ECLI:NL:GHAMS:2018:4849

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.242.748/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 20 december 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. M.W.E. Eversen
J.A.I. Verheul, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[G],

gevestigd te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H],

gevestigd te [....] ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[I],

gevestigd te [....] ,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[J],

gevestigd te [....] ,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K],

gevestigd te [....] ,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[L],

gevestigd te [....] ,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[M],

gevestigd te [....] ,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[N],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. M.J. Geus,kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[O],

gevestigd te [....] ,

2. de stichting

[P],

gevestigd te [....]

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. W.E. Pors, kantoorhoudende te Den Haag,

3.
[Q],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. B.F.L.M. Schim, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
[B] met [B] ;
[C] met [C] ;
[D] met [D] ;
[F] met [F] ;
[E] met [E] ;
verweersters 1 tot en met 13 met de dochtervennootschappen;
[A] tezamen met haar dochtervennootschappen met de [A] groep;
belanghebbende 1 met [O] ;
belanghebbende 2 met [P] ;
belanghebbende 3 met [Q] ;
[R] met [R] ;
[S] met [S] ;
[T] met [T] .

1.2

[A] heeft bij op 16 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschappen over de periode vanaf 1 januari 2011 voor zover het [B] en [F] betreft en over de periode vanaf 5 januari 2016 voor zover het de overige dochtervennootschappen betreft. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [F] te schorsen als bestuurder van de dochtervennootschappen, [R] te schorsen als bestuurder van (zo begrijpt de Ondernemingskamer) [F] , dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om de dochtervennootschappen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De dochtervennootschappen hebben bij op 1 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

[Q] heeft bij op 1 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties het verzoek tot schorsing van [R] ondersteund.

1.5

Op 16 november 2018 heeft [A] op verzoek van de Ondernemingskamer de statuten van de dochtervennootschappen in het geding gebracht.

1.6

Bij e-mailbericht van 19 november 2018 heeft de Ondernemingskamer [A] verzocht (i) een overzicht te verstrekken van de nog ontbrekende informatie met betrekking tot (het beleid van) de dochtervennootschappen en (ii) een concreet voorstel te doen op welke wijze [A] de mogelijk nog ontbrekende informatie wil ontvangen en hoe die informatie wordt besproken met desbetreffende dochtervennootschappen.

1.7

Op 20 november 2018 heeft [A] gereageerd op het verzoek van de Ondernemingskamer. Op 21 november 2018 is hierop een reactie binnengekomen van de dochtervennootschappen.

1.8

Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 november 2018 is het volgende aan de orde geweest.

- De Ondernemingskamer heeft een verzoek van de dochtervennootschappen tot het houden van de terechtzitting met gesloten deuren toegewezen en het verzoek van de dochtervennootschappen tot het geven van een verbod tot het doen van mededelingen op de voet van artikel 28 lid 1 sub b Rv afgewezen. (De Ondernemingskamer verwijst voor het procesverloop en voor de overwegingen die tot die beslissingen hebben geleid naar het opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting, dat deel uitmaakt van de processtukken.)

- Het verzoek tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen is vervolgens met gesloten deuren behandeld.

- Mrs. Evers, Pors (namens de dochtervennootschappen), Geus (namens [O] , [P] en [R] ) en Olden hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat [A] , de dochtervennootschappen en [O] betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties.

- Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Namens [Q] is het belang van een schikking toegelicht.

- De dochtervennootschappen hebben toegezegd dat [A] , onder voorbehoud van toestemming van Tele2, een met Tele2 op 30 oktober 2018 gesloten overeenkomst kan inzien, dan wel een kopie van die overeenkomst krijgt.

- Op verzoek van alle partijen zal de Ondernemingskamer een controller aanwijzen met het oog op het opmaken van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van [A] . De controller zal de procedure bepalen en de regie voeren met betrekking tot zijn werkzaamheden; betrokken partijen zullen alle medewerking verlenen. Eveneens op verzoek van alle partijen zal de Ondernemingskamer een mediator aanwijzen, aan wie zal worden opgedragen de geschillen tussen [Q] en [R] , partijen genoegzaam bekend, te beslechten. Daarbij zal de mediator het proces inrichten en bepalen met wie hij in gesprek gaat. (De Ondernemingskamer verwijst naar het eerder genoemde proces-verbaal van de terechtzitting.)

- De zaak is aangehouden met het oog op minnelijk overleg tot en met 12 december 2018. Uiterlijk op die datum zal [A] de Ondernemingskamer berichten of zij a) haar enquêteverzoek intrekt, b) om een nadere aanhouding verzoekt, c) uitspraak vraagt. (De Ondernemingskamer verwijst wederom naar het proces-verbaal van de terechtzitting.)

1.9

Op 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer partijen het proces-verbaal van de zitting van 22 november 2018 gestuurd en medegedeeld dat [V] (hierna: de controller) te Amsterdam door de Ondernemingskamer wordt aangewezen als controller en [W] wordt aangewezen als mediator.

1.1

Bij e-mailbericht van 27 november 2018 heeft mr. Evers de Ondernemingskamer verzocht de pleitnotities als ook het verhandelde ter terechtzitting met de controller te kunnen delen en in zoverre verzocht het verbod als bedoeld in artikel 28 lid 1 sub a Rv op de voet van artikel 28 lid 2 Rv op te heffen. Diezelfde dag heeft mr. Pors op dit verzoek gereageerd.

1.11

Bij e-mailbericht van 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht dat de controller een afschrift van het proces-verbaal van de zitting heeft ontvangen, dat hij de werkzaamheden bepaalt en de regie voert en dat daaronder ook valt welke informatie hij nodig heeft om die werkzaamheden te kunnen verrichten en dat mr. Pors heeft toegezegd dat de dochtervennootschappen alle informatie die de controller nodig heeft zullen verstrekken en dat zij alle medewerking zullen verlenen aan hetgeen in het proces-verbaal is vastgelegd. De Ondernemingskamer heeft tot slot medegedeeld dat zij er van uitgaat dat partijen in de geest van het proces-verbaal in onderling overleg tot overeenstemming komen indien de controller op zijn initiatief pleitnotities en/of mededelingen over het verhandelde ter terechtzitting wil ontvangen.

1.12

Mr. Pors heeft bij brief van 3 december 2018, met bijlagen, aan de Ondernemingskamer, kort gezegd, verslag gedaan van de gang van zaken in verband met de werkzaamheden van de controller.

1.13

De Ondernemingskamer heeft bij e-mailbericht van 4 december 2018 aan partijen bericht dat de Ondernemingskamer in voormelde brief geen verzoek leest dat past in de (onderhavige) enquêteprocedure en dat de brief daarom niet in behandeling zal worden genomen, dat de zaak is aangehouden met het oog op minnelijk overleg en dat de Ondernemingskamer uiterlijk 12 december 2018 bericht van [A] ontvangt of zij a) haar enquêteverzoek intrekt, b) om een nadere aanhouding verzoekt, c) uitspraak vraagt. Op dezelfde dag is nog een reactie binnengekomen van mr. Evers, waarin hij kort gezegd en voor zover relevant heeft geschreven dat hij geen nadere reactie hoeft te geven nu de Ondernemingskamer de brief van mr. Pors niet in behandeling neemt.

1.14

Bij e-mailbericht van 12 december 2018 heeft mr. Pors de Ondernemingskamer als bijlage het rapport van de controller toegestuurd.

1.15

Bij e-mailbericht van 12 december 2018 heeft mr. Evers de Ondernemingskamer bericht, voor zover relevant, dat de geconsolideerde jaarrekening 2018 van [A] inmiddels kan worden opgemaakt. [A] heeft het verzoek voor zover dat is gericht tegen [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] , [J] , [K] , [L] , [M] en [N] ingetrokken. [A] heeft haar verzoek, voor zover gericht tegen [B] gehandhaafd en de Ondernemingskamer verzocht hierop beschikking te wijzen.

1.16

De Ondernemingskamer heeft partijen op 13 december 2018 bericht dat het e-mailbericht van mr. Pors van 12 december 2018 met bijlage niet in behandeling zal worden genomen, nu de behandeling van de zaak inhoudelijk ter terechtzitting was afgerond en dat uiterlijk 31 december 2018 uitspraak zal worden gedaan op bovenstaand verzoek.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Bij beschikkingen van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016 en 13 december 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – op verzoek van [Q] een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] , bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding (i) [R] geschorst als bestuurder van [A] , (ii) [T] aangewezen als bestuurder van [A] en alle aandelen in het kapitaal van [A] ten titel van beheer overgedragen aan [U] als beheerder van die aandelen. Bij beschikking van 23 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid van [A] , zoals nader in die beschikking overwogen, in de periode 1 januari 2011 tot en met 5 januari 2016 en dat [R] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van voorziening, vooralsnog voor de periode van twee jaar, te rekenen vanaf de dag van die beschikking (i) [R] als bestuurder van [A] geschorst, (ii) [T] tot bestuurder van [A] benoemd, en (iii) alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van [A] ten titel van beheer overgedragen aan [U] als beheerder van die aandelen.

2.2

[A] houdt 99% van de aandelen in het kapitaal van elk van de dochtervennootschappen. De resterende 1% van de aandelen in het kapitaal van elk van de dochtervennootschappen wordt gehouden door [E] . [F] houdt 1% van de aandelen in het kapitaal van [E] .

2.3

[F] is bestuurder van de dochtervennootschappen, met uitzondering van [G] en [M] [R] is bestuurder van [F] .

2.4

In 2016 waren bij de [A] groep in totaal 112 fte in dienst.

2.5

[S] is bestuurder van [P] , CFO van [A] en de [A] groep en tevens controller van de [A] groep.

2.6

De statuten van [B] bepalen onder meer het volgende:

“Artikel 10. Bestuurders.

(…)

10.2

Bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering.

10.3

Iedere bestuurder kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. (…)

Artikel 13. Goedkeuring van bestuursbesluiten.

13.1

De algemene vergadering is bevoegd besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring te onderwerpen. Deze besluiten dienen duidelijk te worden omschreven en schriftelijk aan het bestuur te worden meegedeeld. (…)

Artikel 18. Algemene vergadering van aandeelhouders.

(...)

18.3

Aandeelhouders (…) vertegenwoordigende ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van de vennootschap hebben het recht aan het bestuur te verzoeken een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen. Indien het bestuur niet zodanig tijdig tot oproeping is overgegaan, dat de vergadering binnen vier weken na ontvangst van het verzoek kan worden gehouden, zijn de verzoekers zelf tot bijeenroeping bevoegd. (…)

Artikel 23. Besluitvorming in vergadering.

(…)

23.2

Voor zover de wet of deze statuten niet anders bepalen, worden alle besluiten van de algemene vergadering genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zonder dat een quorum is vereist.(…)

Artikel 25. Besluitvorming buiten vergadering.

25.1

De aandeelhouders kunnen besluiten van de algemene vergadering in plaats van in een vergadering schriftelijk nemen, mits met algemene stemmen van alle stemgerechtigde aandeelhouders. (…)

Artikel 26. Statutenwijziging.

De algemene vergadering is bevoegd deze statuten te wijzigen (…).”

De statuten van onder andere [C] , [D] , [F] en [E] luiden in gelijke zin.

2.7

De [A] groep houdt zich met name bezig met twee van elkaar te onderscheiden activiteiten te weten het aanbieden van vaste telefonie (via [C] ) en het aanbieden van zogenoemde loyaliteitsprogramma’s (via [D] en [K] ). Deze laatste activiteit komt er op neer dat Privilegeleden tegen betaling van lidmaatschapsgeld toegang krijgen tot websiteveilingen waarbij tegen korting producten kunnen worden verworven. Tussen beide activiteiten bestaat in zoverre een overlap dat klanten met een telecomabonnement tevens Privilegeleden zijn. Omdat de markt voor vaste telefonie krimpende is, dient een herpositionering van de activiteiten van de [A] groep plaats te vinden.

2.8

[A] heeft uit hoofde van een geldlening een vordering van € 10 miljoen op [B] (hierna ook: de [B lening] ). Voor de voorgeschiedenis van die lening verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen is weergegeven en overwogen onder 5.20 en 5.21 van de beschikking van 23 januari 2018. Vanaf december 2016 heeft er tussen [T] enerzijds en [S] en [R] anderzijds een discussie plaatsgevonden over de vraag of de gelden van de [B lening] nog steeds in het vermogen van [B] aanwezig zijn en op welke wijze de gelden die aan [B] ook overigens ter beschikking staan (hierna: de [B gelden] ) zouden moeten worden aangewend met het oog op noodzakelijke investeringen in het kader van de herpositionering van de [A] -groep.

2.9

[A] heeft bij e-mailbericht van 5 januari 2017 [R] en [S] verzocht om onder meer een overzicht van gedane en nog te voorziene aflossingen op de [B lening] en recente cijfers over 2016. In de brief staat voorts dat met betrekking tot de herpositionering een businessmodel ontbreekt en dat [T] niet meer weet “
dan dat er al 7,7 mio in de afgelopen vijf jaar is geïnvesteerd, dat er het afgelopen jaar en de komende jaren nog eens zo’n 4,5 mio moet worden geïnvesteerd en dat er over die periode cumulatief een negatieve EBITDA van ruim € 10 mio ontstaat.”

2.1

[A] heeft bij brief van 8 juni 2017 aan [B] , [F] en [O] medegedeeld dat zij op grond van het bepaalde in de overeenkomst van geldlening de [B lening] opeist. De achtergrond daarvan is, zo staat in de brief, gelegen in het door de rechtbank gewezen eindvonnis van 24 mei 2017 in de uittredingsprocedure, waarin [A] en [O] ieder waren veroordeeld tot overname van de helft van de door [Q] gehouden aandelen tegen een prijs van € 3.625.000 (uitvoerbaar bij voorraad). [A] heeft er belang bij om over de haar toekomende uitgeleende gelden te beschikken. Dat geldt te meer nu [O] mogelijk niet in staat of bereid is haar deel van de veroordeling te voldoen met als gevolg dat [A] ook voor dat deel van de vordering aansprakelijk wordt, aldus de brief. In een e-mailbericht van 19 juni 2018 heeft [T] aan [R] geschreven dat als dit laatste geval zich zou voordoen, de [B gelden] hiervoor zullen moeten worden gebruikt en dat die gelden dan niet kunnen worden aangewend voor de herpositionering. Ook als die gelden daarvoor wel geheel of gedeeltelijk zouden kunnen worden gebruikt, zal [A] daartoe geen goedkeuring geven omdat de dochtervennootschappen geen deugdelijk en onderbouwd investeringsplan aan [A] hebben verstrekt met betrekking tot de herpositionering, aldus het e-mailbericht. Die goedkeuring is nodig ingevolge een besluit van de algemene vergadering van [B] van 2 juni 2017.

2.11

Bij brief van 20 juni 2017 heeft [B] aan [A] geschreven dat er vóór 1 januari 2015 reeds een bedrag van € 2.813.807 op de [B lening] was afgelost, dat de [B gelden] volledig ter beschikking dienen te blijven van de herpositionering maar dat een bedrag van € 4.400.000 op een bankrekening zal worden gereserveerd met het oog op een eventuele uitkoop van [Q] .

2.12

[A] heeft op 23 juni 2017 conservatoir derdenbeslag gelegd op de [B gelden] vanwege de [B lening] (en op een vordering van [F] op [B] ). Dit beslag ligt er nog steeds.

2.13

Bij brief van 15 december 2017 heeft [T] aan [S] , zakelijk weergegeven, onder meer het volgende geschreven. Het is [A] onduidelijk of en, zo ja, op welke wijze de [B lening] is afgelost en op welke wijze een bedrag van circa € 2 miljoen van de [B gelden] is besteed. Die onduidelijkheid is ontstaan doordat vragen hierover steeds verschillend zijn beantwoord. [A] acht dit onacceptabel. [A] acht het eveneens onacceptabel dat zij ondanks verzoeken daartoe niet beschikt over uitgewerkte scenario’s, waaronder een “
noodscenario” met bijbehorende cijfermatige begrotingen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat EY bereid is voor de jaarrekening van [A] over 2016, die is opgemaakt onder een continuïteitsveronderstelling, een ongekwalificeerde goedkeurende verklaring af te afgeven, maar dat het afgeven van die verklaring volgens EY voor de volgende boekjaren bij gelijkblijvende omstandigheden niet zonder meer mogelijk is. In de brief dringt [T] er op aan dat [A] juist en volledig wordt geïnformeerd over de gang van zaken in de dochtervennootschappen.

2.14

Bij incidenteel arrest van 23 januari 2018 in de uittredingsprocedure heeft de Ondernemingskamer de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank van 24 mei 2017 geschorst.

2.15

Tijdens een bespreking op 9 februari 2018 tussen onder anderen [T] en [R] , heeft [T] aan de orde gesteld dat [A] een adviseur zal inschakelen voor het verrichten van een “
business review” van de dochtervennootschappen. [R] heeft tijdens die bespreking medegedeeld dat een gedeelte van de [B gelden] , te weten een bedrag van € 2.230.000 is besteed aan de verwerving van een villa in [....] in de zomer van 2012. De villa wordt deels zakelijk gebruikt door [R] ten behoeve van werkzaamheden voor de [A] groep en deels door [R] in privé.

2.16

Op 4 april 2018 hebben [T] en mr. Evers inzage gekregen in de koopovereenkomsten en notariële aktes met betrekking tot de verwerving van de villa in [....] .

2.17

Op 24 april 2018 is Boer & Croon in opdracht van [A] een “
business review” gestart bij de dochtervennootschapen. Boer & Croon heeft op 22 mei 2018 een conceptrapportage van de “
business review”toegestuurd aan [R] en [S] . Daarop is een e-mailcorrespondentie gevolgd tussen [S] en [R] enerzijds en Boer & Croon anderzijds (tot medio juni 2018) waarin [S] en [R] zich hebben beklaagd over de procedurele gang van zaken met betrekking tot het opstellen van de conceptrapportage, waardoor het rapport onbruikbaar is en waarin Boer & Croon zich op het standpunt heeft gesteld dat de voorlopige bevindingen in de conceptrapportage zijn gebaseerd op de door de dochtervennootschappen verstrekte informatie, dat informatie die kan leiden tot andere bevindingen niet wordt verstrekt, ondanks verzoeken daartoe en dat ten onrechte geen inhoudelijk commentaar op de concept rapportage wordt gegeven.

2.18

Bij e-mailbericht van 26 april 2018 heeft mr. Evers aan [S] en mr. Geus verzocht om afschriften van aktes en om aanvullende informatie met betrekking tot de villa in [....] waaronder informatie over de verdeling tussen zakelijk- en privégebruik, verbouwingskosten en documentatie met betrekking tot financiering en advisering.

2.19

Bij e-mailbericht van 29 mei 2018 aan mr. Geus heeft mr. Evers het verzoek om informatie herhaald en voorts geschreven dat een aanbod van [B] en [F] om een accountant de stukken met betrekking tot de villa in [....] te laten inzien, niet volstaat.

2.2

Bij brief van 5 juli 2018 heeft mr. Evers aan [R] in diens hoedanigheid van bestuurder van [F] en indirect bestuurder van de dochtervennootschappen geschreven dat de dochtervennootschappen [A] al geruime tijd niet in staat stellen haar rol als moedermaatschappij te vervullen en dat [A] alle vertrouwen in een werkbare relatie met de dochtervennootschappen definitief heeft verloren. In de brief staat in dat verband onder meer dat het [A] nog altijd niet duidelijk is wat de herpositionering inhoudt, dat er geen openheid van zaken wordt verstrekt over de besteding van de [B gelden] en dat daarover wisselende, onjuiste, althans onvolledige informatie wordt verstrekt, dat [A] tevergeefs heeft aangedrongen op verbetering van de informatievoorziening door de dochtervennootschappen, dat de dochtervennootschappen geen medewerking verlenen aan (de afronding van) de business review van Boer & Croon en dat een poging om te komen tot normalisatie van de relatie tussen [A] en de dochtervennootschappen is mislukt. In de brief wordt aangekondigd dat [A] maatregelen zal nemen die er toe strekken dat bij de dochtervennootschappen zal worden ingegrepen.

2.21

De dochtervennootschappen (mr. Geus) hebben [A] (mr. Evers) bij brief van 6 juli 2018 geschreven dat de bezwaren van [A] ongegrond zijn en dat de dochtervennootschappen goed functioneren, de financiële vooruitzichten goed zijn en de herpositionering alsnog uit de cash flow is gerealiseerd, er geen investeringen worden voorzien waarvoor een beroep moet worden gedaan op gereserveerde financiële middelen, de dochtervennootschappen steeds bereid zijn geweest alle informatie aan [A] te verstrekken, de conceptrapportage van Boer & Croon een vertekend beeld geeft en onbruikbaar is, het beslag op de [B lening] onnodig was en de investering in het onroerend goed in [....] financieel gunstig is voor [B] , dat daarover geen informatie is achtergehouden en dat [T] van een herhaald aanbod om volledige openheid te geven aan een accountant, geen gebruik wil maken. In de brief staat voorts dat ingrijpen in het management van de dochtervennootschappen onnodig is en tot onherstelbare schade leidt en de herpositionering in gevaar brengt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De Ondernemingskamer heeft de door [A] in het verzoekschrift ingenomen stellingen, die aanvankelijk gericht waren tegen het beleid en de gang van zaken van alle dochtervennootschappen aldus geïnterpreteerd dat daaronder steeds ook mede is verstaan dochtervennootschap [B] en dat die gronden dus nog steeds behandeling behoeven. De Ondernemingskamer heeft in zoverre in de brief van 12 december 2018 van [A] geen nadrukkelijke intrekking van de gronden van het verzoek gelezen. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de stellingen en de verweren daar waar nuttig voor het begrip spreken over “
[B] (en de overige dochtervennootschappen)”om duidelijk te maken dat die stellingen en verweren aanvankelijk betrekking hadden op alle dochtervennootschappen, maar nu nog slechts betrekking hebben op [B] . Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat hoewel bepaalde gronden (met name die welke zien op informatie over (de financiering van) de herpositionering, zoals business plannen, en op de gang van zaken rond de
business review) zich hoofdzakelijk lijken te richten op [C] en [D] , een rol van [B] daarbij niet kan worden uitgesloten. Die gronden zijn dus in de beoordeling meegenomen.

3.2

[A] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [B] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd.

- Er is een onwerkbare relatie tussen [A] (99% aandeelhouder) en [B] (en de overige dochtervennootschappen); [A] wordt niet in staat gesteld haar rol als moedervennootschap te vervullen.

- [B] (en de overige dochtervennootschappen) verschaffen onvoldoende informatie. Thans ontbrekende informatie ziet op de beoogde herpositionering van de [A] groep. In dat verband ontbreken (i) liquiditeits- en uitpondscenario’s, marktonderzoeken, een onderbouwd businessplan, SWOT-analyse, marketing kalender, doelgroepen- en concurrentieanalyses en investeringsplannen (ii) informatie over belangrijke investeringen met betrekking tot mobiele telefonie en de met Tele2 gesloten overeenkomst.

- [B] (en de overige dochtervennootschappen) hebben onvoldoende medewerking verleend aan een “
business review”van Boer & Croon. Er is nog steeds geen inhoudelijke reactie op een conceptrapportage van Boer & Croon.

- [B] geeft geen openheid van zaken over de besteding van de [B gelden] en de verwerving van de villa in [....] die deels door de [A] -groep en deels door [R] in privé wordt gebruikt. [R] had hierin een tegenstrijdig belang, dat hij ten onrechte niet aan de orde heeft gesteld in de algemene vergadering van [B] .

3.3

[B] (en de overige dochtervennootschappen), [O] , [P] en [Q] hebben zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

[B] (en de overige dochtervennootschappen) hebben zich op het standpunt gesteld dat de benoeming van [T] als tijdelijk bestuurder van [A] er toe strekt om het belang van de minderheidsaandeelhouder ( [Q] ) waar nodig te behartigen voor de verdere duur van de uittredingszaak. [A] ( [T] ) heeft recht op informatie, maar niet het recht om het beleid van [B] (en de overige dochtervennootschappen) te bepalen. [T] heeft zich nooit serieus in de activiteiten van de [A] groep verdiept. Alle noodzakelijke investeringen voor de herpositionering vanaf 2012 zijn uit de cashflow gefinancierd, zodat de [A] groep geen aanspraak heeft hoeven te maken op de [B gelden] . Alle informatie waarop [A] aanspraak kan maken als aandeelhouder, is verstrekt. [B] (en de overige dochtervennootschappen) hebben in dat verband verwezen naar de overgelegde producties. Binnen de [A] groep wordt sinds 1995 niet met uitgeschreven businessplannen, gedetailleerde investeringsplannen en bijbehorende begrotingen gewerkt. De herpositionering laat zich ook niet beschrijven aan de hand van een van te voren opgesteld investeringsplan. De uitwerking van meerdere scenario’s zoals door [T] gevraagd, is onnodig, kostbaar en onwerkbaar.

3.5

[B] (en de overige dochtervennootschappen) hebben voorts gesteld dat een deel van [B lening] is gebruikt voor een dividenduitkering aan [O] en [Q] , die is vastgesteld door de algemene vergadering van [A] op 12 maart 2014 en 11 februari 2015. Die uitkering heeft plaatsgevonden via een aflossing op de geldlening van [A] aan [B] van in totaal € 3.188.031. Dit is verantwoord in de jaarrekeningen van [A] over 2012 en 2013. Het saldo van de [B lening] bedroeg per 31 december 2016, na rentebijtelling, € 7.231.186. De investering in het zakelijk gedeelte van de villa in [....] is niet ten laste van de [B lening] gekomen, maar van andere [B gelden] . Dit is in de jaarrekeningen 2012 (verwerving kantoorgedeelte) en 2013 (verbouwing kantoorgedeelte) van [B] verwerkt. Met betrekking tot de villa in [....] hebben [B] (en de overige dochtervennootschappen) voorts het volgende gesteld. Het onroerend goed is op 23 juni 2012 overgedragen aan een stichting voor een koopsom van € 2.230.000. De economische eigendom van het onroerend goed is op 19 juli 2012 voor hetzelfde bedrag van de stichting gekocht door [B] . Bij overeenkomst van 21 december 2012 is de helft van het onverdeelde aandeel in de economische eigendom van de grond en een deel van de economische eigendom van de opstallen die bestemd waren voor woonruimte, aan [R] verkocht voor € 1.317.292, waarbij aan [R] een recht op levering van de juridische eigendom is toegekend. [B] verhuurt het zakelijk gedeelte van de villa aan [A] tegen kostprijs. Volgens [B] (en de overige dochtervennootschappen) is de investering in de aankoop van de economische eigendom en de verbouwing van (het zakelijk gedeelte van) de villa bedoeld om [R] in staat te stellen optimaal ten behoeve van de [A] Groep te blijven functioneren en betreft het ook in financieel opzicht een verantwoorde belegging. De verdeling tussen zakelijk en privé is door EY gecontroleerd, door de fiscus beoordeeld en akkoord bevonden. [B] heeft over dit alles adequate informatie aan [A] verstrekt. [B] (en de overige dochtervennootschappen) hebben aangeboden dat een door [A] aan te wijzen accountant nader onderzoek verricht naar de transacties met betrekking tot de villa in [....] .

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.7

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er een onwerkbare situatie bestaat in de relatie tussen [A] en [B] . De Ondernemingskamer wijst in dat verband op de volgende feiten en omstandigheden:

- er is een conflict over de informatievoorziening met betrekking tot de besteding van [B gelden] en de villa in [....] . [A] stelt zich op het standpunt dat hierover nog maar onlangs enige openheid - maar geen voldoende openheid – is verschaft en dat er voorheen wisselende en onvolledige dan wel onjuiste verklaringen zijn gegeven over de besteding van ruim € 2 miljoen [B gelden] . Ook de verdeling zakelijk/privé ten aanzien van de villa in [....] roept vragen op waarover onvoldoende openheid is gegeven. De dochtervennootschappen hebben zich daartegenover op het standpunt gesteld dat er duidelijkheid is over de tegoeden bij [B] : door [A] is beslag gelegd op het bedrag van de [B lening] en resterende [B gelden] zijn aangewend in het kader van de verwerving van de economische eigendom van de villa in [....] en de verbouwing van het kantoorgedeelte. Alle vragen van [A] zijn beantwoord en er is aangeboden dat een accountant de transacties nader onderzoekt, maar voor [A] is dat kennelijk niet voldoende;

- er is een conflict over de door [A] geïnitieerde “
business review” door Boer & Croon. [A] verwijt [B] (en de overige dochtervennootschappen) dat zij onvoldoende medewerking aan dat onderzoek hebben verleend en dat zij niet willen reageren op de uitgebrachte conceptrapportage, waardoor een vervolg stagneert. [B] (en de overige dochtervennootschappen) vinden dat de procedure met betrekking tot het opstellen van een conceptrapportage onzorgvuldig is verlopen en dat de conceptrapportage is gebaseerd op onvolledige informatie, waardoor die conceptrapportage ondeugdelijk is en geen basis kan vormen voor verdere uitwerking;

- er is een conflict over de informatievoorziening van [B] (en de overige dochtervennootschappen) aan [A] met betrekking tot de herpositionering van de [A] groep. [A] ( [T] ) stelt zich op het standpunt dat die informatie tekort schiet, dat zij geen zicht heeft op die herpositionering en dat zij de geconsolideerde jaarrekening van [A] niet kan opstellen. De dochtervennootschappen ( [R] en [S] ) menen dat zij alle beschikbare informatie hebben gegeven waarop [A] als aandeelhouder recht heeft, dat zij niet werken met businessplannen, investeringsplannen en begrotingen (en die dus ook niet ter beschikking kunnen stellen) en dat zij zich houden aan met [T] gemaakte afspraken omtrent informatieverschaffing.

- er is een grondig wantrouwen over en weer tussen enerzijds [T] en anderzijds [R] (en [S] ) en daarmee tussen [A] en [B] (en de overige dochtervennootschappen). [A] spreekt in dat verband van een definitieve vertrouwensbreuk, die aan [R] moet worden toegerekend. [T] stelt dat hij is misleid, met name over de besteding van (een deel van) de [B gelden] . [R] stelt dat [T] vooringenomen is met betrekking tot de ruzie met [Q] en daarin de kant van [Q] kiest. Daarnaast verwijt hij hem onvoldoende kennis van zaken en onvoldoende betrokkenheid; [R] heeft [T] slechts drie maal ontmoet sinds diens benoeming in april 2016. De Ondernemingskamer constateert voorts dat de correspondentie over het beleid en de gang van zaken binnen de [A] groep vrijwel nog uitsluitend door advocaten wordt gevoerd en dat een normale communicatie tussen [T] en [R] kennelijk niet meer mogelijk is.

3.8

Deze onwerkbare situatie, waarbij geen normale communicatie tussen [T] en [R] plaatsvindt, er van de zijde van [A] sprake is van een definitieve vertrouwensbreuk ten opzichte van [R] en een patstelling is ontstaan over de voortgang van de “
business review” en de informatievoorziening met betrekking tot de besteding van de [B gelden] en de villa in [....] , is reeds voldoende voor de conclusie dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] . Dit leidt in dit geval echter niet tot het gelasten van een onderzoek en derhalve ook niet tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.9

Uitgangspunt is dat [T] , als door de Ondernemingskamer aangewezen en benoemde bestuurder van [A] , alle bevoegdheden heeft die aan een bestuurder van een vennootschap toekomen. De dochtervennootschappen hebben een eigen bestuur dat het beleid van die vennootschappen zelfstandig bepaalt, waarbij zij rekening dienen te houden met het concernbelang. [T] bepaalt als bestuurder van de 99% aandeelhouder in die dochtervennootschappen niet het beleid en de strategie van die vennootschappen. In die zin dient hij zich niet bezig te houden met de operationele gang van zaken van de dochtervennootschappen, waaronder [B] . Dit laat echter onverlet dat [A] ( [T] ) zelf haar beleid als 99% aandeelhouder van [B] , ingegeven door het concernbelang, dient te bepalen.

3.1

De algemene vergadering van [B] heeft op grond van de statuten van [B] (zie hierboven onder 2.6) de bevoegdheid (i) besluiten van het bestuur van [B] aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te onderwerpen, (ii) een bestuurder te benoemen, (iii) ten alle tijde een bestuurder te schorsen of te ontslaan, (iv) zelf aandeelhoudersvergaderingen bijeen roepen en (v) de statuten te wijzigen. Kortom: [A] heeft als meerderheidsaandeelhouder van [B] alle bevoegdheden om daar waar zij dat nodig acht in te grijpen. Zo heeft [A] het bijvoorbeeld ook in haar macht om een onderzoek te laten verrichten naar de besteding van de [B gelden] en naar aanvullende informatie met betrekking tot de villa in [....] , waaronder informatie over de verdeling tussen zakelijk- en privégebruik, verbouwingskosten en documentatie met betrekking tot financiering en advisering. Het is aan [A] zelf om met gebruikmaking van de aan haar toekomende bevoegdheden een einde te maken aan de hierboven genoemde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] en tot een werkbare situatie te komen. Tegen die achtergrond heeft [A] onvoldoende toegelicht waarom de Ondernemingskamer zou moeten ingrijpen met het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] .

3.11

Bovenstaande overwegingen leiden tot een afwijzing van het verzoek. Overige verweren worden bij die stand van zaken niet beoordeeld. Nu [A] het verzoek voor zover dat is gericht tegen [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] , [J] , [K] , [L] , [M] en [N] heeft ingetrokken, zal zij in zoverre in dat verzoek niet ontvankelijk worden verklaard. [A] , in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de proceskosten van [B] , [O] en [P] .

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat is gericht tegen [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] , [J] , [K] , [L] , [M] en [N] ;

wijst het verzoek van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [B] , [O] en [P] begroot op € 3.948;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en A. el Bably, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2018.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van dochtervennootschappen en schorsing van bestuurders

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing