ECLI:NL:GHAMS:2019:1173 - Gerechtshof Amsterdam - Niet-ontvankelijkheid klacht tegen notaris wegens oversch...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.245.481/01 NOT

nummer eerste aanleg : 645467/NT 18-17

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 april 2019

inzake

[naam] ,

wonend te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. B. Wernik, advocaat te Haarlem,

tegen

mr. [naam] ,

kandidaat-notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. H.J. Delhaas, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 6 september 2018 een beroepschrift - met bijlagen -

bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 9 augustus 2018 (ECLI:NL:TNORAMS:2018:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing de op 26 maart 2018 ingediende klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de kandidaat-notaris) ongegrond verklaard.

1.2.

De kandidaat-notaris heeft op 19 december 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

Klager heeft op 10 januari 2019 aanvullende producties bij het hof ingediend.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 januari 2019. Klager, vergezeld van mr. E.B.R. van Griethuysen, als waarnemer van mr. Wernik voornoemd, en de kandidaat-notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 1 februari 2013 heeft mr. [naam] , toentertijd notaris te [plaats] , een akte houdende samenlevingsovereenkomst gepasseerd waarbij klager en zijn toenmalige partner (hierna te noemen: ex-partner) hun vermogensrechtelijke verhoudingen hebben vastgelegd.

3.2.2.

In artikel 6.2. en 6.3. van de samenlevingsovereenkomst is, kort samengevat, bepaald dat de kosten van de gemeenschappelijke woning voor rekening van beide partners komen naar evenredigheid van hun aandeel in de woning, terwijl zij ook in die verhouding delen in de gevolgen van de waardevermeerdering of waardevermindering van de woning. Voor zover de partners niet naar evenredigheid van hun aandeel in de woning hebben bijgedragen, ontstaat voor degene die meer heeft bijgedragen dan waartoe hij op grond van zijn aandeel gehouden is een vordering op de andere partner gelijk aan dat meerdere.

3.2.3.

Klager heeft op 2 oktober 2013 aan een medewerkster van het notariskantoor een e-mailbericht gestuurd waarbij hij onder meer schrijft:

"Zoals net besproken stuur ik je een mail inzake de overdracht van ons huis d.d. 30 dec a.s. (prijs 510.000,=) en tevens de vraag om ons samenlevingscontract te veranderen. Dit heeft te maken met 1 item, te weten: dat wat wij individueel inbrengen in de gemeenschap, dat dit eigendom blijft indien wij uit elkaar gaan. Wij willen dit nu schrappen en overeenkomen dat al ons geld/spullen etc.. 50/50 eigendom is ongeacht wie het heeft ingebracht."

3.2.4.

De medewerkster van het notariskantoor heeft op 15 oktober 2013 een e-mailbericht gestuurd aan klager waarbij zij onder meer schrijft:

"U mag u samenlevingscontract met toelichting langs komen brengen (…) De notaris zal deze dan bekijken en mocht hij nog vragen hebben dan neemt hij contact met u op."

3.2.5.

Klager heeft op 7 november 2013 aan een andere medewerker van het notariskantoor een e-mailbericht gestuurd waarbij zij onder meer schrijven:

"Zoals u wellicht weet gaat de verandering in het samenlevingscontract niet door zodat de offerte wordt aangepast aan het eerder geoffreerde."

3.2.6.

De kandidaat-notaris heeft op 30 december 2013 de leveringsakte betreffende een woning te [plaats] gepasseerd na gezamenlijke aankoop door klager en zijn ex-partner.

3.2.7.

De relatie tussen klager en zijn ex-partner is medio 2015 beëindigd. Klager heeft met zijn ex-partner een geschil gekregen over een bedrag van € 50.000,-, dat vanaf zijn bankrekening voor de aankoop van de woning is gebruikt. Klager stelt zich op het standpunt dat hij dit bedrag van zijn ex-partner geschonken heeft gekregen. Zijn ex-partner daarentegen stelt zich op het standpunt dat zij dit bedrag aan hem geleend heeft.

3.2.8.

Op 8 juli 2015 heeft klager per e-mailbericht aan het notariskantoor gevraagd om een kopie van het destijds aangepaste samenlevingscontract. Een medewerkster van het notariskantoor heeft per e-mailbericht van dezelfde dag bericht:

"Er is door de heer [naam] met u overleg geweest en toen is besloten dat de het aanpassen van het samenlevingscontract niet nodig was.

Derhalve is er geen gewijzigd samenlevingscontract."

3.2.9.

In verband met het hiervoor genoemde geschil heeft klager in 2017 een civiele procedure tegen zijn ex-partner aangespannen. In het kader van deze procedure is de kandidaat-notaris op 21 september 2017 als getuige gehoord. De kandidaat-notaris heeft daarbij onder meer verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat klager en zijn ex-partner bij hem op kantoor zijn geweest.

3.2.10.

Bij vonnis van 21 februari 2018 heeft de rechtbank [plaats] geoordeeld dat sprake is van een geldlening en niet van een schenking.

4.Standpunt van klager

4.1.

Klager verwijt de kandidaat-notaris dat hij zich niet, althans niet voldoende, heeft vergewist van de herkomst van de gelden voor de aankoop van de woning door klager en zijn ex-partner.

De kandidaat-notaris had, alvorens tot het passeren van de leveringsakte over te gaan, bij zowel klager als de ex-partner moeten verifiëren of het door de ex-partner onderhands aan klager gefourneerde bedrag van € 50.000,- als een schenking of als een lening jegens klager diende te worden aangemerkt. Volgens de kandidaat-notaris was een wijziging van de samenlevingsovereenkomst niet nodig indien de aanbetaling van de woning voor de helft vanaf de rekening van klager op de rekening van de notaris zou worden gestort. Dit was een onjuist advies.

4.2.

In hoger beroep voert klager nog aan dat op de notaris de verplichting rust uit zorgvuldigheidsoverwegingen onderzoek te doen naar de herkomst van de middelen en de bedoeling van partijen. Uit het e-mailverkeer voorafgaand aan de eigendomsoverdracht is duidelijk geworden wat de bedoeling van klager was. Een zorgvuldig handelend notaris behoort dan partijen te adviseren in een onderhandse akte vast te leggen dat sprake is van een schenking. Klager vraagt zich daarnaast af waarom de administratie niet meer te raadplegen zou zijn.

5.Standpunt van de kandidaat-notaris

5.1.

Voor de kandidaat-notaris is het onbegrijpelijk dat het voor klager nu pas bekend zou zijn dat hij verkeerd geadviseerd zou hebben. Het stond klager vrij om indien hij had willen afwijken van de standaardregeling binnen zijn samenlevingsovereenkomst bij onderhandse akte een nadere overeenkomst op schrift te stellen. Een schenking of een lening hoeft niet verplicht bij notariële akte te worden vastgelegd. Partijen hadden zelfs kunnen volstaan met een bancaire overboeking met een duidelijke omschrijving maar dit hebben zij nagelaten.

De akte van levering heeft op zichzelf geen betekenis ten aanzien van de vraag of er sprake is van een schenking of een lening.

De kandidaat-notaris is al geruime tijd gedefungeerd als zware waarnemer van oud-notaris
[mr. X] zodat hij niet langer toegang heeft tot dit dossier.

5.2.

In hoger beroep betoogt de kandidaat-notaris dat klager zijn klacht mager heeft onderbouwd. De kandidaat-notaris is dan ook van mening dat van hem niet behoeft te worden verwacht dat hij het dossier probeert te verkrijgen. Uit de overgelegde stukken blijkt op geen enkele manier wat de bedoelingen waren van de ex-partner van klager.

Het behoort niet tot de plicht van de kandidaat-notaris om vast te stellen wat de herkomst van de middelen is. De kandidaat-notaris kan niet meer reproduceren of het aspect schenking aan de orde is geweest tijdens de bespreking en evenmin dat partijen dit waren overeengekomen. De kandidaat-notaris wijst partijen standaard op de mogelijkheid om een en ander schriftelijk vast te leggen.

6.Beoordeling

Het hof zal in het kader van de ontvankelijkheid van de klacht ambtshalve beoordelen of de klacht in eerste aanleg binnen de daarvoor in de wet gestelde vervaltermijn is ingediend. Deze vraag heeft het hof aan de orde gesteld bij de behandeling van het hoger beroep.

Vervaltermijn

6.1.

De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 Wna Pro) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klacht.

Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna Pro dient de belanghebbende zijn klacht in te dienen binnen drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaar na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht door de voorzitter niet-ontvankelijk verklaard. De beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.

6.2.

Nu klager op 30 december 2013 kennis heeft genomen van het handelen van de notaris is de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna Pro vanaf deze datum gaan lopen. Bepalend immers voor de aanvang van deze vervaltermijn is de objectieve kennis van het handelen of nalaten van de notaris en niet de subjectieve kennis dat dit handelen of nalaten mogelijk tuchtrechtelijk onjuist zou kunnen zijn.

Nu de klacht in eerste aanleg is ingekomen op 26 maart 2018 is de termijn van drie jaren verstreken.

6.3.

Beoordeeld dient te worden of de gevolgen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, redelijkerwijs pas bekend zijn geworden na het verstrijken van de driejaarstermijn. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

6.4.

Klager – zo blijkt ook uit de stukken – was in november 2013 al op de hoogte dat de samenlevingsovereenkomst niet zou worden aangepast. Klager wist dat er nooit enig ander schriftelijk (onderhands) stuk was opgemaakt waarin een schenking was vastgelegd. In het proces-verbaal van de behandeling van de zaak door de kamer staat dat klager heeft verklaard: "In verband met het voorkomen van schenkingsrechtaangifte hebben wij ervoor gekozen niet de omschrijving 'schenking' te vermelden, maar de omschrijving 'volgens afspraak' ". Bij de behandeling van de zaak door het hof heeft klager toegelicht dat deze verklaring betrekking heeft op de omschrijving bij de overmaking van € 50.000,- vanaf de bankrekening van zijn ex-partner naar die van hemzelf. Ook van deze omschrijving was klager in november 2013 al op de hoogte. Deze omstandigheden en de daaraan verbonden gevolgen zijn dus niet pas na het verstrijken van de driejaarstermijn bij klager bekend geworden.

6.5.

Bij de behandeling van de zaak door het hof heeft klager verder toegelicht dat hij in zijn zojuist geciteerde verklaring met "wij" zichzelf en zijn toenmalige partner bedoelt, dat hij de keuze voor de omschrijving 'volgens afspraak' niet aan de notaris heeft medegedeeld (evenmin als de reden voor die keuze) en dat hij ook geen bankafschrift met deze omschrijving erop aan de notaris heeft verstrekt. Onder die omstandigheden kunnen het ontstaan van het geschil tussen klager en zijn ex-partner en de uitkomst van de procedure daarover redelijkerwijs niet aangemerkt worden als gebeurtenissen die als gevolg kunnen worden toegerekend aan het handelen en nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft. Het zijn gebeurtenissen die redelijkerwijs als gevolg moeten worden toegerekend aan het handelen en nalaten van klager zelf en zijn ex-partner. Daarom kunnen deze gebeurtenissen niet worden aangemerkt als gevolgen waarop de wetsbepaling over de vervaltermijn ziet.

6.6.

Er is dus geen reden de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege te laten in verband met de wettelijke eenjaarstermijn.

6.7.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht te laat is ingediend en dat het hof klager daarom niet-ontvankelijk dient te verklaren in zijn klacht.

6.8.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.9.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en opnieuw beslissende:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019 door de rolraadsheer.