Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.224.317/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/592078/HA ZA 15-729
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2019
inzake
EQUITY EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.S. Meijer te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
STANLEY NORDIC APS,
gevestigd te Glostrup, Denemarken,
2.
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], [land],
3. de vennootschap naar buitenlands recht
STANLEY BLACK & DEKKER INC.,
gevestigd te New Britain, Verenigde Staten van Amerika,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. J.E. Polet te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Equity Europe en Stanley Nordic c.s. genoemd. Stanley Nordic c.s. worden afzonderlijk Stanley Nordic, [land] en Stanley US genoemd.
Equity Europe is bij dagvaarding van 21 september 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2016 (hierna: het tussenvonnis) en 28 juni 2017 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Equity Europe als eiseres en Stanley Nordic c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 september 2018 doen bepleiten, Equity Europe door mr. Meijer, voornoemd, en mrs. A.W. van der Veen en M. Sijstermans, advocaten te Amsterdam, en Stanley Nordic c.s. door mr. Polet, voornoemd, en mr. M.M. Huijzen, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Equity Europe heeft in principaal hoger beroep (na wijziging van eis) geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Stanley Nordic c.s. hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, zal veroordelen - met dien verstande dat pas tot executie tegen Stanley US en [land] zal worden overgegaan indien Stanley Nordic langer dan 14 dagen met betaling in gebreke zal zijn - primair jegens Equity Europe en subsidiair jegens de betreffende entiteit binnen Scan Modul, tot
a. nakoming ex art. 3:296 BW en art. 3.7(g), 5.1 en 8.2(e) Koopovereenkomst van de verplichting tot aanvulling van het werkkapitaal uit hoofde van de Koopovereenkomst, althans vergoeding van de schade als gevolg van de schending van de verplichting om Scan Moduls Werkkapitaal op het overeengekomen niveau te laten zijn op de Closing ad USD 3.657.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de Closing op 23 oktober 2014;
b. vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf de Closing op 23 oktober 2014 over de reeds toegewezen vordering ter zake van de afvloeiingsregelingen uit hoofde van de vrijwaring ad € 406.358,60;
c. vergoeding van de schade als gevolg van de diverse garantieschendingen ad
€ 730.300,68 en NOK 969.621,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim zijnde 27 januari 2015 voor de schadebedragen in Euro en 19 mei 2016 voor het schadebedrag in NOK;
subsidiair: voor zover het hof zou oordelen dat één of meer van de onder a t/m c gevorderde bedragen te hoog is, vergoeding van een door het hof te bepalen bedrag;
met veroordeling van Stanley Nordic c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en rente.
Stanley Nordic c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Equity Europe alsnog geheel zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Equity Europe in de kosten van de procedure in beide instanties, welke kosten wat betreft Stanley US en [land] primair op de werkelijke proceskosten dienen te worden vastgesteld, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Equity Europe is in augustus 2014 door een aantal Israëlische investeerders, onder wie [A] (hierna [A]), opgericht om de aandelen in Scan Modul Byrum ApS en Scan Modul Holdings B.V. (hierna tezamen met hun (middellijke) dochtervennootschappen aan te duiden als Scan Modul) te verwerven. Het bestuur van Equity Europe wordt gevormd door [A] en twee mede-investeerders.
Scan Modul is een groep vennootschappen zetelend in Nederland, Duitsland, Denemarken, Spanje en Zwitserland met ruim 60 werknemers. Zij houdt zich bezig met de fabricage en in- en verkoop van transportmiddelen en distributie- en opslagsystemen ten behoeve van de medische branche. Scan Modul was in 2014 verlieslatend.
Stanley US is de topholding van een vanuit de Verenigde Staten geleid concern, actief op het gebied van gereedschappen en aanverwante artikelen. Stanley Nordic is een Deense groepsmaatschappij van Stanley US. Tot 23 oktober 2014 hield Stanley Nordic alle aandelen in Scan Modul Byrum ApS en Scan Modul Holdings B.V. [land] is sinds 1993 bestuurder van Stanley Nordic.
2.2.
Vanaf maart 2014 heeft Equity Europe Ltd met Stanley US onderhandeld over de aankoop van Scan Modul.
2.3.
Op 11 april 2014 hebben Equity Europe Ltd en Stanley US een intentieverklaring (hierna: de Intentieverklaring) ondertekend met betrekking tot de verkoop van Scan Modul. Daarin is onder meer de afspraak opgenomen dat Scan Modul vanaf de datum van ondertekening van de Intentieverklaring op de gebruikelijke, met het verleden consistente wijze, zou worden bestuurd. Ook is daarin opgenomen dat in verband met de aankoop geen koopprijs verschuldigd is, dat Stanley US voorafgaand aan de levering een bedrag van US$ 3,5 miljoen ter beschikking zou stellen aan Scan Modul en dat Scan Modul bij de levering zou beschikken over het voor haar gebruikelijke werkkapitaal (“
a level of operating assets and liabilities (…) customary with the ordinary course of operations (…)”).
a level of operating assets and liabilities (…) customary with the ordinary course of operations (…)”).
2.4.
In een in mei 2014 door de raadslieden van Equity Europe opgesteld concept van de tussen Equity Europe en Stanley Nordic te sluiten share purchase agreement (hierna: SPA) is in artikel 1.6 een bepaling opgenomen betreffende een (nader te bepalen) minimumniveau voor, kort gezegd, het werkkapitaal (the “
operating assets and liabilities”) van Scan Modul op de datum van de levering van de aandelen (hierna: de
closing) alsmede een verplichting tot aanvulling van het werkkapitaal op een “
Euro-for-Euro basis” indien het werkkapitaal ten tijde van de
closingop een lager niveau mocht liggen. In reactie daarop heeft [B], vice president-Corporate Business Development van Stanley US en lid van het M&A team dat de transactie aan de zijde van Stanley Nordic begeleidde (hierna: [B]), aan Equity Europe bericht: “
Section 1.6 shall be removed in its entirety. We do note that there will be a normalized level of working capital in the business at the time of the closing however we do not accept a one way adjustment in favor of the Purchaser”.
operating assets and liabilities”) van Scan Modul op de datum van de levering van de aandelen (hierna: de
closing) alsmede een verplichting tot aanvulling van het werkkapitaal op een “
Euro-for-Euro basis” indien het werkkapitaal ten tijde van de
closingop een lager niveau mocht liggen. In reactie daarop heeft [B], vice president-Corporate Business Development van Stanley US en lid van het M&A team dat de transactie aan de zijde van Stanley Nordic begeleidde (hierna: [B]), aan Equity Europe bericht: “
Section 1.6 shall be removed in its entirety. We do note that there will be a normalized level of working capital in the business at the time of the closing however we do not accept a one way adjustment in favor of the Purchaser”.
2.5.
Bij e-mailbericht van 1 juni 2014 heeft [A] (Equity Europe) onder meer aan [B] bericht:
“
(…).
(…).
1. Comment#6: Operational assets and liabilities – the LOI specifically states that operational assets will include all current assets (i.e. Cash, Accounts Receivable, Inventory, Prepaids), it also states that the $3.5M cash is on top of it (we underscored the word “plus” to make sure that there is no ambiguity there). (… )”
2.6.
Op 11 juni 2014 heeft [A] aan [B] geschreven, voor zover hier van belang:
“Subject to the agreement in the email thread below please see the answer to your question in red. (…)”
In de daaronder bijgevoegde e-mail van [B] van eveneens 11 juni 2014 is met een andere kleur ten aanzien van de positie van Equity Europe betreffende het werkkapitaal en mogelijke aanpassing daarvan opgenomen:
“(…)
[A]: We accepted your position that given that the business will be managed in the regular on going course of business the actual working capital at the day of closing is what we will get. the only thing we would like to see prior to finalizing this is the May balance sheet just to make sure that the monthly fluctuations are not large. (…)”
[A]: We accepted your position that given that the business will be managed in the regular on going course of business the actual working capital at the day of closing is what we will get. the only thing we would like to see prior to finalizing this is the May balance sheet just to make sure that the monthly fluctuations are not large. (…)”
2.7.
Bij e-mailbericht van 17 juli 2014 heeft [A] aan [B] voorstellen gedaan ten aanzien van de berekening van het werkkapitaal. [A] heeft onder meer bericht dat “(…)
the operational assets and operational liabilities must be viewed on consolidated basis. (…)” en dat “(…)
the level of operational assets and liabilities is the single most important issue for us, (…)”, waarop [B] bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft geantwoord “(…)
you are getting the consolidated assets and liabilities for the entities which you are purchasing. (…)”. Partijen hebben vervolgens gediscussieerd over de
cashvan een Scan Modul entiteit die niet in de transactie was opgenomen (Scan Byrum AB). De in dit kader door [A] aangedragen alternatieven zijn door [B] van de hand gewezen. [B] heeft bij e-mailbericht van 21 juli 2014 aan [A] geschreven, voor zover hier van belang:
the operational assets and operational liabilities must be viewed on consolidated basis. (…)” en dat “(…)
the level of operational assets and liabilities is the single most important issue for us, (…)”, waarop [B] bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft geantwoord “(…)
you are getting the consolidated assets and liabilities for the entities which you are purchasing. (…)”. Partijen hebben vervolgens gediscussieerd over de
cashvan een Scan Modul entiteit die niet in de transactie was opgenomen (Scan Byrum AB). De in dit kader door [A] aangedragen alternatieven zijn door [B] van de hand gewezen. [B] heeft bij e-mailbericht van 21 juli 2014 aan [A] geschreven, voor zover hier van belang:
“The two solutions below essentially get you to your same cash position of working capital being $14+M which at that point it would cost me more to sell you the business than it would be to shut it down which obviously I cannot do. (…)”, waarop [A] heeft geantwoord: “
We all wish that the $14M was true, to the best of our knowledge about 50% of the inventory is obsolete and useless. A large chunk of account receivables is very old including accounts that are over 720 days old!”. Partijen hebben vervolgens telefonisch overleg gevoerd.
We all wish that the $14M was true, to the best of our knowledge about 50% of the inventory is obsolete and useless. A large chunk of account receivables is very old including accounts that are over 720 days old!”. Partijen hebben vervolgens telefonisch overleg gevoerd.
2.8.
Bij e-mailbericht van 25 juli 2017 heeft [B] aan [A] bericht:
“
(…). We will accept the cap of $3M on the accrued liabilities and accounts payable, however I do want to be clear that the inventory, A/R, cash (~$1.2M) and prepaid numbers may move slightly until closing. We don’t expect any large swings however I do not want us to come back and state that the cash was $1,218 and now it dropped a few hundred thousand, which you expected to be at a certain level. If we can agree that the cash, A/R etc will move slightly for the July reporting period and until closing then we should be able to move forward (…).”
(…). We will accept the cap of $3M on the accrued liabilities and accounts payable, however I do want to be clear that the inventory, A/R, cash (~$1.2M) and prepaid numbers may move slightly until closing. We don’t expect any large swings however I do not want us to come back and state that the cash was $1,218 and now it dropped a few hundred thousand, which you expected to be at a certain level. If we can agree that the cash, A/R etc will move slightly for the July reporting period and until closing then we should be able to move forward (…).”
2.9.
In een intern e-mailbericht van 28 juli 2014 waarbij als bijlage een mark-up is gevoegd van een aangepast concept van de te sluiten SPA (waarin de eerder genoemde Section 1.6 niet langer voorkomt) heeft [B] aan een collega het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“Attached is the pdf version of my comments.
The overall structure of the transaction includes that we would pay them $3.5M for the business. In addition we would then cap the accrued liabilities and accounts payable at $3M. I have not agreed to a certain level of cash within the business so that is going to have to be removed. The cash will move as it typically does and I am not putting a certain level of cash within the business because it has fallen below the $ 1.2M several times in the past 12 months and they know that. (…)”
In de als bijlage bij het e-mailbericht gevoegde pdf-versie van een concept van de SPA is in de definitie van
Operating Assets and Liablitiesopgenomen dat de
cashniet minder dan US$ 1.200.000 zal bedragen. In de kantlijn van dit concept is geschreven:
Operating Assets and Liablitiesopgenomen dat de
cashniet minder dan US$ 1.200.000 zal bedragen. In de kantlijn van dit concept is geschreven:
“Comment (t10): NO WE ARE NOT AGREEING TO A MINIMUM OF CASH!! I SPECIFICALLY STATED THAT WITHIN MY EMAIL TO [A] THIS MORNING WHEN I AGREED TO THE LAST OF OUR NEGOTIATIONS!!!”
2.10.
Op 1 augustus 2014 heeft [B] aan [A] een gewijzigd concept van de SPA gestuurd, waarin de verwijzing naar een minimum aan
cashis verwijderd uit de definitie van
Operating Assets and Liabilities.Voorts zijn in dit concept wijzigingen aangebracht in artikel 3.7 (f), dat naar het voorstel van [B] zou komen te luiden:
cashis verwijderd uit de definitie van
Operating Assets and Liabilities.Voorts zijn in dit concept wijzigingen aangebracht in artikel 3.7 (f), dat naar het voorstel van [B] zou komen te luiden:
“
As of the Closing Date, the Companies will have a level of Operating Assets
As of the Closing Date, the Companies will have a level of Operating Assets
and Liabilities which and consistent with such levels of Operating Assets and
Liabilities in the period of twelve (12) months prior to the Closing Date.”
Daarna zijn nog enkele nadere concepten van de SPA uitgewisseld, waarin onder meer in artikel 3.7 (f) tekstuele wijzigingen zijn aangebracht.
2.11.
Op 3 september 2014 hebben Equity Europe en Stanley Nordic de SPA getekend uit hoofde waarvan Equity Europe van Stanley Nordic de aandelen in Scan Modul Byrum ApS en Scan Modul Holdings B.V. heeft gekocht. De SPA luidt, voor zover hier van belang:
“1 DEFINITIONS
(…)
“Employment Liabilities” means all obligations, debts and Liabilities, contingent or otherwise, contractual or non-contractual, relating to, arising out of or connected with the employment (including the termination of employment) of the following individuals:
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
[naam]
(…)
3.REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF THE SELLER
The Seller hereby represents and warrants to the Purchaser, as of the date hereof or, if a representation or warranty is made as of a specific date, as of such date, as follows:
(…)
3.7
Financial Information
(…)
(f) The Seller shall have injected into the Company (…) the equivalent in Euros of USD 3,500,000 (…)
(g) As of the Closing Date, the Companies will have a level of Operating Assets and Liabilities as calculated in accordance withSection 3.7 (g) of the Disclosure Schedule, which level is in accordance with the ordinary course of operations of the Companies and consistent with such levels of Operating Assets and Liabilities in the period of twelve (12) months prior to July 31, 2014.
(h) As of the Closing Date, the Companies will have a level of Accounts Payables and Accrued Liabilities not exceeding of the equivalent in Euros of USD 3,000,000 based on the conversion rate published in the Financial Times dated three (3) Business Days before the Closing Date.
(…)
5 COVENANTS
5.1
Management of the Business until the Closing Date
As from the date hereof and until the Closing Date (as defined below) and unless otherwise expressly stated in this Agreement, the Seller will cause each of the Companies to be managed and to operate and carry on the Business in the ordinary course of business in a manner consistent with past practices and, (…) except as otherwise contemplated by this Agreement, the Seller will not, without the consent of the Purchaser, cause or permit the Companies to take any of the following actions (…)
7.CONDITIONS PRECEDENT
(…)
7.2
Conditions to Obligations of the Purchaser
The obligations of the Purchaser to consummate the transactions contemplated by this Agreement shall be subject to the fulfillment or written waiver, at or prior to the Closing, of each of the following conditions:
(…)
(h) The level of the Operating Assets and Liabilities of the Closing Date, as calculated in good faith by the Seller, in the same manner and in accordance withSection 3.7(g) of the Disclosure Schedule, shall be in accordance with the ordinary course of operations of the Companies and consistent with such levels of Operating Assets and Liabilities in the period of twelve (12) months prior to July 31, 2014.
(…)
8.2
Indemnification Undertakings
‘(a) Seller undertakes to indemnify, reimburse and hold harmless the Purchaser, its Affiliates the Company and the Companies, and their respective directors, officers and employees (each, a“Purchaser Indemnified Party”) from and against Losses arising out of or resulting from each of the following events (each, a“Purchaser Indemnity Event”):
( i)
the breach and/or inaccuracy of any of the representations and warranties of the Seller contained in this Agreement, provided that Purchaser shall not be entitled to recover from the Seller for the same Losses more than once;
the breach and/or inaccuracy of any of the representations and warranties of the Seller contained in this Agreement, provided that Purchaser shall not be entitled to recover from the Seller for the same Losses more than once;
(…)
(vi) the Employment Liabilities; and
(…)
(e) The indemnification provided for in Article 8 hereof, to the extent relating to the Seller’s representations and warranties as provided under Artikel 3 above, shall be the Purchaser’s exclusive right of recourse against the Seller in respect of the Seller’s representations and warranties as provided under Article 3 above, except for (i) claims based on fraud, willful misconduct, intentional mispresentation, or gross negligence and (ii) rights of termination provided under this Agreement, and the Purchaser hereby expressly waives its rights with respect to all other rights and actions it may exercise or take in this respect.’
(…)
8.3
Limitations
(a) Any claim for indemnification made by an Indemnified Party under Sections 8.2(a)(i), and/or 8.2(b) above, and any payment in respect of any such claim shall be subject to the limitations set forth below:
(i) (…) and
(ii) (…), the maximum aggregate amount of indemnifiable Losses payable by the Seller, or by the Purchaser as the case may be, to all the Indemnified Party(ies) as indemnification hereunder shall not exceed EUR 1,500,000;
(…)
(iv) notwithstanding the foregoing, the limitations on amount as detailed above in this Section 8.3 shall not apply to Losses based on fraud, willful misconduct, intentional misrepresentation, or gross negligence.
(…)”
2.12.
Bij e-mailbericht van 8 oktober 2014 heeft [A] aan (onder meer) [B] verzocht om hem de gegevens van het op de
closingverwachte werkkapitaal te verstrekken.
closingverwachte werkkapitaal te verstrekken.
2.13.
Op 20 oktober 2014 heeft Stanley Nordic aan Equity Europe (het equivalent in euro’s van) US$ 3,5 miljoen betaald.
2.14.
Bij e-mailbericht van 20 oktober 2014 heeft [B] aan Equity Europe de gegevens verstrekt met betrekking tot het werkkapitaal in de periode september 2013 tot en met september 2014. Gemeld werd dat het totale werkkapitaal van Scan Modul in de maand september 2014 US$ 6.243.000 bedroeg.
2.15.
De
closingwas voorzien voor 20 oktober 2014, maar is op die dag niet doorgegaan.
closingwas voorzien voor 20 oktober 2014, maar is op die dag niet doorgegaan.
2.16.
Bij e-mailbericht van 20 oktober 2014 heeft één van de Nederlandse raadslieden van Equity Europe aan [B] geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Equity Europe B.V. is expecting closing to occur as agreed, while -as agreed- the warranty being true that as of the Closing Date, the Companies will have a level of Operating Assets and Liabilities which level is in accordance with the ordinary course of operations of the Companiesand consistent with such levels of Operating Assets and Liabilities in the period of twelve months prior to July 31, 2014(…). Despite numerous requests (…) to receive the numbers, we understand from the numbers received only today, and our conversation, that the current level will not be consistent with such levels of Operating Assets and Liabilities in the period (…) Although such consistency should be accurate at closing, Equity Europe is willing to consider moving on to closing now, while settling the shortfall within 8 business days. (…).
2.17.
Bij e-mailbericht van 20 oktober 2014 heeft [B] aan de Nederlandse raadsman van Equity Europe, voor zover hier van belang, geschreven:
“(…) we would respectfully disagree with the interpretation. I am happy to proceed with the transaction without any further adjustments to the Operating Assets and Liabilities as indicated within the Side Letter however I cannot accept the proposal which you have submitted. I will rally my folks yet again to get the deal finalized and closed by noon EDT tomorrow (October 21st), however if we cannot get to closing by that time without any further adjustments then we will pull the trigger on the shut down plan. (…).
2.18.
Bij brief van 21 oktober 2014 hebben de Nederlandse raadslieden van Equity Europe aan Stanley Nordic geschreven, voor zover hier van belang:
“We note that Stanley Nordic continues to be obligated to perform under the SPA and – as a part of those obligations – to proceed with the Closing. As long as Stanley Nordic remains unwilling to close and replenish the Operating Assets and Liabilities, it is in default under the SPA.
Not closing the transaction is no genuine alternative: closing down the business as suggested by Stanley Nordic would entail Stanley Nordic’s incurring unnecessary costs and expenses, causing losses and other damage to Equity Europe (….)
As such, we demand that Stanley Nordic confirm to us: (i) good receipt of this letter; (ii) by noon CET tomorrow, that it will comply with its obligations under the SPA and that it will cooperate with the consummation of the Closing on (…) 23 October 2014 at the latest.
In addition, Equity Europe demands specific performance of the replenishment of the Operating Assets and Liabilities as contemplated in the SPA. (…)”.
2.19.
Bij e-mailbericht van 22 oktober 2014 heeft [A] aan [B] onder meer geschreven:
“
We hereby inform you that Equity Europe B.V. continues to expect you to close the transaction (…). The above shall not effect, or derogate from, any rights of Equity Europe under the SPA, including but not limited to any claim for specific performance and/or breach of warranty as, among other things, set out in the email of (…) October 20, 2014 (…).”
We hereby inform you that Equity Europe B.V. continues to expect you to close the transaction (…). The above shall not effect, or derogate from, any rights of Equity Europe under the SPA, including but not limited to any claim for specific performance and/or breach of warranty as, among other things, set out in the email of (…) October 20, 2014 (…).”
2.20.
Bij brief van 23 oktober 2014 heeft Stanley Nordic aan Equity Europe voor zover hier relevant geschreven dat de
closing(behoudens enkele Franse activa ten aanzien waarvan de
closingenkele dagen zou worden uitgesteld) op die dag zou plaatsvinden en dat voor zover de
Account Payables and Accrued Liabilitieseen bedrag van US$ 3 miljoen zouden overschrijden, die overschrijding door Stanley zou worden vergoed. Deze brief is op 23 oktober 2014 namens Equity Europe voor akkoord ondertekend.
closing(behoudens enkele Franse activa ten aanzien waarvan de
closingenkele dagen zou worden uitgesteld) op die dag zou plaatsvinden en dat voor zover de
Account Payables and Accrued Liabilitieseen bedrag van US$ 3 miljoen zouden overschrijden, die overschrijding door Stanley zou worden vergoed. Deze brief is op 23 oktober 2014 namens Equity Europe voor akkoord ondertekend.
2.21.
Nog diezelfde dag heeft de
closingplaatsgevonden en zijn de aandelen in Scan Modul aan Equity Europe geleverd (met uitzondering van overdracht van de zogenaamde French Business die een paar dagen later heeft plaatsgevonden).
closingplaatsgevonden en zijn de aandelen in Scan Modul aan Equity Europe geleverd (met uitzondering van overdracht van de zogenaamde French Business die een paar dagen later heeft plaatsgevonden).
2.22.
Op 13 november 2014 heeft Stanley Nordic uit hoofde van het bepaalde in art. 3.7 (h) van de SPA een bedrag van US$ 1.284.176 aan Equity Europe betaald.
2.23.
Bij brief van 17 januari 2015 heeft Equity Europe Stanley Nordic gesommeerd om het verschil tussen het naar zij stelt toegezegde en het feitelijk bij Scan Modul op de
closingaanwezige werkkapitaal aan te zuiveren en aanspraak gemaakt op betaling onder diverse garanties.
closingaanwezige werkkapitaal aan te zuiveren en aanspraak gemaakt op betaling onder diverse garanties.
2.24.
Bij brief van 26 februari 2015 heeft Stanley Nordic aan Equity Europe geantwoord dat zij de vorderingen afwijst.
3.Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft Equity Europe gevorderd (nagenoeg) overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 1 (a) en (c) is weergegeven (de gevorderde bedragen waren in eerste aanleg hoger onder meer omdat een aantal gestelde garantieschendingen in hoger beroep niet zijn gehandhaafd) alsmede een bedrag van € 406.358,60 aan schadeloosstelling ter zake van afvloeiingsregelingen uit hoofde van de vrijwaring (hierover wordt in hoger beroep onder (b) de wettelijke handelsrente gevorderd).
De rechtbank heeft in het tussenvonnis de vorderingen tegen Stanley US en [land] niet toewijsbaar geoordeeld omdat Equity Europe deze vorderingen – na het verweer daartegen van Stanley Nordic c.s. – onvoldoende heeft toegelicht.
Ten aanzien van de vordering onder (a) met betrekking tot het werkkapitaal heeft de rechtbank in het tussenvonnis beslist dat Equity Europe ten tijde van de
closingop de hoogte was van de afwijkende omvang van het werkkapitaal en dat Equity Europe door desalniettemin mee te werken aan de
closingafstand heeft gedaan van haar recht om ontbinding van de SPA te vorderen. Stanley Nordic c.s. hebben er doordat Equity Europe ondanks het tegenvallende werkkapitaal meewerkte aan de
closingbovendien gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Equity Europe zich na de
closingniet alsnog op de gestelde tekortkoming in het werkkapitaal zou beroepen.
closingop de hoogte was van de afwijkende omvang van het werkkapitaal en dat Equity Europe door desalniettemin mee te werken aan de
closingafstand heeft gedaan van haar recht om ontbinding van de SPA te vorderen. Stanley Nordic c.s. hebben er doordat Equity Europe ondanks het tegenvallende werkkapitaal meewerkte aan de
closingbovendien gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Equity Europe zich na de
closingniet alsnog op de gestelde tekortkoming in het werkkapitaal zou beroepen.
Wat betreft de afvloeiingskosten heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat het op de weg van Stanley Nordic ligt om te bewijzen dat zij het bedrag van
€ 406.358,60 al aan Equity Europe heeft betaald, waartoe zij vervolgens bij akte in de gelegenheid is gesteld.
Ten aanzien van de verder gestelde garantieschendingen heeft de rechtbank in het tussenvonnis – behoudens de zogenaamde Coffey Healthcare claim, die de rechtbank op zichzelf genomen gegrond heeft bevonden, maar niet toewijsbaar heeft geacht omdat deze claim onder de in art. 8.3 onder a SPA voorziene drempel van € 50.000,- blijft – overwogen dat deze moeten worden afgewezen.
In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Stanley Nordic het bewijs dat zij heeft voldaan aan haar vrijwaringsverplichting betreffende de afvloeiingskosten voor de acht werknemers niet heeft geleverd en Stanley Nordic veroordeeld om een bedrag van € 406.358,60 vermeerderd met de wettelijke rente aan Equity Europe te betalen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Equity Europe in principaal hoger beroep met acht grieven op en Stanley Nordic c.s. in incidenteel hoger beroep met zeven grieven.
Het werkkapitaal
3.2.
Grief I in het principaal hoger beroep komt op tegen de afwijzing van de vordering van Equity Europe tot aanvulling van het werkkapitaal c.q. tot het honoreren van een ter zake door Stanley Nordic afgegeven garantie.
3.3.
Het hof ziet aanleiding allereerst te bespreken de bezwaren van Equity Europe tegen het oordeel van de rechtbank dat Equity Europe voorafgaand aan de
closingwist dat het werkkapitaal van Scan Modul iets meer dan US$ 6 miljoen bedroeg en aldus aanzienlijk afweek van het gemiddelde en laagste niveau van het werkkapitaal in de periode van 12 maanden voor 31 juli 2014 (hierna: de referentieperiode) en dat Equity Europe door desalniettemin mee te werken aan de
closingafstand heeft gedaan van het recht om nakoming van de (gestelde) afspraken over het werkkapitaal of schadevergoeding in verband met de toerekenbare niet-nakoming van die afspraken te vorderen althans dat recht heeft verwerkt/prijsgegeven. Equity Europe komt terecht tegen dit oordeel op. Equity Europe heeft nimmer te kennen gegeven, ook niet in de correspondentie rond de aanvankelijk geplande en later uitgestelde dag van de
closing, dat zij geen aanspraak meer zou maken op nakoming van hetgeen in haar ogen omtrent het werkkapitaal in de SPA was overeengekomen of op schadevergoeding wegens het niet-nakomen van die afspraken. Ook uit de door Equity Europe ondertekende brief van 23 oktober 2014 volgt niet dat Equity Europe rechten ten aanzien van het werkkapitaal heeft prijsgegeven. Stanley heeft zulks redelijkerwijs ook niet mogen begrijpen. Integendeel, Equity Europe heeft herhaaldelijk te kennen gegeven dat zij zou meewerken aan de
closing, maar dat zij zich haar rechten met betrekking tot de verplichtingen van Stanley Nordic voortvloeiend uit de SPA voorbehield.
closingwist dat het werkkapitaal van Scan Modul iets meer dan US$ 6 miljoen bedroeg en aldus aanzienlijk afweek van het gemiddelde en laagste niveau van het werkkapitaal in de periode van 12 maanden voor 31 juli 2014 (hierna: de referentieperiode) en dat Equity Europe door desalniettemin mee te werken aan de
closingafstand heeft gedaan van het recht om nakoming van de (gestelde) afspraken over het werkkapitaal of schadevergoeding in verband met de toerekenbare niet-nakoming van die afspraken te vorderen althans dat recht heeft verwerkt/prijsgegeven. Equity Europe komt terecht tegen dit oordeel op. Equity Europe heeft nimmer te kennen gegeven, ook niet in de correspondentie rond de aanvankelijk geplande en later uitgestelde dag van de
closing, dat zij geen aanspraak meer zou maken op nakoming van hetgeen in haar ogen omtrent het werkkapitaal in de SPA was overeengekomen of op schadevergoeding wegens het niet-nakomen van die afspraken. Ook uit de door Equity Europe ondertekende brief van 23 oktober 2014 volgt niet dat Equity Europe rechten ten aanzien van het werkkapitaal heeft prijsgegeven. Stanley heeft zulks redelijkerwijs ook niet mogen begrijpen. Integendeel, Equity Europe heeft herhaaldelijk te kennen gegeven dat zij zou meewerken aan de
closing, maar dat zij zich haar rechten met betrekking tot de verplichtingen van Stanley Nordic voortvloeiend uit de SPA voorbehield.
3.4.
Voor het antwoord op de vraag wat partijen met betrekking tot (de hoogte van) het werkkapitaal hebben afgesproken komt het aan op de bewoordingen van de relevante bepalingen in de SPA (met name art. 3.7 (g)) gelezen in de context van de gehele overeenkomst, alsmede op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.5.
In artikel 3.7 (g) van de SPA is bepaald dat ten tijde van de
closinghet niveau van de
Operating Assets and Liabilities“
in accordance with the ordinary course of operations” en “
consistent with such levels” in de referentieperiode zal zijn. Uit de aan de definitieve tekst voorafgaande onderhandelingen rijst het volgende beeld op. Stanley wilde geen minimum bedrag aan aanwezige
cashgaranderen (het oorspronkelijke artikel 1.6 waarin een dergelijk minimum bedrag met een aanvullingsverplichting op een
euro-for-euro basiswél was opgenomen werd geschrapt) en wilde niet bijbetalen/wilde geen
one way adjustmentvan het werkkapitaal in het voordeel van Equity Europe. Stanley Nordic heeft in de onderhandelingen te kennen gegeven dat de transactie voor haar niet duurder mocht uitpakken dan een liquidatiescenario, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt hoeveel het liquidatiescenario haar zou gaan kosten.
closinghet niveau van de
Operating Assets and Liabilities“
in accordance with the ordinary course of operations” en “
consistent with such levels” in de referentieperiode zal zijn. Uit de aan de definitieve tekst voorafgaande onderhandelingen rijst het volgende beeld op. Stanley wilde geen minimum bedrag aan aanwezige
cashgaranderen (het oorspronkelijke artikel 1.6 waarin een dergelijk minimum bedrag met een aanvullingsverplichting op een
euro-for-euro basiswél was opgenomen werd geschrapt) en wilde niet bijbetalen/wilde geen
one way adjustmentvan het werkkapitaal in het voordeel van Equity Europe. Stanley Nordic heeft in de onderhandelingen te kennen gegeven dat de transactie voor haar niet duurder mocht uitpakken dan een liquidatiescenario, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt hoeveel het liquidatiescenario haar zou gaan kosten.
Voor Equity Europe was het niveau van het werkkapitaal van groot belang (
single most important issue, zie r.o. 2.7). Na enige discussie heeft [B] op 25 juli 2014 aan [A] bericht dat “
inventory, A/R (accounts receivable,hof
), cash (..) and prepaid numbers” “
may move slightly until closing”. Daarna zijn partijen het over de tekst van art. 3.7 (g) vrij snel eens geworden. In het licht van het vorenstaande en gezien de hiervoor uiteengezette maatstaf, waarbij dus mede in aanmerking wordt genomen de tekst van art. 3.7 (g) van de SPA, met de woorden
in accordance/consistent with, en de titel/aanhef van afdeling 3 van de SPA moet het bepaalde in artikel art. 3.7 (g) van de SPA in redelijkheid aldus worden begrepen dat door Stanley Nordic werd gegarandeerd dat het werkkapitaal zich op het moment van
closingrond het gemiddelde werkkapitaal in de twaalf maanden voorafgaand aan 31 juli 2014 zou begeven. De e-mail van [A] aan [B] van 11 juni 2014, waarin is vermeld dat “
the actual working capital at the day of closing is what we will get” noopt niet tot een andere uitleg, nu daarin tevens is vermeld “
monthly fluctuations are not large”. Hoewel [A] hier verwijst naar de balans van mei 2014, blijkt hieruit voldoende duidelijk dat [A] geen grote fluctuaties voor
closing(
finalizing) verwachtte. Ook het interne e-mailbericht van [B] van 28 juli 2014 inhoudende dat geen minimum bedrag aan cash wordt gegarandeerd is onvoldoende om tot een andere uitleg te komen.
single most important issue, zie r.o. 2.7). Na enige discussie heeft [B] op 25 juli 2014 aan [A] bericht dat “
inventory, A/R (accounts receivable,hof
), cash (..) and prepaid numbers” “
may move slightly until closing”. Daarna zijn partijen het over de tekst van art. 3.7 (g) vrij snel eens geworden. In het licht van het vorenstaande en gezien de hiervoor uiteengezette maatstaf, waarbij dus mede in aanmerking wordt genomen de tekst van art. 3.7 (g) van de SPA, met de woorden
in accordance/consistent with, en de titel/aanhef van afdeling 3 van de SPA moet het bepaalde in artikel art. 3.7 (g) van de SPA in redelijkheid aldus worden begrepen dat door Stanley Nordic werd gegarandeerd dat het werkkapitaal zich op het moment van
closingrond het gemiddelde werkkapitaal in de twaalf maanden voorafgaand aan 31 juli 2014 zou begeven. De e-mail van [A] aan [B] van 11 juni 2014, waarin is vermeld dat “
the actual working capital at the day of closing is what we will get” noopt niet tot een andere uitleg, nu daarin tevens is vermeld “
monthly fluctuations are not large”. Hoewel [A] hier verwijst naar de balans van mei 2014, blijkt hieruit voldoende duidelijk dat [A] geen grote fluctuaties voor
closing(
finalizing) verwachtte. Ook het interne e-mailbericht van [B] van 28 juli 2014 inhoudende dat geen minimum bedrag aan cash wordt gegarandeerd is onvoldoende om tot een andere uitleg te komen.
Niet in geschil is dat het werkkapitaal op de (aanvankelijk geplande en de uiteindelijke) datum van
closingiets meer dan US$ 6,5 miljoen bedroeg en dat het gemiddelde werkkapitaal in de referentieperiode afgerond US$ 10,1 miljoen bedroeg. In de referentieperiode was het werkkapitaal het laagst in januari 2014, te weten: US$ 8.890.000. Het bedrag van US $6,5 miljoen ten tijde van de
closingweek aldus substantieel af van het gemiddelde werkkapitaal (ongeveer 36% afwijking) in de referentieperiode en zelfs van het laagst gemeten niveau van het werkkapitaal (ongeveer 27% afwijking) in die periode. Van
move slightly, zoals [B] op 25 juli 2014 had meegedeeld, was derhalve geen sprake. Dat
move slightlyzag op de activa (en niet op het werkkapitaal) maakt dit niet anders, de significante daling deed zich ook voor bij de activa (met name bij de post debiteuren). Aldus voldeed het werkkapitaal op de dag van de
closingniet aan hetgeen partijen ter zake waren overeengekomen.
closingiets meer dan US$ 6,5 miljoen bedroeg en dat het gemiddelde werkkapitaal in de referentieperiode afgerond US$ 10,1 miljoen bedroeg. In de referentieperiode was het werkkapitaal het laagst in januari 2014, te weten: US$ 8.890.000. Het bedrag van US $6,5 miljoen ten tijde van de
closingweek aldus substantieel af van het gemiddelde werkkapitaal (ongeveer 36% afwijking) in de referentieperiode en zelfs van het laagst gemeten niveau van het werkkapitaal (ongeveer 27% afwijking) in die periode. Van
move slightly, zoals [B] op 25 juli 2014 had meegedeeld, was derhalve geen sprake. Dat
move slightlyzag op de activa (en niet op het werkkapitaal) maakt dit niet anders, de significante daling deed zich ook voor bij de activa (met name bij de post debiteuren). Aldus voldeed het werkkapitaal op de dag van de
closingniet aan hetgeen partijen ter zake waren overeengekomen.
Het betoog van Stanley Nordic c.s. dat het niveau van het werkkapitaal in de referentieperiode berekend op basis van de
Working Capital Turnoverwel degelijk consistent was, moet worden verworpen. Partijen zijn immers geen berekening van het werkkapitaal overeenkomstig deze ratio overeengekomen.
Working Capital Turnoverwel degelijk consistent was, moet worden verworpen. Partijen zijn immers geen berekening van het werkkapitaal overeenkomstig deze ratio overeengekomen.
Stanley Nordic c.s. hebben nog betoogd dat als het daadwerkelijk de bedoeling zou zijn geweest dat het werkkapitaal op het moment van de
closingten minste gelijk zou zijn aan het gemiddelde niveau in de referentieperiode (of welk ander niveau dan ook) en dat Stanley Nordic zou moeten bijbetalen als het werkkapitaal ten tijde van de
closinglager zou blijken te zijn, dit op niet mis te verstane wijze (met een aanvullings- en controlemechanisme) in de SPA zou hebben gestaan, temeer nu dit voor Equity Europe kennelijk zo belangrijk was. Stanley Nordic c.s. miskennen hiermee dat de omstandigheid dat de consequentie van de door Equity Europe verdedigde uitleg niet expliciet in de SPA is vastgelegd, niet wegneemt dat het wél in de SPA opgenomen art. 3.7 (g) bij discussie over de betekenis/uitleg van deze bepaling overeenkomstig de in r.o. 3.4 weergegeven maatstaf moet worden uitgelegd, hetgeen hierboven is geschied. De uitleg van Stanley Nordic c.s. zou erop neerkomen dat nu geen enkel concreet bedrag is genoemd en de woorden
averageof
at leastniet voorkomen, het bepaalde in art. 3.7 (g) van de SPA nimmer tot enige betalingsverplichting aan de zijde van Stanley Nordic zou kunnen leiden (ook al zou het werkkapitaal ten tijde van de
closingbij wijze van spreken nihil zijn). Deze uitleg kan gezien het vorenstaande, niet als juist worden aanvaard. Stanley Nordic c.s. hebben ook niet kunnen uitleggen wat de relevantie van het opnemen van het bepaalde in art. 3.7 (g) in de SPA volgens haar dan was. Dat het bepaalde in art. 3.7 (g) in de SPA alleen bescherming zou bieden tegen een voortzetting van de over te nemen vennootschappen in strijd met de
ordinary course of operationsvalt gezien het hiervoor overwogene niet aan te nemen.
closingten minste gelijk zou zijn aan het gemiddelde niveau in de referentieperiode (of welk ander niveau dan ook) en dat Stanley Nordic zou moeten bijbetalen als het werkkapitaal ten tijde van de
closinglager zou blijken te zijn, dit op niet mis te verstane wijze (met een aanvullings- en controlemechanisme) in de SPA zou hebben gestaan, temeer nu dit voor Equity Europe kennelijk zo belangrijk was. Stanley Nordic c.s. miskennen hiermee dat de omstandigheid dat de consequentie van de door Equity Europe verdedigde uitleg niet expliciet in de SPA is vastgelegd, niet wegneemt dat het wél in de SPA opgenomen art. 3.7 (g) bij discussie over de betekenis/uitleg van deze bepaling overeenkomstig de in r.o. 3.4 weergegeven maatstaf moet worden uitgelegd, hetgeen hierboven is geschied. De uitleg van Stanley Nordic c.s. zou erop neerkomen dat nu geen enkel concreet bedrag is genoemd en de woorden
averageof
at leastniet voorkomen, het bepaalde in art. 3.7 (g) van de SPA nimmer tot enige betalingsverplichting aan de zijde van Stanley Nordic zou kunnen leiden (ook al zou het werkkapitaal ten tijde van de
closingbij wijze van spreken nihil zijn). Deze uitleg kan gezien het vorenstaande, niet als juist worden aanvaard. Stanley Nordic c.s. hebben ook niet kunnen uitleggen wat de relevantie van het opnemen van het bepaalde in art. 3.7 (g) in de SPA volgens haar dan was. Dat het bepaalde in art. 3.7 (g) in de SPA alleen bescherming zou bieden tegen een voortzetting van de over te nemen vennootschappen in strijd met de
ordinary course of operationsvalt gezien het hiervoor overwogene niet aan te nemen.
3.6.
Het betoog van Stanley Nordic c.s. dat de betalingen uit hoofde van het bepaalde in art. 3 (f) en 3 (h) van de SPA bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal op de dag van de
closingmoeten worden meegenomen, moet worden verworpen. Uit de tekst van de SPA blijkt dat het hier om drie verschillende posten gaat, terwijl er in de tekst niet is vermeld dat bij de berekening van de hoogte van het werkkapitaal de bedragen uit hoofde van het bepaalde in art. 3 onder (f) en (h) van de SPA moeten worden betrokken. Ook uit de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie blijkt niet dat de cashbetaling en/of een nabetaling bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal op de datum van de
closingmede in aanmerking moeten worden genomen. In het e-mailbericht van 1 juni 2014 heeft [A] aan [B] bericht dat de cashbetaling van US$ 3,5 miljoen is “
on top of it” en dat het woord “
plus” is onderstreept. Van andere feiten of omstandigheden waaruit Stanley Nordic redelijkerwijs zou hebben mogen begrijpen dat haar betalingen uit hoofde van art. 3 (f) en 3 (h) van de SPA bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal betrokken zouden worden, is niet gebleken.
closingmoeten worden meegenomen, moet worden verworpen. Uit de tekst van de SPA blijkt dat het hier om drie verschillende posten gaat, terwijl er in de tekst niet is vermeld dat bij de berekening van de hoogte van het werkkapitaal de bedragen uit hoofde van het bepaalde in art. 3 onder (f) en (h) van de SPA moeten worden betrokken. Ook uit de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie blijkt niet dat de cashbetaling en/of een nabetaling bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal op de datum van de
closingmede in aanmerking moeten worden genomen. In het e-mailbericht van 1 juni 2014 heeft [A] aan [B] bericht dat de cashbetaling van US$ 3,5 miljoen is “
on top of it” en dat het woord “
plus” is onderstreept. Van andere feiten of omstandigheden waaruit Stanley Nordic redelijkerwijs zou hebben mogen begrijpen dat haar betalingen uit hoofde van art. 3 (f) en 3 (h) van de SPA bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal betrokken zouden worden, is niet gebleken.
3.7.
Stanley Nordic c.s. hebben voorts een beroep gedaan op het bepaalde in art. 7.2 van de SPA. Volgens Stanley Nordic c.s. had Equity Europe toen zij vernam dat het werkkapitaal afweek van hetgeen (volgens haar) was overeengekomen kunnen afzien van het verder uitvoering geven aan de overeenkomst met een beroep op het bepaalde in art. 7.2 aanhef en onder (h) van de SPA. Het hof is van oordeel dat een uitleg van het bepaalde in dit artikel overeenkomstig de in r.o. 3.4 weergegeven maatstaf niet met zich brengt dat Equity Europe gehouden was om zich op de in art. 7.2 van de SPA neergelegde opschortingsrechten te beroepen en dat zij bij gebreke daarvan en het doorgang laten vinden van de
closinggeen beroep meer toekomt op de afspraak over het werkkapitaal in art. 3.7 (g) van de SPA of redelijkerwijs geacht moet worden daarvan afstand te hebben gedaan of dat recht te hebben verwerkt. Het betoog van Stanley Nordic c.s. faalt derhalve.
closinggeen beroep meer toekomt op de afspraak over het werkkapitaal in art. 3.7 (g) van de SPA of redelijkerwijs geacht moet worden daarvan afstand te hebben gedaan of dat recht te hebben verwerkt. Het betoog van Stanley Nordic c.s. faalt derhalve.
3.8.
Het betoog van Stanley Nordic c.s. dat een beweerd tekort in het werkkapitaal alleen de (door Equity Europe verworven) vennootschappen raakt en niet Equity Europe zelf en dat Equity Europe deze schade niet (als eigen schade) kan vorderen; althans dat haar schade hooguit € 3,- bedraagt, zijnde de door haar betaalde koopprijs, gaat evenmin op. In art. 8.2 (a) van de SPA is bepaald dat de
Seller undertakes to indemnify, reimburse and hold harmless the Purchaser, its Affiliates, the Company and the Companies, waaruit volgt dat ook Equity Europe een beroep toekomt op een schending van
representations and warranties of the Seller, ook als de betreffende
representationof
warrantystrikt genomen het vermogen van de
Companiesaangaat. Uit het bepaalde in art. 8.2 (a)(i) volgt dat dezelfde
Losses(welk begrip overigens, zoals Equity Europe terecht aanvoert, in de SPA ruimer is gedefinieerd dan alleen schade) maar één keer van de verkoper (Stanley Nordic) kunnen worden gevorderd. Bovendien is alleen Equity Europe partij bij de SPA en niet de
Companies.
Seller undertakes to indemnify, reimburse and hold harmless the Purchaser, its Affiliates, the Company and the Companies, waaruit volgt dat ook Equity Europe een beroep toekomt op een schending van
representations and warranties of the Seller, ook als de betreffende
representationof
warrantystrikt genomen het vermogen van de
Companiesaangaat. Uit het bepaalde in art. 8.2 (a)(i) volgt dat dezelfde
Losses(welk begrip overigens, zoals Equity Europe terecht aanvoert, in de SPA ruimer is gedefinieerd dan alleen schade) maar één keer van de verkoper (Stanley Nordic) kunnen worden gevorderd. Bovendien is alleen Equity Europe partij bij de SPA en niet de
Companies.
3.9.
Stanley Nordic c.s. hebben verder betoogd dat de totale aansprakelijkheid krachtens het bepaalde in art. 8.3(a)(ii) SPA in ieder geval is beperkt tot een bedrag van 1,5 miljoen euro.
Volgens Equity Europe is de
capvan 1,5 miljoen euro niet van toepassing omdat de verplichting om het werkkapitaal in stand te houden geen garantie is in eigenlijke zin (omdat naar het hof begrijpt dat Stanley Nordic tot de
closingde controle had over Scan Modul) en de schending van de werkkapitaalafspraak voorts als
gross negligenceof
willful misconductmoet worden aangemerkt (en de
capdan niet geldt). Equity Europe heeft voorts nog betoogd dat ook de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen een beroep op de
capwat het werkkapitaal betreft.
capvan 1,5 miljoen euro niet van toepassing omdat de verplichting om het werkkapitaal in stand te houden geen garantie is in eigenlijke zin (omdat naar het hof begrijpt dat Stanley Nordic tot de
closingde controle had over Scan Modul) en de schending van de werkkapitaalafspraak voorts als
gross negligenceof
willful misconductmoet worden aangemerkt (en de
capdan niet geldt). Equity Europe heeft voorts nog betoogd dat ook de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen een beroep op de
capwat het werkkapitaal betreft.
Het hof overweegt als volgt.
3.10.
In het feitenmateriaal is onvoldoende grond gelegen voor de gevolgtrekking dat sprake is geweest van
gross negligenceof
willful misconductaan de zijde van Stanley Nordic wat betreft de omvang van het werkkapitaal. Het enkele feit dat het werkkapitaal is gedaald naar ongeveer US$ 6,5 miljoen, hetgeen met name lijkt te zijn veroorzaakt door een (aanzienlijke) daling van de post debiteuren (
Accounts Receivable), terwijl de inning van de debiteuren niet tot een verhoging van andere posten aan de activazijde heeft geleid, is niet voldoende voor die conclusie. Equity Europe heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende toegelicht, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat Equity Europe (via Scan Modul) toegang heeft tot de administratie van Scan Modul, zodat zij ook geacht moet worden de mogelijkheid te hebben gehad om haar stellingen op dit punt te onderbouwen.
gross negligenceof
willful misconductaan de zijde van Stanley Nordic wat betreft de omvang van het werkkapitaal. Het enkele feit dat het werkkapitaal is gedaald naar ongeveer US$ 6,5 miljoen, hetgeen met name lijkt te zijn veroorzaakt door een (aanzienlijke) daling van de post debiteuren (
Accounts Receivable), terwijl de inning van de debiteuren niet tot een verhoging van andere posten aan de activazijde heeft geleid, is niet voldoende voor die conclusie. Equity Europe heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende toegelicht, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat Equity Europe (via Scan Modul) toegang heeft tot de administratie van Scan Modul, zodat zij ook geacht moet worden de mogelijkheid te hebben gehad om haar stellingen op dit punt te onderbouwen.
De afspraak over het werkkapitaal waarop Equity Europe zich hier beroept, is neergelegd in hoofdstuk 3 van de SPA met de titel “
representations and warranties of the seller”. Uit art. 8.3 (a) en onder (ii) volgt (onder meer) dat ten aanzien van iedere claim onder sectie 8.2 (a)(i) een maximumvergoeding geldt van 1,5 miljoen euro. In art. 8.2 (a)(i) is kort gezegd neergelegd dat de verkoper de koper vrijwaart voor iedere niet (correcte) nakoming van de “
representations and warranties of the seller”. Uit de tekst van de SPA volgt derhalve dat de maximale vergoeding van 1,5 miljoen euro (de
cap) ook van toepassing is op de afspraak over het werkkapitaal. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Equity Europe redelijkerwijs anders heeft mogen begrijpen zijn niet aangevoerd. De enkele omstandigheid dat Stanley Nordic tot aan de
closingde controle had over Scan Modul is niet voldoende. Dat zou immers betekenen dat de
capop een groot deel van de “
representations and warranties of the seller” niet van toepassing zou zijn. Dit kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet geacht worden de bedoeling van partijen te zijn geweest. De (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid verzet zich in de gegeven omstandigheden voorts niet tegen een beroep op de
cap.
representations and warranties of the seller”. Uit art. 8.3 (a) en onder (ii) volgt (onder meer) dat ten aanzien van iedere claim onder sectie 8.2 (a)(i) een maximumvergoeding geldt van 1,5 miljoen euro. In art. 8.2 (a)(i) is kort gezegd neergelegd dat de verkoper de koper vrijwaart voor iedere niet (correcte) nakoming van de “
representations and warranties of the seller”. Uit de tekst van de SPA volgt derhalve dat de maximale vergoeding van 1,5 miljoen euro (de
cap) ook van toepassing is op de afspraak over het werkkapitaal. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Equity Europe redelijkerwijs anders heeft mogen begrijpen zijn niet aangevoerd. De enkele omstandigheid dat Stanley Nordic tot aan de
closingde controle had over Scan Modul is niet voldoende. Dat zou immers betekenen dat de
capop een groot deel van de “
representations and warranties of the seller” niet van toepassing zou zijn. Dit kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet geacht worden de bedoeling van partijen te zijn geweest. De (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid verzet zich in de gegeven omstandigheden voorts niet tegen een beroep op de
cap.
3.11.
Uit het voorgaande volgt dat grief I in het principaal hoger beroep deels terecht is voorgesteld. Stanley Nordic is gehouden een bedrag van € 1,5 miljoen vermeerderd met de wettelijke rente (nu het hier niet gaat om een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst is de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar) aan Equity Europe te vergoeden. Nu daarmee het volledige bedrag van de
capaan Equity Europe is vergoed, heeft Equity Europe geen belang bij de bespreking van de grieven III tot en met VI in het principaal hoger beroep, welke grieven betrekking hebben op gestelde garantieschendingen door Stanley Nordic die inzet zijn van deelvordering III.
capaan Equity Europe is vergoed, heeft Equity Europe geen belang bij de bespreking van de grieven III tot en met VI in het principaal hoger beroep, welke grieven betrekking hebben op gestelde garantieschendingen door Stanley Nordic die inzet zijn van deelvordering III.
3.12.
De grieven VII en VIII in het principaal appel hebben betrekking op de afwijzing van de vorderingen tegen Stanley US en [land]. Deze grieven falen. In het feitenmateriaal is onvoldoende grond gelegen voor de gevolgtrekking dat Stanley Nordic niet aan een betalingsveroordeling zal kunnen voldoen, laat staan dat [land] ten tijde van de in het geding zijnde transactie wist of redelijkerwijs geacht moeten worden te hebben geweten dat Stanely Nordic niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden. Mochten zich later betalingsproblemen voordoen bij Stanley Nordic dan maakt dit, bij gebreke van deze wetenschap op het relevante moment, [land] nog niet (achteraf) aansprakelijk. Aan de vereisten voor de Beklamel-norm is derhalve niet voldaan. Ook overigens heeft Equity Europe onvoldoende feitelijk onderbouwd dat Stanley US (als aandeelhouder van Stanley Nordic) en [land] (als bestuurder van Stanley Nordic) onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.
De afvloeiingskosten
3.13.
Grief II in het principaal hoger beroep en de grieven in het incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de door de rechtbank toewijsbaar geoordeelde vergoeding ter zake van afvloeiingskosten. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.14.
Niet in geschil is dat uit het bepaalde in art. 8.2 (a)(vi) van de SPA volgt dat de kosten in verband met de afvloeiing van de onder
Employment Liabilitiesnader gedefinieerde werknemers door Stanley Nordic zullen worden vergoed.
Employment Liabilitiesnader gedefinieerde werknemers door Stanley Nordic zullen worden vergoed.
Het betoog van Stanley Nordic c.s. dat Equity Europe geen vergoeding van deze kosten van Stanley Nordic kan vorderen omdat de afvloeiingskosten door de overgenomen vennootschappen en niet door Equity Europe zijn voldaan, moet worden verworpen. Ook hier geldt dat uit het bepaalde in art. 8.2 (a) van de SPA volgt dat (ook) Equity Europe aanspraak kan maken op de nakoming van het in art. 8.2 (a)(vi) van de SPA bepaalde en dat die vordering niet beperkt is tot de door Equity Europe betaalde koopprijs van € 3 (de term
Lossesruimer is gedefinieerd dan alleen schade). De rechtbank heeft voorts op juiste gronden beslist dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van Stanley Nordic ligt om te bewijzen dat zij de afvloeiingskosten reeds aan Equity Europe heeft voldaan.
Lossesruimer is gedefinieerd dan alleen schade). De rechtbank heeft voorts op juiste gronden beslist dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van Stanley Nordic ligt om te bewijzen dat zij de afvloeiingskosten reeds aan Equity Europe heeft voldaan.
Niet-Deense werknemers
3.15.
Het betoog van Stanley Nordic c.s. dat de overgenomen vennootschappen de afvloeiingskosten aan de niet-Deense werknemers reeds voorafgaand aan de
closinghebben voldaan en dat reeds om die reden geen aanspraak bestaat op vergoeding van deze kosten, moet worden verworpen. In de SPA wordt ten aanzien van de afvloeiingskosten met betrekking tot de nader gedefinieerde werknemers geen onderscheid gemaakt tussen voor of na de
closinggemaakte kosten, zodat moet worden aangenomen dat alle kosten verband houdend met de afvloeiing van deze werknemers door Stanley Nordic dienen te worden gedragen.
closinghebben voldaan en dat reeds om die reden geen aanspraak bestaat op vergoeding van deze kosten, moet worden verworpen. In de SPA wordt ten aanzien van de afvloeiingskosten met betrekking tot de nader gedefinieerde werknemers geen onderscheid gemaakt tussen voor of na de
closinggemaakte kosten, zodat moet worden aangenomen dat alle kosten verband houdend met de afvloeiing van deze werknemers door Stanley Nordic dienen te worden gedragen.
3.16.
Stanley Nordic c.s. hebben in hoger beroep (ten aanzien van twee werknemers) herhaald dat de afvloeiingskosten van de niet-Deense werknemers zijn voldaan uit de door haar op 16 oktober 2014 ten titel van kapitaalstorting aan Scan Modul Byrum APS (Scan Modul Byrum) gedane betaling van DKK 211,5 miljoen. Het hof is van oordeel dat Stanley Nordic c.s. ook in hoger beroep niet inzichtelijk hebben gemaakt, laat staan aangetoond, dat met deze kapitaalstorting (onder meer) de afvloeiingskosten van de niet-Deense werknemers zijn voldaan. De stellingen van Stanley Nordic c.s. komen erop neer dat het niet anders kan dan dat de kapitaalstorting mede is aangewend om de afvloeiingskosten te voldoen omdat Stanley Healthcare Solutions Europe B.V. (SHS), die de afvloeiingskosten van twee niet-Deense werknemers uiteindelijk heeft betaald, te weinig eigen liquide middelen had. Dit is echter niet voldoende om te kunnen vaststellen dat Stanley Nordic met de kapitaalinjectie aan haar verplichtingen uit de SPA met betrekking tot de afvloeiingskosten van de (in totaal) vijf niet-Deense werknemers heeft voldaan.
Deense werknemers
3.17.
Met betrekking tot de Deense werknemers hebben Stanley Nordic c.s. in hoger beroep herhaald dat de afvloeiingskosten zijn voldaan met de onder r.o. 2.22 vermelde nabetaling. De afvloeiingskosten, die op de
closingnog niet waren voldaan, vielen logischerwijs onder de post
Accrued Liabilities, aldus Stanley Nordic c.s.. Het hof is van oordeel dat Stanley Nordic c.s. ook in hoger beroep niet voldoende inzichtelijk hebben gemaakt dat met de nabetaling de afvloeiingskosten van de Deense werknemers zijn voldaan. Dat de afvloeiingskosten zijn aan te merken als
Accrued Payroll Expensesen meer in het bijzonder als
Acc Restructuring-Severanceis te weinig concreet om te kunnen oordelen dat deze kosten in deze (beide of in één van deze?) posten waren opgenomen. Enige nadere specificatie van deze posten ontbreekt, terwijl Equity Europe erop heeft gewezen dat deze posten evengoed op andere werknemers of reorganisatievoorzieningen betrekking zouden kunnen hebben.
closingnog niet waren voldaan, vielen logischerwijs onder de post
Accrued Liabilities, aldus Stanley Nordic c.s.. Het hof is van oordeel dat Stanley Nordic c.s. ook in hoger beroep niet voldoende inzichtelijk hebben gemaakt dat met de nabetaling de afvloeiingskosten van de Deense werknemers zijn voldaan. Dat de afvloeiingskosten zijn aan te merken als
Accrued Payroll Expensesen meer in het bijzonder als
Acc Restructuring-Severanceis te weinig concreet om te kunnen oordelen dat deze kosten in deze (beide of in één van deze?) posten waren opgenomen. Enige nadere specificatie van deze posten ontbreekt, terwijl Equity Europe erop heeft gewezen dat deze posten evengoed op andere werknemers of reorganisatievoorzieningen betrekking zouden kunnen hebben.
Afvloeiingskosten en de cap/het werkkapitaal
3.18.
Voor zover Stanley Nordic nog heeft betoogd dat de afvloeiingskosten onder de
capvallen, moet dit betoog worden verworpen. Een uitleg overeenkomstig de in r.o. 3.4 omschreven maatstaf brengt met zich dat de in art. 8.2 (a)(vi) van de SPA neergelegde vrijwaring voor afvloeiingskosten geen
breach and/or inaccurancy of any of the represantations and warrantiesin de zin van art. 8.2(a)(i) en/of art. 8.2 (b) van de SPA betreft, zoals art. 8.3(a) aanhef van de SPA voor toepassing van de
capvoorschrijft.
capvallen, moet dit betoog worden verworpen. Een uitleg overeenkomstig de in r.o. 3.4 omschreven maatstaf brengt met zich dat de in art. 8.2 (a)(vi) van de SPA neergelegde vrijwaring voor afvloeiingskosten geen
breach and/or inaccurancy of any of the represantations and warrantiesin de zin van art. 8.2(a)(i) en/of art. 8.2 (b) van de SPA betreft, zoals art. 8.3(a) aanhef van de SPA voor toepassing van de
capvoorschrijft.
Voorts geldt dat ook indien moet worden aangenomen dat door de betaling van een bedrag aan afvloeiingskosten het werkkapitaal (op de datum van de
closing) met een gelijk bedrag zou zijn verhoogd, zoals Stanley Nordic heeft betoogd, er nog altijd sprake was een dermate substantiële afwijking van het gemiddelde werkkapitaal in de referentieperiode dat het werkkapitaal op de
closingniet voldeed aan hetgeen partijen terzake waren overeengekomen, zoals in r.o. 3.5 is overwogen, en wel tot een beloop van minimaal de
cap.
closing) met een gelijk bedrag zou zijn verhoogd, zoals Stanley Nordic heeft betoogd, er nog altijd sprake was een dermate substantiële afwijking van het gemiddelde werkkapitaal in de referentieperiode dat het werkkapitaal op de
closingniet voldeed aan hetgeen partijen terzake waren overeengekomen, zoals in r.o. 3.5 is overwogen, en wel tot een beloop van minimaal de
cap.
Slotsom
3.19.
De slotsom luidt dat de grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Ook met betrekking tot de afvloeiingskosten geldt dat de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is omdat het niet om een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst gaat. Grief II in het principaal hoger beroep faalt derhalve. Grief I in principaal hoger beroep is deels terecht voorgesteld. Stanley Nordic c.s. hebben op diverse plaatsen aangeboden om nader bewijs te leveren. Nu door haar evenwel geen – voldoende concrete - feiten zijn gesteld die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen deze bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. Equity Europe heeft gevorderd om in hoger beroep de betalingsveroordelingen (waaronder de afvloeiingskosten) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zonder daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, zoals de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal aan dit verzoek gehoor geven nu Equity Europe voldoende heeft toegelicht dat destijds weliswaar een koopprijs van € 3,- is betaald, maar dat inmiddels (het is vijf jaar later) de turn-around plannen in de praktijk zijn gebracht en er ook in haar geval geen sprake is van een restitutie- of faillissementsrisico. De belangenafweging dient in het voordeel van Equity Europe uit te vallen. Het bestreden eindvonnis zal deels worden vernietigd, zoals hieronder vermeld. Stanley Nordic zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding wat betreft de kosten van het hoger beroep een afzonderlijke proceskostenveroordeling met betrekking tot Stanley US en [land] uit te spreken. Voor toewijzing van de werkelijke kosten, zoals door Stanley US en [land] gevorderd, bestaat geen aanleiding, nu van misbruik van procesbevoegdheid niet is gebleken.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van 28 juni 2017, voor zover het betreft het dictum onder 3.5 en 3.8;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Stanley Nordic om aan Equity Europe te betalen € 1.500.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2014 tot aan de voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt Stanley Nordic in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Equity Europe begroot op € 5.280,42 aan verschotten en € 24.754,50 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.