ECLI:NL:GHAMS:2019:1446

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht,

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.229.748/01

zaaknummer rechtbank : C/15/255713 / HA ZA 17-155

arrest van de meervoudige familie kamer van 23 april 2019

inzake

[de vrouw],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. E.P.D. van Grondelle te Heemstede,

tegen

[de man],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. I.E. Van der Bijl te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is bij dagvaarding van 22 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 13 september 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.

Bij tussenarrest van 9 januari 2018 heeft het hof een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. De vrouw en de man hebben ten behoeve van de comparitie producties ingebracht. De comparitie heeft op 3 april 2018 plaatsgevonden; een schikking is tussen partijen niet tot stand gekomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 februari 2019 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De man heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De vrouw heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis - zo nodig onder verbetering van gronden - zal vernietigen en - bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - de man zal veroordelen:

- binnen veertien dagen na dit arrest aan de vrouw te voldoen € 70.020,- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 25 juni 2012, althans 2 januari 2018, althans een door het hof te bepalen datum;

- uiterlijk binnen veertien dagen na dit arrest aan de vrouw zal restitueren de door haar in eerste aanleg aan hem betaalde proceskosten ad € 1.417,54 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 oktober 2017, althans 2 januari 2018, althans een door het hof te bepalen datum;

- in de proceskosten van beide instanties, inclusief deurwaarderskosten en griffierechten gemaakt in verband met het gelegde conservatoir beslag en rente.

De man heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot:

- afwijzing dan wel weigering dan wel buitenbeschouwing lating van de vermeerdering/ wijziging van eis wegens strijd met de goede procesorde;

- niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vorderingen, dan wel afwijzing van de vorderingen;

- met veroordeling van de vrouw in alle kosten van rechtsbijstand die de man heeft moeten maken, nader op te maken bij staat en in alle overige kosten die dit geding met zich brengt.

In incidenteel hoger beroep heeft de man - kort gezegd en uitvoerbaar bij voorraad - geconcludeerd tot:

- opheffing van het door de vrouw gelegde conservatoir beslag;

en voor het geval het hof oordeelt dat partijen over en weer een vordering op elkaar hebben tot:

- veroordeling van de vrouw om het in dezen af te geven (naar het hof begrijpt) arrest over te leggen bij elk ten laste van de man in te dienen beslagrekest, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per keer dat zij hieraan niet voldoet;

- veroordeling van de vrouw tot betaling van een bedrag van € 4.918,83 te vermeerderen met nog te maken kosten vanwege het door de vrouw gelegde beslag en rente;

en - naar het hof begrijpt - voorwaardelijk, voor zover het hof van oordeel is dat partijen over en weer een vordering op elkaar hebben:

- veroordeling van de vrouw tot voldoening aan de man van een bedrag van € 450,- per maand vanaf 27 februari 2011, althans tot een bedrag en met een ingangsdatum als het hof juist acht met rente;

- veroordeling van de vrouw tot voldoening aan de man de helft van de kosten van het onderhoud van de woning [plaats] , [adres] (hierna de woning), althans tot een bedrag en met ingang van een datum als het hof juist acht te verhogen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans de datum van arrest;

- veroordeling van de vrouw in de daadwerkelijke proceskosten, nader op te maken bij staat en alle overige kosten die dit geding met zich brengt, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente;

- althans arrest te wijzen zoals het hof in goede justitie betaamt.

De vrouw heeft in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep – zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zo nodig onder verbetering van gronden - geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man inclusief zijn vermeerdering van eis dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen dan wel tot ontzegging daarvan, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De vrouw richt zich met haar eerste grief tegen de vaststelling van de feiten en in het bijzonder tegen de onvolledige weergave van de akte van verdeling en levering, omdat de man in eerste aanleg een uittreksel en niet een afschrift van deze akte heeft overgelegd.

Rekening houdend met de bezwaren van de vrouw, stelt het hof de voor deze procedure relevante feiten - waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen - als volgt vast. Het hof zal zich daarbij anders dan de rechtbank baseren op het gelijkluidende afschrift en niet op een uittreksel van de akte van verdeling en levering.

2.2

De vrouw en de man zijn [in] 1983 gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. Hun huwelijk is op 27 mei 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 mei 2011 in de registers van de burgerlijke stand.

2.3

De vrouw heeft op 27 februari 2011 de woning verlaten. Het jongste kind van partijen, [kind] , was toen nog minderjarig en bleef bij de man wonen.

2.4

Op 23 maart 2011 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten. Daarin staat het volgende:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE

(…)

dat het de bedoeling is dat de man tezamen met [kind] in de woning kan blijven wonen tot en met het 21e levensjaar van [kind] (…), te weten tot en met december 2016;
(…);
dat het om die reden de bedoeling is van partijen zowel de eigendom van de woning (…), als de na omzetting van de bestaande hypotheken nog aan de woning verbonden hypothecaire leningen, en overige lasten, exclusief toe te scheiden aan de man, maar dat dit voor de man waarschijnlijk niet op dit moment mogelijk is onder de gebruikelijke voorwaarden van ontslag van de vrouw van haar aansprakelijkheid voor de hypothecaire verplichtingen en die van betaling door de man aan de vrouw van haar aanspraak op haar aandeel in de overwaarde in de woning;
(…);
dat de man zich dan ook zal inspannen om exclusieve opnaamstelling van de hypotheken bij Obvion en INGbank thans te realiseren, echter voor zover de hieraan verbonden kosten redelijk zijn;
dat ingeval dat voor de man thans niet mogelijk blijkt te zijn de woning door partijen uiterlijk 1 januari 2017 wordt toegescheiden aan de man en exclusief op diens naam wordt gesteld dan wel per diezelfde datum ten verkoop wordt aangeboden tegen een in onderling overleg te bepalen prijs na verkregen advies van de door partijen in te schakelen makelaar een en ander voor rekening van beide partijen tezamen;
dat wanneer wordt gekozen voor verkoop aan een derde partijen met het oog op de verkoop en de eigendomsoverdracht aan een derde uiterlijk 1 december 2016 een in onderling overleg aan te wijzen makelaar opdracht tot verkoop van de woning zullen verstrekken;
dat tussentijds en vooruit lopend op de verkoop(opbrengst) van de (…) woning door de man als voorschot op de te realiseren overwaarde aan de vrouw een bedrag groot € 50.000, zijnde circa 25% van de huidige overwaarde (€ 214.479,35) en circa 50% van de huidige aanspraak van het aandeel van de vrouw in die overwaarde;
dat partijen voor de bepaling van de huidige overwaarde geen taxatie hebben laten uitbrengen maar zich daarbij baseren op WOZ-waarde van de woning, te weten € 337.000 (…);
dat de aan de woning verbonden hypothecaire schulden bij diverse banken per 1 januari 2011 in totaal € 122.520,65 bedraagt; (…)
dat de spaarverzekeringspolissen worden afgekocht en de opbrengst en/of afkoopwaarde van de polissen wordt gebruikt om de bestaande hypotheek/hypotheken af te lossen tot het totaalbedrag van de afkoop met als doel stijging van de woonlasten voor de man te voorkomen althans deze te verlagen;
dat de in 2017 te realiseren verkoopopbrengst van de woning wordt verrekend met de alsdan te maken verkoopkosten en overigens slechts met en maximaal tot een bedrag zijnde het verschil tussen de som van de bedragen als vermeld in de als producties 3A tot en met 3C aan deze overeenkomst gehechte opgaven van de door partijen tezamen aangegane hypothecaire geldleningen minus het bedrag waarmee deze hypothecaire leningen zullen zijn verlaagd met de aflossing vanuit de opbrengst van de spaarverzekeringen (producties 4A en 4B), hierna te noemen “De Overwaarde”;
dat nadrukkelijk geen verrekening plaats vindt en bij de bepaling van de overwaarde geen rekening wordt gehouden met een eventueel door de man aangegane lening ter zake het door hem aan de vrouw te betalen voorschot op De Overwaarde;
dat het restantbedrag, zijnde De Overwaarde, tussen partijen bij helfte wordt verdeeld onder verrekening van het bij wijze van voorschot op haar aanspraak op de overwaarde door de man aan de vrouw betaalde bedrag (€ 50.000);
dat de man geen rente verschuldigd is over het tot aan de verkoop van de woning aan de vrouw schuldig blijvende bedrag (…);
dat partijen zich realiseren dat theoretisch de kans bestaat op een onderwaarde althans aanmerkelijke lagere opbrengst en overwaarde dan thans berekend op basis van de WOZ-waarde maar dat partijen er nadrukkelijk voor kiezen deze situatie in gelijke mate voor rekening van beide partijen te laten komen;
dat een eventueel te realiseren hogere waarde dan de huidige WOZ-waarde en daarmee grotere aanspraak voor de vrouw dan thans wordt aangemerkt onder meer als een vergoeding voor het uitstel van betaling van de overwaarde evenals de door haar ter zake gelopen/te lopen risico’s;
dat de vrouw per 27 februari 2011 de woning (…) heeft verlaten;
dat de aan de woning verbonden lasten vanaf die datum tot aan de eigendomsoverdracht (…) voor rekening van de man zijn met uitzondering van € 60,- bruto per maand door de vrouw aan de man te voldoen ter zake de aan de woning (…) verbonden hypothecaire lasten;
(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(…)

ARTIKEL 7 Vervolg resultaat mediation

7.1

De man verbindt zich er toe zich in te spannen om exclusieve opnaamstelling van de hypotheken bij Obvion en INGbank en de woning op korte termijn te realiseren wanneer de hieraan verbonden kosten redelijk zijn. Ingeval dat voor de man thans niet mogelijk blijkt te zijn blijven de eigendom van de woning (…), evenals de aan de woning verbonden hypothecaire leningen, onverdeeld.

7.2

Partijen verbinden zich er in dat laatste geval toe de woning en de daaraan verbonden hypothecaire leningen uiterlijk 1 januari 2017 alsnog exclusief aan de man toe te scheiden en exclusief op diens naam te stellen dan wel de woning ten verkoop aan te bieden (…).

7.3

De man voldoet aan de vrouw tussentijds en vooruit lopend op de verkoop(opbrengst) (…) als voorschot op haar aandeel van 50% in De Overwaarde (…) € 50.000. (…).

7.4

De rechten uit de aan de woning verbonden spaarverzekeringen bij ASR (…) worden afgekocht en de opbrengst en/of afkoopwaarde (…) wordt gebruikt om de bestaande (…) hypotheken verder af te lossen (…).

7.5

De in 2017 te realiseren verkoopopbrengst van de woning wordt verrekend met de alsdan te maken verkoopkosten evenals en overigens slechts met en maximaal tot een bedrag, zijnde het verschil tussen de som van de bedragen (…) van de door partijen tezamen aangegane hypothecaire geldleningen minus (…) de aflossing vanuit de opbrengst van de spaarverzekeringen (…). Het resultaat van deze som is De Overwaarde. Daarbij vindt nadrukkelijk geen verrekening plaats (…) met een eventueel door de man aangegane lening ter zake het door hem aan de vrouw te betalen voorschot op De Overwaarde.

7.6

Het restantbedrag, zijnde De Overwaarde, wordt tussen partijen bij helfte verdeeld onder verrekening van het bij wijze van voorschot op haar aanspraak van de vrouw op haar aandeel in de overwaarde door de man aan de vrouw betaalde bedrag (€ 50.000).

7.7

De man zal geen rente verschuldigd zijn over het tot aan de verkoop van de woning aan de vrouw schuldig blijvende bedrag ter zake van haar aanspraak op haar aandeel in de overwaarde van de woning.

7.8

Partijen stellen nadrukkelijk vast dat een eventueel te realiseren hogere waarde dan de huidige WOZ-waarde en daarmee een grotere aanspraak voor de vrouw dan thans wordt aangemerkt onder meer als een vergoeding voor het uitstel van betaling van de overwaarde evenals de door haar ter zake gelopen/te lopen risico’s ter zake de in standhouding van haar aansprakelijkheid voor de hypothecaire leningen. Partijen stellen vast dat de mogelijkheid van een lagere overwaarde dan thans berekend nadrukkelijk en in gelijke mate voor rekening en risico van beide partijen komt.

7.9

Vanaf 27 februari 2011 tot aan de datum dat de eventuele eigendomsoverdracht aan een derde plaats vindt zijn de aan de woning verbonden lasten exclusief voor rekening van de man zijn met uitzondering van € 60,- bruto per maand, welk bedrag de vrouw aan de man dient te voldoen als bijdrage in de aan de woning (…) verbonden hypothecaire lasten.

(…)

8.2

Partijen doen voor zoveel aanwezig uitdrukkelijk afstand van enig recht ter zake van overbedeling betreffende de overwaarde in de echtelijke woning en de afkoop ervan, de spaarverzekeringpolissen, de gelden in rekening-courant, de saldi (spaar)rekeningen, de aanspraken ter zake polissen, verzekeringen, auto, caravan, inboedel, enzovoort, zoals en voor zover afgesproken middels dit convenant. (…)”.

2.5

Bij notariële akte van 25 juni 2012 is de woning van partijen toegedeeld en geleverd aan de man. In deze akte staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Convenant

Zij hebben in een convenant de regelingen (…) die betrekking hebben op gevolgen van hun echtscheiding vastgelegd. (…) Het wordt hierna ook aangehaald als: het “convenant”. (…).

Partijen zijn, ieder voor de onverdeelde helft, gerechtigd tot de volgende vermogensbestanddelen:

Registergoed

1. het woonhuis (hof: lees de woning) (…)

welk registergoed door de deelgenoten in onderling overleg is gewaardeerd op driehonderdzevenendertig duizend euro (€ 337.000,00).

Hypotheek

2. Het registergoed is belast met een EERSTE hypothecaire inschrijving, (…) ten behoeve van (…) Obvion N.V. (…).

3. (…) met een TWEEDE hypothecaire inschrijving (…) ten behoeve van ING Bank N.V. (…).

4. (…) met een DERDE hypothecaire inschrijving, oorspronkelijk in hoofdsom groot (…) € 50.000,- (…) blijkens een akte van hypotheek op dertig mei tweeduizend elf verleden (…).

De man is de geldlening aangegaan, de vrouw heeft de akte ondertekend als mede-onderzetter en derhalve niet als mede-schuldenaar.

Polis van levensverzekering

5. Aan de hiervoor sub 2. gemelde hypothecaire lening waren twee polissen van levensverzekering gekoppeld, (…). Gemelde polissen zijn inmiddels afgekocht.

Overige bezittingen

6. (…).

VERDELING EN LEVERING

Vervolgens verklaren de verschenen personen dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij zij de volgende verdeling maken onder de in deze akte aangegeven voorwaarden en bepalingen.

Ter uitvoering van deze overeenkomst wordt hierbij toegedeeld en geleverd aan:

1. de
MAN, die hierbij aanvaardt, de volgende vermogensbestanddelen:

a.
Registergoed(hof: lees de woning) (…)

b.
Polis van levensverzekering; (…)

c.
Overige bezittingen: (…)

onder de verplichting om voor zijn uitsluitende rekening te nemen en volledig als eigen schulden te voldoen, onder gelijktijdige onvoorwaardelijke vrijwaring van de vrouw; (…) de volgende schulden:

d.
Hypotheek;

de voormelde hypothecaire gedekte geldleningen en de lopende rente sedert zevenentwintig februari tweeduizend elf;

e.
Overbedelingsschuld;

een schuld aan de vrouw wegens zijn overbedeling zoals is vastgelegd en bepaald in het aan deze akte gehechte echtscheidingsconvenant;

2.de
VROUW, die hierbij aanvaardt, (…)

a.
Overbedelingsvordering:

een vordering ten laste van de man wegens zijn overbedeling zoals is vastgelegd en bepaald in het aan deze akte gehechte echtscheidingsconvenant;

b.
Overige bezittingen:(…).

WIJZE VAN BETALING

Van de schuld wegens overbedeling is door de man aan de vrouw reeds een bedrag voldaan groot vijftig duizend euro (€ 50.000,00) op de wijze en onder de voorwaarden en bepalingen die in het convenant zijn vastgelegd. Ten aanzien van de betaling van het verder nog verschuldigde bedrag zijn de voorwaarden en de bepalingen opgenomen in het convenant. (…).

Kwitantie

2. De verdeling is naar volkomen genoegen van de deelgenoten tot stand gebracht.

Ieder van de deelgenoten heeft het hem/haar toekomende ontvangen, waarvoor bij deze over en weer kwijting wordt verleend. (…).

Risico-overgang

4. De lusten en lasten van en het risico terzake de toegedeelde goederen zijn met ingang van zevenentwintig februari tweeduizend elf voor rekening van de verkrijgende partij.”

2.6

Na afkoop van de spaarverzekeringen van ASR is de schuld aan Obvion N.V. (“Obvion”) verminderd met € 25.562,-.

2.7

De vrouw heeft op 10 januari 2018 beslag doen leggen op de woning tot een bedrag van € 87.500,-.

3.Beoordeling

3.1

Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil in hoeverre de vrouw nu (nog) aanspraak kan maken op de overwaarde in de woning. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, de daartoe strekkende vordering van de vrouw afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Hiertegen komt de vrouw in principaal hoger beroep met haar drie grieven op.

3.2

Alvorens in te gaan op de grieven zal het hof de toelaatbaarheid van de wijziging/ vermeerdering van eis van de vrouw beoordelen. De vrouw heeft gelet op artikel 353 in samenhang met artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het recht als oorspronkelijk eiser in conventie in eerste aanleg haar eis in het principaal hoger beroep te wijzigen/vermeerderen in beginsel gelet op de twee conclusieregel niet later dan bij memorie van grieven. Naar het oordeel van het hof verzetten de eisen van de goede procesorde zich niet tegen deze wijziging/vermeerdering van eis, nu de man daardoor niet onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verdediging en dit geding daardoor ook niet onredelijk wordt vertraagd.

Principaal hoger beroep

3.3

De vrouw richt haar grief 1 tegen rechtsoverweging 2 en in het bijzonder tegen rechtsoverweging 2.5 in het bestreden vonnis wegens onjuiste/onvolledige weergave van de akte van verdeling en levering. Deze grief is onder de vaststelling van de feiten al voldoende aan de orde geweest en mist, in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep, voor het overige zelfstandige betekenis.

3.4

Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.6 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de vrouw geen vorderingsrecht heeft op de man voor wat betreft de overwaarde, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

De vrouw stelt daartoe - kort gezegd - het volgende. Blijkens het convenant stonden partijen twee opties voor ogen: onderzoek of de man de woning toebedeeld kon krijgen en voor het geval de man hierin niet zou slagen, verkoop van de woning.

Zij verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de hiervoor onder de feiten, 2.4 onder de 2e bullet onder “in aanmerking nemende”, weergegeven tekst. De toedeling van de woning aan de man zou plaatsvinden onder de voorwaarden dat de man de hypotheekschulden als eigen schuld zou overnemen en dat de vrouw haar deel (helft) zou krijgen van de overwaarde. Partijen waren ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de woning en in gemeenschap van goederen gehuwd. Voor het geval de man de woning niet kon overnemen zou de woning na 1 januari 2017 worden verkocht en de opbrengst bij helfte worden verdeeld (zij verwijst naar de hiervoor onder 2.4 onder 4e bullet onder “in aanmerking nemende” en 7.2 en 7.6 weergegeven tekst). [kind] zou dan tot en met zijn 21e levensjaar met zijn vader in de woning kunnen blijven (zie 2.4 onder 1e bullet).

In het convenant is de focus weliswaar komen te liggen op de variant verkoop van de woning per 1 januari 2017 maar dit laat onverlet de afspraken over toedeling van de woning, te weten, overneming door de man van de hypotheekschulden, voldoening van een overbedelingsvergoeding aan de vrouw gelijk aan de helft van de overwaarde en een inspanningsverplichting tot ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. In de akte verdeling en levering van 25 juni 2012 heeft de notaris de bij convenant gemaakte afspraken uitgewerkt. Dit leidt tot een vorderingsrecht van de vrouw op de man van € 70.020,50.

Vanwege de bedoeling van partijen hoefde de man dit bedrag niet te voldoen zolang [kind] bij hem in de woning verbleef. Omdat [kind] in het voorjaar 2013 bij de vrouw ging wonen, heeft de man via zijn toenmalige advocaat contact gezocht met de vrouw, omdat het moment van voldoening aan de vrouw van haar overbedelingsvordering “naar voren” is gehaald. De man weet derhalve heel goed en heeft ook erkend dat hij de overwaarde nog met haar moet verrekenen gelet op de brieven van 11 november 2013 en 23 oktober 2015 van de kant van de man die ook geen onjuist advies bevatten.

De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat het vorderingsrecht van de vrouw valt onder de strekking van de finale kwijting in de verdelingsakte en in het convenant. Deze laten haar vordering in stand zoals volgt uit de verdelingsakte en het convenant.

Zij beroept zich op de voet van artikel 157 Rv op de dwingende bewijskracht van de inhoud van de verdelingsakte, waar de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de inhoud van een uittreksel van die akte.

Voorts stelt zij dat de rechtbank een verkeerde uitleg heeft gegeven van artikel 8.2 van het convenant, omdat het daar gaat om zaken “
zoals en voor zover afgesproken middels dit convenant”en derhalve om de auto en de caravan.

Tot slot stelt zij dat nergens uit volgt dat de vrouw bij toedeling van de woning aan de man geen, en bij verkoop van de woning wél een overbedelingsvergoeding zou toekomen. Zeker niet nu dat zou impliceren dat de vrouw ook haar aandeel in de waarde van de levensverzekeringen zou hebben prijsgegeven, hetgeen ook nergens is vermeld.

De man voert hiertegen gemotiveerd verweer.

3.5.1

Naar het oordeel van het hof volgt uit het samenstel van bepalingen in het convenant en de akte van verdeling en levering dat de vrouw nog een vordering heeft wegens overbedeling op de man en niet - zoals de man aanvoert - dat zij niet zou delen in de overwaarde ingeval van toedeling van de woning aan hem en aldus in geval van toedeling afstand zou hebben gedaan van haar aandeel in de overwaarde boven het voorschot van € 50.000,-. Uit het convenant volgt dat partijen ten tijde van het sluiten daarvan voor ogen stond dat de man met [kind] tot en met diens 21ste levensjaar in de woning zou kunnen blijven wonen en dat zij om die reden de bedoeling hadden de woning - al dan niet op termijn - aan de man toe te delen. Partijen gingen daarbij ervan uit dat toedeling op dat moment waarschijnlijk niet mogelijk was onder de gebruikelijke voorwaarden: overname/herfinanciering van de hypothecaire schulden, ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schulden en betaling door de man aan de vrouw van haar aandeel in de overwaarde van de woning. Om die reden spraken zij af dat de man zich zou inspannen om de tenaamstelling van de hypotheken bij Obvion en de INGbank te realiseren en dat de man daartoe de tijd kreeg tot 1 januari 2017 en dat als hij hierin niet slaagde de woning zou moeten worden verkocht. Tegelijkertijd spraken zij af dat zij de spaarverzekeringen ASR zouden afkopen en met de opbrengst de bestaande hypothecaire geldleningen bij Obvion en de INGbank zouden verminderen ter verlaging of voorkoming van een stijging van de woonlasten voor de man en dat de man alvast aan de vrouw een voorschot van € 50.000,- (ongeveer 25% van de overwaarde en ongeveer 50% van de aanspraak van de vrouw in de overwaarde op dat moment) zou betalen. Deze overwaarde berekenden partijen op de WOZ-waarde van € 337.000,- verminderd met de hypothecaire geldlening van € 122.520,65, derhalve € 214.479,35.

Aldus stond partijen naar het oordeel van het hof in beginsel twee opties voor ogen, namelijk toedeling van de woning aan de man op basis van de hiervoor gemelde uitgangspunten tot 1 januari 2017, te weten toedeling tegen een bedrag van € 337.000,- minus de geldleningen en de afkoopwaarde van de spaarverzekeringen ASR, dan wel verkoop van de woning indien de toedeling niet voor 1 januari 2017 zou worden gerealiseerd.

Anders dan de man meent, maakt het gegeven dat partijen ervan uitgingen dat als de man de woning niet zou kunnen overnemen, de woning in 2017 zou worden verkocht en zij daarom het convenant daarop hebben ingericht, niet dat de vrouw niet meer deelt in de overwaarde en aldus afstand heeft gedaan van haar aandeel in de overwaarde boven het betaalde voorschot van € 50.000,- ingeval van toedeling van de woning aan hem. Dit zou betekenen dat de vrouw enkel in geval van verkoop van de woning aan een derde nog aanspraak had kunnen maken op het haar, naast het voorschot van € 50.000,-, toekomende resterende gedeelte van de overwaarde in de woning en dat zij bovendien alleen in dat geval nog kon delen in de opgebouwde waarde van de ASR spaarpolissen die waren aangewend ter verlaging van de hypothecaire geldleningen. De door de man voorgestane uitleg volgt niet (met zoveel woorden) uit de tekst in het convenant en deze uitleg zou het convenant in vorenbedoelde zin innerlijk tegenstrijdig maken, en ook strijdig zijn met de door partijen geformuleerde en hierboven aangehaalde uitgangspunten als beschreven in het convenant. Indien partijen de door de man bepleite strekking wel voor ogen had gestaan, hadden zij bovendien kunnen volstaan met toedeling van de woning en de spaarpolissen aan de man onder de verplichting de hypothecaire geldleningen voor zijn rekening te nemen en wegens overbedeling aan de vrouw uit te keren een bedrag van € 50.000,- mits de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen en de levering voor 1 januari 2017 zou worden gerealiseerd. Al hetgeen de man in dit kader zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verder heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.

3.5.2

Ook artikel 8.2 in het convenant geeft geen aanleiding tot een zover strekkende conclusie als de man voor ogen staat. In artikel 8.2 is de afstand van enig recht ter zake van overbedeling geclausuleerd tot “
zoals en voor zover afgesproken middels dit convenant”. Nu het hof oordeelt dat de vrouw in het convenant geen afstand heeft gedaan van haar aandeel in de overwaarde van de woning boven de betaalde € 50.000,- ingeval van toedeling van de woning aan de man, kan niet worden aangenomen dat de vrouw met deze bepaling wel daarvan afstand heeft gedaan. Volgens de vrouw heeft zij in het convenant enkel afstand gedaan van de overwaarde van de auto en de caravan, hetgeen de man onvoldoende heeft weersproken.

3.5.3

Ook uit de akte van verdeling volgt niet dat de vrouw afstand heeft gedaan van

haar aandeel in de overwaarde van de woning boven het voorschot van € 50.000,- in geval van toedeling van de woning aan de man of dat haar niets meer toekomt. Blijkens de onder 2.5 geciteerde bepalingen uit de akte van verdeling:

- zijn aan de man toegedeeld de woning, de afgekochte polissen van levensverzekering, en niet nader gespecificeerde overige bezittingen onder de verplichting om de drie genoemde hypothecaire geldleningen voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen en een schuld aan de vrouw wegens overbedeling zoals vastgelegd en bepaald in het convenant;

- zijn aan de vrouw toegedeeld niet nader gespecificeerde overige bezittingen en een vordering ten laste van de man wegens overbedeling zoals vastgelegd en bepaald in het convenant;

- heeft de man van de schuld wegens overbedeling aan de vrouw “
reeds een bedrag”van € 50.000,- euro voldaan conform het convenant en gelden ten aanzien van de betaling van het verder nog verschuldigde bedrag de voorwaarden en bepalingen opgenomen in het convenant.

Het hof is met de vrouw van oordeel dat deze bepalingen zo moeten worden begrepen dat gelet op de uitgangspunten in het convenant de man tot 1 januari 2017 de tijd had het resterende gedeelte van de overbedelingsvordering te voldoen. Niet van belang is dat de man op dat moment niet in staat was meer te betalen. De man noch diens advocaat hebben zodanige feiten en/of omstandigheden, kortom een uitleg, aangedragen die nopen tot een andere conclusie, ook niet desgevraagd ter zitting. Blijkens de akte van verdeling is nog een bedrag verschuldigd en gelden daarvoor de bepalingen en voorwaarden in het convenant. Niet staat daarin vermeld dat de man verder niets verschuldigd is en ook niet dat de bepalingen en voorwaarden in het convenant niet meer van toepassing zijn of dat de vrouw hiervan afstand doet. Ook de kwijtingsbepaling in de akte van verdeling leidt niet tot een ander oordeel. Aan de man is toegedeeld een schuld aan de vrouw wegens overbedeling zoals vastgelegd en bepaald in het convenant en aan de vrouw is toegedeeld een vordering ten laste van de man wegens overbedeling zoals vastgelegd en bepaald in het convenant. Uiteraard ziet de kwijting die inhoudt dat ieder van de deelgenoten het hem/haar toekomende heeft ontvangen ook op de hiervoor genoemde schuld/vordering wegens overbedeling. Dat de notaris de vordering van de vrouw niet nader heeft gespecificeerd en/of geen schuldbekentenis heeft opgemaakt en/of dat niet is bepaald dat de man bij verkoop van de woning een bedrag aan de vrouw verschuldigd zou zijn en/of dat geen betalingsregeling is getroffen, doet aan het voorgaande niet af. Ook de brief van de man aan de vrouw daags na de ondertekening van de akte van verdeling, verdere mailwisseling tussen partijen en de overgelegde mail van de notaris uit 2018 en de verdere handelwijze van de vrouw na de ondertekening van voormelde akte rechtvaardigen niet de conclusie dat de vrouw geen recht heeft op of afstand doet van het haar toekomende resterende aandeel in de overwaarde of zich in die zin bevestigend heeft uitgelaten. Uit de tekst zoals geciteerd in de stukken (het hof beschikt niet over de bij het proces-verbaal in eerste aanleg overgelegde producties) volgt dat niet, mede gelet op de stellingen van en betwisting door de vrouw, dat deze mailwisseling niet op de woning zag maar op andere zaken.

Daarentegen dient - mede in het licht van het vorenstaande ten aanzien van het convenant en de akte van verdeling - in de correspondentie in 2013 en 2015 van de toenmalige advocaat van de man een aanwijzing te worden gezien dat ook de man toen ervan uitging dat hij nog een schuld uit overbedeling had aan de vrouw. In deze brieven doet de advocaat namens de man voorstellen om tot afwikkeling van het convenant te komen. Laatstelijk op 10 december 2015 een aanbod tot betaling van een bedrag van € 35.000,- uiterlijk te aanvaarden op 18 december 2015 met de mededeling dat daarop bij non acceptatie buiten rechte geen beroep meer kan worden gedaan. De handelingen van zijn advocaat moeten aan de man worden toegerekend. Hij kan zich niet erachter verschuilen dat deze hem verkeerd zou hebben voorgelicht. De man heeft dit standpunt ook niet nader met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.

De slotsom is dat grief 2 in zoverre slaagt en dat de vrouw een vordering heeft op de man wegens overbedeling.

3.6

Grief 3 ziet op de afwijzing van de vorderingen van de vrouw en de proceskostenveroordeling. Nu de beide eerste vorderingen van de vrouw in eerste aanleg

niet toewijsbaar waren en de vrouw deze vorderingen in hoger beroep ook niet handhaaft, faalt deze grief ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling. De vrouw verwijt de man in eerste aanleg niet de volledige notariële akte van 25 juni 2012 te hebben overgelegd, maar daarmee miskent zij dat het in de eerste plaats op haar weg lag haar vordering met bescheiden te onderbouwen.

3.7

Vanwege de gewijzigde vordering van de vrouw dient het hof te beoordelen hoe hoog de vordering van de vrouw wegens overbedeling van de man is. Het hof is van oordeel dat het bedrag op grond van het convenant en de akte van verdeling als volgt moet worden berekend. Een WOZ waarde van € 337.000,- verminderd met (de hypothecaire schulden € 122.520,65 minus de waarde van de afkoop van de verzekeringspolissen ad € 25.562,- =) € 96.958,65, zodat resteert een te verdelen waarde van (afgerond) € 240.041,-. Daarvan komt toe aan de vrouw de helft minus de reeds ontvangen € 50.000,-, derhalve € 70.020,50.

Voor zover de man nog andere in mindering te brengen bedragen heeft aangevoerd gaat het hof gaat hieraan voorbij.

- Partijen hebben afgesproken dat de afkoopwaarde - waarvan de man de hoogte niet heeft weersproken - in mindering zal worden gebracht (zie hiervoor overweging 2.4 onder 9e bullet onder “in aanmerking nemende” en 7.4), zodat geen grond bestaat voor aftrek van een lager bedrag ad € 24.090,-.

- Niet is komen vast te staan dat de vrouw vanaf 27 februari 2011 € 450,- aan woonlasten (€ 400,- netto rente en € 50,- eigenaarslasten) per maand dient te voldoen. Volgens de vrouw hoefde zij (zie 2.4 onder 16e bullet en onder 7.9 en de akte van verdeling onder risico-overgang) slechts een klein deel van de rente, te weten € 60,- bruto te betalen en heeft zij dit bedrag tot de datum van ondertekening van de akte van verdeling voldaan. De man heeft erkend dat de vrouw tot mei 2012 € 60,- per maand heeft voldaan en de stellingen van de vrouw niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.

- Ook voor de door de man gevorderde onderhoudskosten is geen plaats. De vrouw heeft haar standpunt hierover in hoger beroep niet gehandhaafd en erop gewezen dat blijkens de akte van verdeling alle lusten en lasten van de woning vanaf 27 februari 2011 voor rekening van de man komen. De man heeft dit niet weersproken en bovendien de omvang van deze vordering niet nader onderbouwd.

- Ten aanzien van de kosten voor de levering geldt dat deze op grond van de akte van verdeling voor rekening van de man komen en voor de overige aangevoerde posten heeft te gelden dat deze niet zijn terug te voeren op het convenant of de akte van verdeling.

3.8

De vrouw vordert dat het door de man aan haar verschuldigde bedrag van € 70.020,50 wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2012 althans 2 januari 2018, althans vanaf een door het hof te bepalen datum tot aan de algehele voldoening. De man beroept zich op pagina 3 van het convenant en artikel 7.7 van de akte van verdeling.

3.9

Het hof overweegt daartoe als volgt. Dat partijen hebben afgesproken dat aan de vrouw geen rentevergoeding toekomt over het haar schuldig gebleven bedrag voor haar aandeel in de overwaarde van de woning, betekent niet dat de man geen wettelijke rente verschuldigd kan zijn aan de vrouw, indien hij in verzuim is het aan de vrouw verschuldigde bedrag te voldoen. Krachtens artikel 6:119 BW heeft de vrouw (schuldeiser) recht op een schadevergoeding gelijk aan de wettelijke rente indien de schuldenaar (de man) zijn verplichtingen tot voldoening van een geldsom niet nakomt over de periode dat de schuldenaar in verzuim is. Een schuldenaar is in verzuim, indien de schuldenaar na daartoe in gebreke te zijn gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn is gesteld voor de nakoming en de nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in, indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, derhalve indien de schuldenaar aan de schuldeiser doet weten niet te zullen nakomen. Niet gesteld of gebleken is dat de vrouw de man in gebreke heeft gesteld. Wel staat vast dat de man niet wenst te betalen. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw onweersproken toegelicht dat zij op 28 december 2017 een uitvoerige brief heeft gestuurd aan de man met uitleg over het bedrag dat hij zou moeten betalen en dat de advocaat van de man daags daarna namens hem alles heeft ontkend en dat er geen aanknopingspunt was voor nader overleg. Op welke dag hij voor het eerst de hiervoor gemelde mededeling heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. De vrouw heeft twee data genoemd waarop de wettelijke rente verschuldigd is geworden. Als eerste de datum van de akte van verdeling van 25 juni 2012. Deze komt niet in aanmerking, omdat het bedrag op dat moment nog niet opeisbaar was. Vervolgens de datum van 2 januari 2018, een datum kort na 28 december 2017. Ervan uitgaande dat deze datum het dichtst gelegen is bij het moment waarop de man te kennen heeft gegeven dat hij niet zal nakomen, en bij gebreke van andersluidende stellingen en weren, is de wettelijke rente met ingang van die datum verschuldigd. De ter zitting gedane verwijzing naar 2017 als ingangsdatum voor de wettelijke rente, zal het hof als zijnde tardief passeren.

3.1

De man heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen met de producties in eerste aanleg en waarnaar wordt verwezen en door het horen van getuigen en/of deskundigen. Hetgeen de man in de onderhavige procedure en in eerste aanleg heeft aangevoerd, komt niet overeen met de uitgangspunten van partijen en de verdere inhoud in het convenant en de akte van verdeling en levering. Hij heeft zijn standpunten te dien aanzien amper met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zo heeft hij in het bijzonder de vragen van het hof ter zitting over de afspraken in de notariële akte niet kunnen beantwoorden en heeft hij hiertegenover niets gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de man dan ook te weinig gesteld en is zijn aanbod ook niet voldoende specifiek om te worden toegelaten tot bewijs.

(Voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

3.11

Uitgaande van hetgeen in principaal hoger beroep is overwogen, ziet het hof geen aanleiding om over te gaan tot opheffing van het door de vrouw gelegde beslag en tot veroordeling van de vrouw in de kosten die de man vanwege het beslag heeft moeten maken en nog moet maken.

Voor het voorwaardelijk incidenteel appel verwijst het hof naar hetgeen onder 3.7 is overwogen ten aanzien van de door de man aangevoerde aftrekposten van € 450,- per maand en de kosten van onderhoud van de woning.

De Slotsom

3.12

De slotsom in principaal hoger beroep is dat grief 1 heeft geleid tot aanpassing van de feiten, grief 2 slaagt en grief 3 faalt. Het hof zal niettemin het vonnis van de rechtbank bekrachtigen nu de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg sub I en II in hoger beroep niet zijn gehandhaafd en derhalve terecht zijn afgewezen. De in hoger beroep ingestelde vordering van de vrouw onder I zal het hof op de in hoger beroep aangevoerde gronden toewijzen. Het hof zal de vorderingen van de man in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep afwijzen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, nu ook de daarin opgenomen kostenveroordeling in stand dient te blijven. De man zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 70.020,50 binnen veertien dagen na dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2018 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt de man in de kosten van het geding in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 1.146,47 aan verschotten en (€ 9.795,- + € 2.938,50 =) € 12.733,50 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. C.M.J. Peters, mr. H.A. van den Berg, en mr. M.T. Hoogland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.