JKS en STAK zal worden afgewezen nu er zich sinds de beschikking van 23 januari 2018 geen wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan die noopt tot een wijziging van de getroffen voorzieningen. Die voorzieningen zijn onverkort noodzakelijk met het oog op het met die voorzieningen beoogde evenwicht. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.28 van die beschikking is overwogen. Het subsidiaire verzoek om alle aandelen die DEM houdt in de dochtervennootschappen ten titel van beheer over te dragen aan Zetteler, is in de onderhavige procedure, geen betrekking heeft op de dochtervennootschappen, niet toewijsbaar.

3.6

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek dat er toe strekt Van der Have te vervangen stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Dit verzoek moet op één lijn worden gesteld met het verzoek Van der Have te ontheffen uit zijn functie van een door de Ondernemingskamer in het kader van een voorziening benoemde bestuurder. De Ondernemingskamers stelt voorop dat een dergelijk verzoek terughoudend dient te worden getoetst. Of zo’n verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het verzoek dient te worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken dient te verrichten. Daarbij kan de Ondernemingskamer zo nodig mede onderzoeken of de bestuurder zijn taak zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend. Bij dit alles past een terughoudende toetsing. Immers, als de Ondernemingskamer in het kader van een voorziening een bestuurder heeft benoemd en aangewezen, is het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan die bestuurder om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen. Een verzoek tot ontheffing van de bestuurder van zijn functie komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien is gebleken dat de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijze is te verwachten, zal handelen. Bij de beoordeling aan de hand van bovenstaande maatstaf van het subsidiaire verzoek neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking dat Van der Have moet opereren in een conflictueuze omgeving.

3.7

De Ondernemingskamer overweegt voorts als volgt. In de beschikking van 20 december 2018 heeft de Ondernemingskamer overwogen, zakelijk weergegeven, dat er een onwerkbare situatie bestaat in de relatie tussen DEM en Bacs. In dat verband heeft de Ondernemingskamer gewezen op (i) een conflict over de informatievoorziening met betrekking tot de besteding van Bacsgelden en de villa in Noordwijk, (ii) een conflict over de door DEM geïnitieerde “
business review” door Boer & Croon, (iii) een conflict over de informatievoorziening van Bacs (en de overige dochtervennootschappen) aan DEM met betrekking tot de herpositionering van de DEM groep, (iv) een grondig wantrouwen over en weer tussen enerzijds Van der Have en anderzijds [B] (en [C] ) en daarmee tussen DEM en Bacs (en de overige dochtervennootschappen). De Ondernemingskamer heeft overwogen dat er aldus gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Bacs, maar dat dat in dit geval niet leidt tot het gelasten van een onderzoek en derhalve ook niet tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, kort gezegd omdat aan Van der Have alle bevoegdheden toekomen die aan een bestuurder van een vennootschap toekomen, dat DEM (Van der Have) zelf haar beleid als 99% aandeelhouder van Bacs dient te bepalen, ingegeven door het concernbelang en dat aan de algemene vergadering van Bacs op grond van de statuten van Bacs alle bevoegdheden toekomen om daar waar zij dat nodig acht in te grijpen. In rechtsoverweging 3.10 van die beschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen: “
Zo heeft DEM het bijvoorbeeld ook in haar macht om een onderzoek te laten verrichten naar de besteding van de Bacsgelden en naar aanvullende informatie met betrekking tot de villa in Noordwijk, waaronder informatie over de verdeling tussen zakelijk- en privégebruik, verbouwingskosten en documentatie met betrekking tot financiering en advisering. Het is aan DEM zelf om met gebruikmaking van de aan haar toekomende bevoegdheden een einde te maken aan de hierboven genoemde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Bacs en tot een werkbare situatie te komen. Tegen die achtergrond heeft DEM onvoldoende toegelicht waarom de Ondernemingskamer zou moeten ingrijpen met het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bacs.”

3.8

Voor de juistheid van het verwijt van JKS en STAK dat Van der Have op disproportionele wijze gebruik maakt van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden dan wel onbehoorlijk zou handelen, bestaat geen enkele grond. De Ondernemingskamer constateert dat Van der Have als bestuurder van DEM geheel in lijn met de beschikking van 20 december 2018 gebruik maakt van de aan DEM als meerderheidsaandeelhouder toekomende bevoegdheden door onder meer in te grijpen in het bestuur van Bacs en door de algemene vergaderingen van de overige dochtervennootschappen bijeen te roepen met de onder 2.37 genoemde agendapunten. Dit optreden is niet als onbehoorlijk of kennelijk onredelijk te bestempelen, maar als redelijk en proportioneel. Zijn handelen is ingegeven en geboden vanuit het concernbelang van DEM. JKS en STAK hebben in hun stellingen onvoldoende oog voor het concernbelang dat Van der Have als bestuurder van DEM dient te behartigen. Voorts gaan zij in hun stellingen, zoals ook nader ter terechtzitting toegelicht, steeds uit van een te beperkte visie op de bevoegdheden die Van der Have als door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder heeft en die hij kan inzetten. De Ondernemingskamer herhaalt in dat verband dat aan Van der Have
alle bevoegdhedentoekomen die aan een bestuurder van een vennootschap toekomen.

3.9

JKS en STAK verliezen bovendien uit het oog dat Van der Have gerechtigd is tot informatie over de gang van zaken in alle dochtervennootschappen - ook buiten een bijeen te roepen algemene vergadering van aandeelhouders - met het oog op het door DEM als grootaandeelhouder te voeren concernbeleid. Daarbij is het in de eerste plaats aan DEM (Van der Have) om te bepalen welke informatie er nodig is om zorg te dragen voor dat concernbelang. DEM (Van der Have) kan in dat verband aanspraak maken (zie bijvoorbeeld de brief van 18 december 2018, hierboven onder 2.29) op onder meer volledige informatie over (i) de besteding van de Bacsgelden en de aanschaf en verbouwing van de villa in Noordwijk, (ii) de overeenkomst met Tele2 (behoudens een voorbehoud van Tele2), (iii) het boekenonderzoek van de Belastingdienst en (iv) de herpositionering. Moeilijk kan worden volgehouden, zoals uit het navolgende blijkt, dat DEM op adequate wijze (compleet en tijdig) van bovenstaande informatie is voorzien.

3.1

Zo heeft DEM er met juistheid op gewezen dat er vanaf 2016 verschillende, deels tegenstrijdige mededelingen zijn gedaan over de besteding van de Bacsgelden. Die mededelingen houden in dat een gedeelte is teruggestort ten behoeve van investeringen voor DEM (mededeling van [C] 14 juli 2016), een deel van de Bacsgelden was aangewend ter financiering van dividend uitkeringen (mededeling van [C] op 6 oktober 2017) en een deel van de Bacsgelden is aangewend voor de financiering van de villa in Noordwijk (mededeling [B] 9 februari 2018). DEM (Van der Have) heeft er tevens op gewezen dat het rapport van Rooijackers (zie hierboven onder 2.23) geen antwoord heeft gegeven op nog bij DEM openstaande vragen, zoals op welke wijze en voor welk doel de Bacsgelden zijn aangewend, hoe de aanschaf en de verbouwing van de villa in Noordwijk is gefinancierd, hoe is omgegaan met potentieel tegenstrijdige belangen van (indirect) [B] en of en in hoeverre Bacs en/of DEM als gevolg van de transacties met betrekking tot de villa in Noordwijk is benadeeld. Uit het voorgaande volgt dat DEM (Van der Have) bevoegd is om op haar condities een onderzoek te initiëren naar het beleid en de gang van zaken van Bacs, waaronder de besteding van de Bacsgelden en de transacties met betrekking tot de villa in Noordwijk (zie hierboven onder 2.46) en dat daarin geen kennelijk onredelijk handelen gelegen is. Gezien een mogelijk ongeoorloofd tegenstrijdig belang van Omega, ligt het voor de hand dat Omega (tenminste) gedurende het onderzoek wordt geschorst als bestuurder van Bacs. Ook hierin valt geen kennelijk onredelijk handelen te zien.

3.11

DEM heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer recht op inzage in of een afschrift van de overeenkomst die door (een van) de dochtervennootschappen op 30 oktober 2018 is gesloten met Tele2, welke overeenkomst volgens alle partijen van essentiële betekenis is voor de toekomst van de DEM groep. Ter gelegenheid van de terechtzitting van 22 november 2018 is ten overstaan van de Ondernemingskamer afgesproken dat, onder voorbehoud van toestemming van Tele2, DEM die overeenkomst kan inzien, dan wel een kopie van die overeenkomst krijgt. Dat die afspraak niet is nagekomen omdat dat “
te riskant” zou zijn overtuigt niet. Ook voor dit punt geldt dat DEM (Van der Have) van zijn bevoegdheden gebruik mag maken om te bewerkstelligen dat DEM met het oog op het door haar als grootaandeelhouder te voeren concernbeleid van de benodigde informatie wordt voorzien. Hierin valt geen kennelijk onbehoorlijk handelen te zien.

3.12

Met betrekking tot het boekenonderzoek van de Belastingdienst aangaande de afdracht van omzetbelasting van Privilege overweegt de Ondernemingskamer dat DEM (Van der Have) zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat DEM als moedervennootschap en als hoofd van de fiscale eenheid voor de btw, recht heeft op vroegtijdige en volledige informatie over een dergelijk onderzoek, dat zij niet tijdig over dat boekenonderzoek (waarvan een eerste aankondiging plaatsvond op 6 juli 2017) is geïnformeerd, terwijl een naheffingsaanslag en mogelijke verzuimboetes, zeker in de omvang die thans voorligt (ruim € 2,2 miljoen), de DEM groep direct raken. De stelling van JKS en STAK dat Van der Have zich niet met deze kwestie mag bemoeien dan wel zich daarmee op onverantwoorde wijze heeft bemoeid, moet worden verworpen. Dat het eindgesprek met de Belastingdienst geen doorgang heeft gevonden, kan gelet op hetgeen hierboven onder 2.51) is vastgesteld, niet aan Van der Have worden verweten. Evenmin zijn er aanwijzingen dat het verbreken van de relatie met EY – nog daargelaten of daaraan betekenis kan worden toegekend – aan Van der Have te verwijten valt.

3.13

Met betrekking tot informatie over de herpositionering en het optreden van Van der Have in het licht van de door verzoeksters gemaakte verwijten, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer gaat er van uit, zoals DEM gemotiveerd heeft gesteld, dat de omzet van de DEM groep over de periode 2012 – 2017 meer dan gehalveerd is, dat de omzet ook over 2018 is gedaald en lager is dan begroot en dat er drie jaren achtereen verlies wordt geleden, ondanks ter zake van de herpositionering gedane investeringen van € 14 miljoen in Privilege, welke vennootschap structureel verlieslatend is. Gegeven deze feiten en omstandigheden is de conclusie van Van der Have dat de herpositionering vooralsnog geen succes is geweest alleszins begrijpelijk. Dat geldt ook voor zijn zorg over de continuïteit van de DEM groep, waarop DEM onvoldoende zicht heeft. Een en ander leidt er toe dat DEM (Van der Have) zich vanuit het concernbelang in alle redelijkheid de vraag kan stellen (en moet stellen) in hoeverre het verantwoord is dat er verder wordt geïnvesteerd en dat kasstromen vanuit vooralsnog winstgevende onderdelen van de DEM groep (Pretium) worden aangewend ten behoeve van structureel verlieslatende onderdelen (Privilege). Met betrekking tot dit laatste punt heeft DEM zich terecht op het standpunt gesteld dat DEM, op grond van de wet en de statuten gerechtigd is tot bestemming van de winst die door de individuele dochtervennootschappen wordt behaald en dat om die reden DEM tenminste betrokken moet worden bij deze wijze van onderlinge concernfinanciering, al dan niet in het kader van de herpositionering. DEM (Van der Have) is voorts gerechtigd tot overige informatie waar zij als moedervennootschap recht op heeft, zoals bijvoorbeeld neergelegd in de brief van 18 december 2018 (hierboven onder 2.29) en zij kan daarbij ook verlangen dat aan haar (meer) onderbouwde businessplannen worden verstrekt. Dat de dochtervennootschappen in het verleden niet met uitgewerkte businessplannen hebben gewerkt, doet geen afbreuk aan het recht van DEM op informatie waaraan DEM behoefte heeft om inzicht te krijgen in het beleid dat in de dochtervennootschappen wordt gevoerd ten aanzien van de herpositionering.

3.14

Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat Van der Have bevoegd is om in te grijpen in het bestuur van de dochtervennootschappen indien én omdat hij informatie die
hij(DEM) nodig acht om DEM als moedervennootschap te laten functioneren, niet, niet volledig of te laat verkrijgt. Dat Van der Have in de gegeven omstandigheden van die bevoegdheid gebruik maakt kan niet als kennelijk onredelijk worden gezien (zie hierboven onder 3.8).

3.15

Met betrekking tot de agendering voor de algemene vergaderingen van de dochtervennootschappen van de bezoldiging van Omega ( [B] ) overweegt de Ondernemingskamer dat DEM (Van der Have) in de brief van 18 december 2018 (hierboven onder 2.29) heeft aangekondigd een wijziging te willen aanbrengen in die bezoldiging en [B] heeft uitgenodigd hierover van gedachten te wisselen. In de brief van 28 januari 2019 (hierboven onder 2.38) heeft DEM geconstateerd dat [B] geen zienswijze heeft gegeven met betrekking tot de wijziging van de bezoldiging en dat hij evenmin een actuele opgave heeft verstrekt. Ter gelegenheid van de te houden algemene vergaderingen van aandeelhouders, zal [B] in de gelegenheid worden gesteld zijn zienswijze te geven. In dit een en ander ziet de Ondernemingskamer geen kennelijk onredelijk handelen van Van der Have (zie hierboven onder 3.8).

3.16

Het betoog dat Van der Have geen bijdrage heeft geleverd aan de oplossing van het aandeelhoudersgeschil wordt verworpen. Nog daargelaten dat voor het bereiken van een minnelijke oplossing de medewerking van meer partijen nodig is, kan de stelling naar zijn aard niet leiden tot de conclusie dat Van der Have als door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kennelijk onredelijk handelt. Dat Van der Have het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke oplossing te beproeven, betekent immers niet dat hij daartoe gehouden is. Ook het betoog dat Van der Have een onwerkbare situatie zou hebben gecreëerd wordt niet gevolgd. In de beschikking van 20 december 2018 heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat er een onwerkbare situatie is ontstaan tussen DEM en Bacs. Daarbij is in het midden gelaten aan wie dat te verwijten valt. In de onderhavige procedure ziet de Ondernemingskamer in het licht van de vaststaande feiten geen aanleiding om aan te nemen dat het aan Van der Have is te wijten dat een onwerkbare situatie is ontstaan in de relatie met de dochtervennootschappen, laat staan dat daaruit zou kunnen volgen dat Van der Have kennelijk onredelijk heeft gehandeld of zal handelen.

3.17

Met betrekking tot het verwijt ten aanzien van de door Van der Have gemaakte kosten voor hemzelf en voor adviseurs overweegt de Ondernemingskamer dat dit verwijt afdoende is weerlegd door een door DEM in het geding gebracht overzicht waarin de kosten van hemzelf, de beheerder van de aandelen, de mediator, advocaatkosten, kosten van Rooijackers en adviseurs nader zijn gespecifieerd. Deze kosten komen mede in het licht van de conflictueuze omgeving waarin Van der Have moet functioneren niet onredelijk voor. Het is voorts aan Van der Have om te beslissen over het al dan niet starten van een verzoekschriftprocedure en het enkele feit dat een procedure niet tot toewijzing van een door DEM gedaan verzoek leidt, betekent vanzelfsprekend niet dat de kosten van die procedure “
onnodig” zijn gemaakt. De overige aangevoerde gronden kunnen evenmin tot de conclusie leiden dat Van der Have onzorgvuldig en kennelijk onredelijk handelt. Het stond DEM (Van der Have) vrij om de Bacsgelden veilig te stellen en daartoe conservatoir derdenbeslag te laten leggen. Ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot de
business reviewvan Boer & Croon, volstaat de Ondernemingskamer met een verwijzing naar de beschikking van 20 december 2018 waarin in rechtsoverweging 3.7 is overwogen dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat er een onwerkbare situatie bestaat in de relatie tussen DEM en Bacs. In dat verband heeft de Ondernemingskamer onder meer gewezen op een conflict over de door DEM geïnitieerde
business reviewdoor Boer & Croon. Van kennelijk onredelijk optreden van Van der Have is in dat kader niet gebleken.

3.18

Ter terechtzitting is nog aan de orde geweest dat DEM een voorwaardelijke schikking heeft getroffen met Craver. Over de exacte inhoud van die voorwaardelijke schikking zijn JKS en STAK nog niet geïnformeerd. Blijkens een e-mail van 26 maart 2019 van mr. Evers aan mr. Pors en mr. Geus zal DEM nadere informatie verstrekken aan JKS, [B] en STAK, zodra dit mogelijk en aangewezen is. Ter terechtzitting is namens DEM naar voren gebracht dat in verband met de voorwaardelijk getroffen schikking de op 3 april 2019 te houden algemene vergaderingen van de dochtervennootschappen voor onbepaalde tijd zijn uitgesteld. Namens verzoeksters is naar voren gebracht dat het treffen van deze voorwaardelijke schikking eveneens een grond vormt voor toewijzing van het verzoek nu JKS en STAK niet op de hoogte zijn gesteld van de inhoud van die schikking. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting in aansluiting op het standpunt van DEM medegedeeld dat in het kader van de onderhavige procedure het verzoek zal worden behandeld zoals dat voorligt en dat niet zal worden ingegaan op die schikking, waarvan de inhoud niet bekend is. De door JKS en STAK nader aangevoerde grond wordt om die reden gepasseerd.

3.19

Gelet op bovenstaande overwegingen zal het verzoek van JKS en STAK worden afgewezen. Het verweer van DEM dat wegens de niet ontvankelijkheid van de dochtervennootschappen alleen die omstandigheden die relevant zijn voor JKS en STAK aan het verzoek ten grondslag kunnen worden gelegd, behoeft bij die stand van zaken niet nader te worden onderzocht.

3.2

JKS, STAK en de dochtervennootschappen zullen als de in het ongelijke gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van DEM en Craver.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer

verklaart de dochtervennootschappen niet ontvankelijk in het verzoek;

wijst het verzoek van JKS Holding B.V. en Stichting Administratiekantoor D.E.M. af;

veroordeelt de dochtervennootschappen, JKS Holding B.V. en Stichting Administratiekantoor D.E.M. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Deus Ex Machina B.V. begroot op € 3.963 en aan de zijde van R.M. Craver begroot op € 3.546;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 april 2019.

Afwijzing verzoek tot wijziging van voorzieningen en schorsing van bestuurder in vennootschapsrechtelijke geschil

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing