Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.188.694/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/574721/HA ZA 14-1029
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 maart 2018
inzake
THIJSIUS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J. Wind te Rotterdam,
tegen
CONEW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.L. Thiescheffer te Leeuwarden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Thijsius en Conew genoemd.
Thijsius is bij dagvaarding van 15 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 september 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Thijsius als eiseres en Conew als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende aanvulling van gronden van eis en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 oktober 2016 doen bepleiten, Thijsius door mr. Wind, voornoemd, en Conew door mr. Thiescheffer, voornoemd, mr. Wind aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Thijsius heeft nog een productie in het geding gebracht.
Vervolgens heeft Thijsius een akte met een productie genomen en Conew een antwoordakte na pleidooi met producties. Ten slotte is arrest gevraagd.
Thijsius heeft na aanvulling van gronden en vermeerdering van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad –
I. zal vernietigen de in de algemene vergadering van aandeelhouders van Conew van 17 augustus 2010 (hierna: de vergadering van 17 augustus 2010) tot stand gekomen besluiten tot vaststelling van de notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Conew van 18 maart 2010, tot vaststelling van de jaarrekeningen van Conew over 2001 tot en met 2008 en tot décharge van de directie van Conew voor het beleid over de jaren 2001 tot en met 2008 althans
die aandeelhoudersbesluiten zal vernietigen die in de vergadering van 17 augustus 2010 tot stand zijn gekomen en die het hof vernietigbaar acht; en (bij vermeerdering van eis)
II. zal vernietigen het in de algemene vergadering van aandeelhouders van Conew van 2 december 2015 (hierna: de vergadering van 2 december 2015) tot stand gekomen besluit tot vaststelling van de jaarrekening van Conew over 2001, welk besluit betrekking had op de jaarrekening die [accountant] op 21 augustus 2014 van een accountantsverklaring heeft voorzien;
met veroordeling van Conew in de kosten van het geding in beide instanties.
Conew heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde, met veroordeling vanThijsius in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Conew is opgericht in 1998. Tot maart 2009 hield Conew indirect aandelen in bART Internet Services B.V. Na de verkoop en overdracht van die aandelen hield Conew zich uitsluitend nog bezig met het beheren van de gelden die zij door de verkoop van genoemde aandelen had of nog zou ontvangen.
2.2
Jacht & Berg Management & Advies B.V. (hierna: J & B) heeft in januari 2000 alle (4000) gewone aandelen in Conew gekocht en overgedragen gekregen van de toenmalige aandeelhouders ([naam 1], [naam 2] en [naam 3] [naam 4]). In 2001 heeft Thijsius (in juni 2001 1.472 stuks en in september 2001 2.528 stuks) alle gewone aandelen in Conew gekocht en overgedragen gekregen. De door J&B (en Thijsius) te betalen koopprijs zal worden bepaald aan de hand van de intrinsieke waarde van de aandelen vastgesteld aan de hand van de jaarrekening van Conew over 2001. De aandeelhoudersverhoudingen in Conew zijn thans als volgt:
- Thijsius heeft 4000 gewone aandelen;
- de erven [naam 1] [naam 4] hebben 1/3 prioriteitsaandeel (P2);
- de erven [naam 2] [naam 4] hebben 24.594 cumulatief preferente aandelen en 1/3
prioriteitsaandeel (P2);
- [naam 3] [naam 4] heeft 24.594 cumulatief preferente aandelen en 1/3
prioriteitsaandeel (P2).
Het eveneens bestaande prioriteitsaandeel P1 wordt door niemand meer gehouden.
2.3
[naam 5] is bestuurder van Conew.
2.4
[naam 6] is bestuurder van Thijsius.
2.5
Bij arrest van 26 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam Conew bevolen om de jaarrekening 2001, die in een algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2004 was vastgesteld, opnieuw in te richten en op te maken met inachtneming van in dat arrest nader genoemde aanwijzingen. Bij arrest van 16 april 2010 heeft de Hoge Raad het door Thijsius ingestelde cassatieberoep verworpen.
2.6
In de loop der jaren zijn – voor zover hier relevant - wat betreft het boekjaar 2001 een viertal jaarrekeningen van Conew opgesteld. Deze jaarrekeningen zijn steeds opgemaakt door de accountant van Conew, [accountant] (hierna [accountant]).
De eerste versie dateert van 16 december 2004 en is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van die datum. Vervolgens is een versie van 22 september 2008 opgemaakt, die is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 augustus 2010. Daarna is een versie van 4 september 2013 opgemaakt, die niet is vastgesteld.
Bij beschikking van 5 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer het (hernieuwde) verzoek van Thijsius om Conew te bevelen om haar jaarrekening over 2001 in te richten met inachtneming van de in het verzoekschrift weergegeven aanwijzingen afgewezen. In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer enkele punten uit het arrest van 26 juni 2008 verduidelijkt. Vervolgens is er een versie van 21 augustus 2014 opgemaakt, die is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 december 2015.
2.7
Thijsius heeft in twee afzonderlijke procedures klachten jegens [accountant] ingediend bij de Accountantskamer. Bij beslissingen van 19 februari 2016 en 2 september 2016 heeft de Accountantskamer deze klachten deels gegrond verklaard en aan [accountant] tweemaal de maatregel van berisping opgelegd. [accountant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van 19 februari 2016.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Thijsius gevorderd (grotendeels) gelijk als hiervoor onder I weergegeven. Thijsius heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij niet op de in de statuten van Conew voorgeschreven wijze is opgeroepen voor de vergadering van 17 augustus 2010.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank samengevat geoordeeld dat Conew heeft erkend dat de besluitvorming over de jaarrekening 2001 (en de opvolgende jaarrekeningen) nog een keer moet worden overgedaan omdat op de vergadering van 17 augustus 2010 niet over de op juiste wijze (volgens de aanwijzingen van de Ondernemingskamer) aangepaste jaarrekening 2001 is gestemd, dat Conew een nieuwe versie van de jaarrekening 2001 in stemming zal brengen en dat Thijsius in de gegeven omstandigheden onvoldoende belang heeft bij haar vordering.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Thijsius met zeven grieven op. Thijsius heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering aangevuld en haar eis vermeerderd. Het bezwaar van Conew tegen de vermeerdering van eis wordt verworpen. De vermeerderde eis heeft betrekkking op de jaarrekening 2001, waarop ook de vordering in eerste aanleg (met name) betrekking had. De vermeerdering van eis is om die reden niet in strijd met de goede procesorde.
3.2
Het hof ziet aanleiding eerst de vermeerderde eis te bespreken.
Thijsius heeft aan haar vermeerderde eis primair ten grondslag gelegd dat het in de vergadering van aandeelhouders van 2 december 2015 tot stand gekomen besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2001 op grond van het bepaalde in art. 2:15 lid 1 aanhef en sub b BW vernietigbaar is omdat de in stemming gebrachte jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) nog steeds niet voldoet aan de aanwijzingen van de Ondernemingskamer.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat Thijsius bij akte na pleidooi inzichtelijk zou maken op welke punten de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) niet voldoet aan het arrest van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008, waarop Conew bij akte zou mogen reageren.
3.3
Thijsius heeft bij akte van 8 november 2016 uiteengezet dat de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) op de volgende punten nog niet voldoet aan het bevel van de Ondernemingskamer in het arrest van 28 juni 2008:
- de opname van juridische kosten van NLG 57.320,- is slechts voor een bedrag van
NLG 34.642,- verwerkt;
- de opname van de crediteuren [x] (NLG 6.709,-), [xx ] (NLG 4.000,-), [xxx] (NLG 7.766,-) en [xxxx] (NLG 6.097,-) is niet verwerkt.
3.4
Conew heeft uiteengezet dat wat betreft de juridische kosten de kosten van Nauta Dutilh van NLG 18.388,30 ten laste zijn gebracht van de winst- en verliesrekening van 2001 en in mindering zijn gebracht op de post overige vorderingen en dat de overige juridische kosten zijn afgeboekt op de algemene reserves in de beginbalans van 2001. Wat betreft de crediteuren heeft Conew toegelicht dat de vorderingen van [xxx] en van [xxxx] zijn verwerkt in de post ‘Accountants- en administratiekosten’, de vordering van [x] in de post ‘Juridische kosten’ en de vordering van [xx ] in de post ‘Notariskosten’.
3.5
Aldus is voldoende toegelicht dat de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) wat betreft de juridische kosten voldoet aan de aanwijzingen van de Ondernemingskamer in het arrest van 28 juni 2008 (onderdeel d van het dictum van dit arrest). De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de kosten van Nauta Dutilh, zijnde op het jaar 2001 betrekking hebbende kosten, in de winst- en verliesrekening dienen te worden opgenomen en dat de overige juridische kosten (die betrekking hebben op eerdere jaren) bij wege van foutenherstel op de algemene reserve op de beginbalans van 2001 dienen te worden afgeboekt (r.o. 3.30 van het arrest van 28 juni 2008). Thijsius heeft gezien de in de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) opgenomen toelichting op de winst- en verliesrekening, waarin een specificatie wordt gegeven van de algemene kosten en (overeenkomstig het betoog van Conew) een bedrag van € 18.388,- aan ‘Juridische adviezen’ is opgenomen, onvoldoende duidelijk gemaakt dat de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) wat betreft de juridische kosten nog steeds niet voldoet aan de instructies van de Ondernemingskamer.
3.6
Wat betreft de vorderingen van [xxx], [xxxx], [x] en [xx ] heeft de Ondernemingskamer in haar arrest van 5 maart 2014 overwogen (r.o. 3.6) dat deze posten zijn verwerkt in de – toen voorliggende – concepten van de jaarrekening 2001 van 22 september 2008 en 4 september 2013. Tegen deze achtergrond heeft Thijsius onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014), die wat betreft de overige schulden, behoudens de juridische kosten (waarin het bedrag aan juridische kosten van
€ 34.642,- is verwerkt) gelijkluidend is aan de hiervoor vermelde twee eerdere versies, niet voldoet aan onderdeel b van het dictum van het arrest van de Ondernemingskamer van 28 juni 2008.
3.7
Dit betekent dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) niet voldoet aan de door de Ondernemingskamer gegeven aanwijzingen.
De overige bezwaren van Thijsius tegen deze jaarrekening, te weten: [accountant] heeft in de tuchtzaak gezegd dat er tot nu toe geen sprake is geweest van een jaarrekening 2001 die zich leent voor vaststelling, de besluitvorming over de jaarrekening is er tijdens de vergadering van 2 december 2015 doorgedrukt met behulp van stemvolmachten, terwijl bekend was dat er door Thijsius een tuchtklacht tegen [accountant] was ingediend en in de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) zijn niet de correcties aangebracht waarvan [naam 5] tijdens de comparitie in eerste aanleg zei dat die zouden worden aangebracht, zijn door Conew gemotiveerd weersproken en leiden ook verder niet tot de conclusie dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2001 (versie 21 augustus 2014) in de vergadering van 2 december 2015 vatbaar is voor vernietiging.
3.8
De slotsom is dat de door Thijsius naar voren gebrachte gronden voor vernietiging van de in de vergadering van 2 december 2015 vastgestelde jaarrekening 2001 van Conew niet opgaan. De in hoger beroep vermeerderde eis (onder II) moet worden afgewezen.
3.9
Wat betreft de vordering onder I tot vernietiging van de besluiten genomen tijdens de vergadering van aandeelhouders op 17 augustsus 2010, tot vaststelling van de notulen van een algemene vergadering vaan aandeelhouders van Conew van 18 maart 2010, tot vaststelling van de jaarrekeningen over 2001 tot en met 2008 en tot décharge van de directie voor het beleid in die jaren, is niet weersproken dat - zoals ook de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen - de jaarrekeningen 2002 en verder zullen moeten worden aangepast aan de ter vergadering van 2 december 2015 opnieuw vastgestelde jaarrekening 2001. Daarnaast heeft [naam 6] voornoemd namens Thijsius ter comparitie in eerste aanleg onbetwist gesteld dat er fiscaal belang bestaat bij de jaarrekeningen na 2001. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de oproeping van Thijsius voor de vergadering van aandeelhouders van 17 augustus 2010 niet in overeenstemming was met de statuten van Conew omdat deze te laat was gedaan en geen agenda bevatte. Dat Thijsius wel tijdig en voorzien van een agenda was opgeroepen heeft Conew tegenover de betwisting door Thijsius niet gestaafd. Dit gebrek in de oproeping geeft grond voor vernietiging van de besluiten. Het moge zo zijn dat de bezwaren van Thijsius bij de andere aandeelhouders bekend waren, die bezwaren tijdens de vergadering aan de orde zijn geweest en Thijsius slechts over een kleine minderheid aan stemrechten beschikte, maar dat laat onverlet dat het tijdig en in overeenstemming met de statuten oproepen van de aandeelhouders een fundamentele eis is voor een eerlijke besluitvorming en dat de stelling dat een juiste oproeping niets had uitgemaakt speculatief is.
3.1
Het hof zal dan ook de tijdens de vergadering van aandeelhouders op 17 augustus 2010 genomen besluiten vernietigen. Als onderdeel daarvan is ook het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2001 te verstaan, hetgeen overigens er niet aan afdoet dat de latere vaststelling van de jaarrekening 2001 in de vergadering van 2 december 2015 stand houdt. In zoverre slagen de grieven.
3.11
Hetgeen Conew in eerste aanleg heeft betoogd leidt niet tot een ander oordeel. Haar bewijsaanbod passeert het hof als onvoldoende specifiek en concreet.
3.12
Aangezien de vorderingen van Thijsius ten dele zullen worden toegewezen ziet het hof reden om de proceskosten in de beide instanties te compenseren.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
vernietigt de besluiten genomen tijdens de vergadering van aandeelhouders van Conew van 17 augustus 2010 tot vaststelling van de notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Conew van 18 maart 2010, tot vaststelling van de jaarrekeningen van Conew over de jaren 2001 tot en met 2008 en tot décharge van het bestuur van Conew voor het beleid in die jaren;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell , W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.