ECLI:NL:GHAMS:2018:999

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004150-16

datum uitspraak: 16 maart 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 4 november 2016 in de strafzaak onder parketnummer

13-156822-16 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedag 1] 1994,

adres: [adres 1] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij, op of omstreeks 19 maart 2016, te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een (beneden)woning gelegen aan de [adres 2] te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van inklimming, meermalen heeft getracht een raam van de voornoemde (beneden)woning te openen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2:
hij, op of omstreeks 19 maart 2016, te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer fietsen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich dat/die weg te nemen goed/goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof deels tot een andere bewijsmotivering en tot een andere strafoplegging komt dan de politierechter.

Bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 is ten laste gelegd nu er geen sprake is van een begin van uitvoering, zodat er onvoldoende bewijs is voor een strafbare poging.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 maart 2016 van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] blijkt dat de verbalisant(en) het volgende hebben waargenomen. In de nacht van 19 maart 2016 vertoonden de verdachte en zijn medeverdachte op straat zoekend gedrag bij benedenwoningen, fietsen en voertuigen. Op enig moment liep de verdachte op de Eerste Nassaustraat richting een benedenwoning en trok hij met twee handen aan het raam van die benedenwoning. [medeverdachte] stond op de uitkijk en bleef om zich heen scannen. Direct daarna liep de verdachte een stukje weg. [medeverdachte] bleef op zijn positie staan. De verdachte liep hierop weer terug en trok wederom aan het raam. Hierop liepen de verdachte en [medeverdachte] richting de Tweede Nassaustraat.

Het hof is van oordeel dat voornoemde beschreven gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachte zijn aan te merken als een begin van uitvoering van het voornemen om diefstal te plegen door middel van inklimming. Deze moeten naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van dat misdrijf. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen aannemelijke uitleg heeft gegeven voor zijn gedragingen zoals die zijn waargenomen door de verbalisanten. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 19 maart 2016, te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een (beneden)woning gelegen aan de [adres 2] te nemen goederen, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader, en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen door middel van inklimming, meermalen heeft getracht een raam van de voornoemde (beneden)woning te openen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2:
hij op 19 maart 2016, te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen fietsen, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de hieronder opgenomen bewijsmiddelen zijn vervat.

Opgave van bewijsmiddelen

Feit 1

1. Een proces-verbaal van bevindingen van 19 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] van 19 maart 2016, inhoudende de verklaring van deze verbalisanten, doorgenummerde pagina’s 13 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
bevindingen van de verbalisanten:

Op 19 maart 2016 waren wij, verbalisanten, belast met een speciale opdracht. Ik, [verbalisant 2] , zag te 03:30 uur een tweetal jongens op de Fannius Scholtenstraat lopen. Deze jongens bleken later te zijn: [medeverdachte] , geboren op [geboortedag 2] 1995 te [geboorteplaats 2] en [verdachte] , geboren op [geboortedag 1] 1994 te [geboorteplaats 1] . Ik zag dat ze bij benedenwoningen, fietsen en voertuigen keken. Ik heb mijn bevindingen doorgegeven aan Van der Weele en Van der Velde. Zij zijn direct aangesloten voor een observatie.

Ik, [verbalisant 1] , zag dat de jongens op de kruising met de Eerste Nassaustraat (het hof begrijpt: te Amsterdam) stopten. Ik zag dat de jongens scherp om zich heen keken. Ik zag dat [verdachte] richting een benedenwoning liep. Ik zag dat [verdachte] bij het raam stond. Ik zag dat [medeverdachte] op de uitkijk stond. Ik zag dat Kaldi om zich heen bleef scannen. Ik zag dat [verdachte] met twee handen aan het raam van de benedenwoning trok. Ik zag dat hij direct daarna een stukje weg liep. Ik zag dat [medeverdachte] op zijn positie bleef staan. Ik zag dat [verdachte] weer terug naar het raam liep en wederom aan het raam trok.

2. Een proces-verbaal van 27 november 2017, opgemaakt door mr. R.A.F. Gerding, raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam, doorgenummerde pagina’s 1 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op

27 november 2017 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van
verbalisant [verbalisant 1] :

Op 19 maart 2016 was ik met collega’s werkzaam met het burgerteam in mijn wijk Haarlemmerweg te Amsterdam. Onze taak was om onopvallend te surveilleren en te kijken of wij opvallend, afwijkend gedrag tegenkwamen. Ik zag twee jongens. Eén van de jongens zette met twee handen kracht tegen een schuifraam. Naar aanleiding van hetgeen ik in het proces-verbaal heb teruggelezen, geef ik op de foto aan waar [verdachte] stond (het hof begrijpt: op de stoep langs de gevel van de woning). Uit het gedrag van de jongen leidde ik af dat hij probeerde het raam te openen. De andere jongen was de omgeving aan het scannen.

Feit 2

1. De bekennende verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van

2 maart 2016.

2. Een proces-verbaal van bevindingen van 19 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] van 19 maart 2016, inhoudende de verklaring van deze verbalisanten, doorgenummerde pagina’s 13 e.v.

3. Een proces-verbaal van 27 november 2017, opgemaakt door mr. R.A.F. Gerding, raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam, doorgenummerde pagina 2. Dit proces-verbaal houdt in als de op 27 november 2017 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van
getuige [medeverdachte] .

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft het hof verzocht de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee dagen in combinatie met een taakstraf. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman erop gewezen dat een dergelijke straf de stijgende lijn die de verdachte ten aanzien van zijn levensomstandigheden heeft ingezet niet doorkruist, dat de feiten twee jaar geleden zijn gepleegd en dat de verdachte sindsdien geen nieuwe strafbare feiten heeft begaan.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft tezamen met een medeverdachte zich schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal uit een woning en vier voltooide fietsendiefstallen. Dit zijn ernstige feiten die in het algemeen schade en overlast veroorzaken voor de betrokken slachtoffers. Daarbij komt dat met name diefstal uit woningen, maar ook pogingen daartoe, voor de direct betrokkenen en in de samenleving gevoelens van onveiligheid oproepen.

In het nadeel van de verdachte weegt het hof mee dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 14 februari 2018 eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten. Voorts blijkt uit voornoemd uittreksel dat de verdachte op 22 juli 2015 en

14 december 2016 ter zake van (poging tot) diefstal is veroordeeld tot een taakstraf. De taakstraf die op 22 juli 2015 aan de verdachte is opgelegd, heeft hij in de periode van 21 januari 2016 tot 10 mei 2016 voldaan. Aldus is aan de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de hier bewezen verklaarde feiten een taakstraf opgelegd voor een soortgelijk misdrijf, die ook door de verdachte is verricht. Gelet daarop is artikel 22b, tweede lid, Wetboek van Strafrecht (het zogeheten taakstrafverbod) van toepassing.

Gezien de ernst van de feiten kan, ondanks hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, niet worden volstaan met een andere strafmodaliteit dan een gevangenisstraf. In het bijzonder niet omdat de onderhavige feiten zijn gepleegd in de periode waarin de verdachte een taakstraf ter zake van een soortgelijk feit verrichtte. Wel ziet het hof in de omstandigheid dat eerdergenoemd uittreksel geen nieuwe strafbare feiten vermeldt, aanleiding om de door de politierechter opgelegde straf te matigen.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Met deze straf wordt enerzijds de ernst van de feiten tot uitdrukking gebracht terwijl deze straf anderzijds een prikkel voor de verdachte beoogt te zijn om niet opnieuw een strafbaar feit te begaan.

Beslag

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof ten aanzien van het beslag dezelfde beslissing als de politierechter zal nemen.

Het hof overweegt als volgt.

Van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven fietsen, zal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) worden gelast.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45, 57, 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
1 (één) maand, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n)van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

in beslag genomen fietsen, vermeld op de beslaglijst als ''dames, omschrijving: 5156520'' en ''dames, omschrijving: 5156518''.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.M. Steinhaus, mr. S.M.M. Bordenga en mr. M.C. Oostendorp, in tegenwoordigheid van

L. Bähr, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 maart 2018.

mr. M.C. Oostendorp is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.