ECLI:NL:GHAMS:2018:4696

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.201.717/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/552215 / HA ZA 13-1603

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 december 2018

inzake

CANCUN HOLDING II B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. G.J.G. Bolderman te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] , [land] ,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Cancun en [geïntimeerde] genoemd.

Cancun is bij dagvaarding van 13 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Vervolgens heeft Cancun een memorie van grieven ingediend, met producties.

[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

Cancun heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zal bepalen dat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen die Cancun in eerste aanleg tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld primair, met dadelijke toewijzing door het hof van de vordering van Cancun tot voeging van de nu voorliggende zaak met de aan het slot van de memorie van grieven genoemde andere zaak en subsidiair, met bepaling dat de rechtbank over de desbetreffende vordering zal dienen te beslissen, in beide gevallen met beslissing over de proceskosten.

Cancun heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, daarbij mede in aanmerking genomen de stukken van het geding in eerste aanleg, het volgende vast.

2.1.

Cancun is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die haar statutaire zetel heeft in Amsterdam. Zij houdt deelnemingen in de vennootschappen Efesyde S.A. de C.V., hierna ‘Efesyde’, en Vesta Tours N.V., hierna ‘Vesta’, die respectievelijk in Mexico en op Curaçao zijn gevestigd.

2.2.

Efesyde is eigenaar van het hotelcomplex ‘Secret Silversands’ in Mexico. Vesta heeft tot 15 september 2009 de boekingen voor dat hotel verzorgd en de daaruit verkregen gelden geïnd. De winst die Vesta hierdoor behaalde, kwam ten goede aan Cancun.

2.3.

Op 1 juli 2009 en op 3 november 2009 heeft Efesyde besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen aan een ander dan Cancun. Als gevolg van de hiertoe strekkende besluiten is de deelneming van Cancun in Efesyde geslonken tot uiteindelijk 0,13%.

2.4.

Op 27 oktober 2009 heeft het bestuur van Cancun besloten tot medewerking aan het ontslag van het toenmalige bestuur van Vesta. Het nieuwe bestuur van Vesta heeft vervolgens maatregelen genomen om te bewerkstelligen dat de onder 2.2 bedoelde boekingsgelden niet langer aan Vesta, maar aan Efesyde zouden worden voldaan.

2.5.

[geïntimeerde] is van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009 bestuurder geweest van Cancun. Hij heeft de Spaanse nationaliteit en heeft, en had ook destijds, zijn woonplaats in Spanje. Naast [geïntimeerde] had Cancun twee andere bestuurders, te weten [X] , hierna ‘ [X] ’, en de rechtsvoorganger van TMF Netherlands B.V., hierna ‘TMF’.

2.6.

Gedurende de hierboven genoemde periode was [geïntimeerde] in loondienst van een in Spanje gevestigde derde. Tussen hem en Cancun heeft geen arbeidsovereenkomst bestaan. Cancun heeft aan [geïntimeerde] geen vergoeding voor zijn werkzaamheden als bestuurder betaald en partijen zijn deze evenmin overeengekomen.

2.7.

Bij eindbeschikking van 19 juli 2012 heeft de ondernemingskamer van het hof geoordeeld dat gebleken is van wanbeleid bij Cancun en dat daarvoor, onder anderen, de onder 2.5 genoemde bestuurders verantwoordelijk zijn. Deze oordelen hebben onder meer betrekking op de onder 2.3 en 2.4 bedoelde besluiten en maatregelen.

2.8.

Bij beschikkingen van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad vier cassatieberoepen tegen de hierboven genoemde beschikking van de ondernemingskamer verworpen.

3.Beoordeling

3.1.

Bij dagvaarding van 19 juli 2013 heeft Cancun [geïntimeerde] in rechte betrokken en gesteld, sterk verkort weergegeven, dat [geïntimeerde] als bestuurder van Cancun, in de periode waarin hij die hoedanigheid heeft gehad, is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, althans is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen hem en Cancun, althans jegens Cancun onrechtmatig heeft gehandeld, alles in verband met zijn betrokkenheid bij de onder 2.3 en 2.4 bedoelde besluiten en maatregelen. Cancun vordert dat voor recht wordt verklaard overeenkomstig het door haar gestelde tekortschieten en dat [geïntimeerde] daardoor jegens haar aansprakelijk is, en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om de schade te vergoeden die Cancun als gevolg van zijn tekortschieten heeft geleden.

3.2.

In een andere procedure, die bij de rechtbank aanhangig is onder zaaknummer C/13/600364 / HA ZA 16-12 (voorheen zaaknummer C/13/535781 / HA ZA 13-182), heeft Cancun soortgelijke vorderingen ingesteld tegen de onder 2.5 genoemde andere voormalige bestuurders van Cancun in de betrokken periode, te weten [X] en TMF. Naast hetgeen hierboven is vermeld, vordert Cancun incidenteel dat de nu voorliggende zaak in eerste aanleg op grond van het bepaalde in artikel 222 Rv zal worden gevoegd met de procedure tegen [X] en TMF, omdat beide zaken met elkaar verknocht zijn.

3.3.

[geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg, bij incidentele conclusie, vóór alle weren ten gronde beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank om van de vorderingen van Cancun tegen hem kennis te nemen, wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Bij tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank het desbetreffende verweer verworpen en de zaak verwezen naar de in het dictum van dat vonnis genoemde roldatum voor het indienen van een conclusie van antwoord door [geïntimeerde] in de hoofdzaak. Bij daarop gevolgd tussenvonnis van 12 maart 2014, voor zover van belang, heeft de rechtbank een verzoek van [geïntimeerde] om te bepalen dat van het eerdere vonnis zelfstandig, onafhankelijk van het tussen partijen te wijzen eindvonnis, hoger beroep kon worden ingesteld, afgewezen.

3.4.

Op 5 april 2016 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar het arrest van 10 september 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak C-47/14 (ECLI:EU:C:2015:574), partijen schriftelijk bericht dat zij naar aanleiding van een verzoek daartoe van [geïntimeerde] in het onder 3.2 bedoelde voegingsincident, zich erover beraadde terug te komen van de beslissing in het tussenvonnis van 12 februari 2014 waarbij het bevoegdheidsverweer van [geïntimeerde] was verworpen. Cancun, daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, heeft vervolgens een akte ingediend waarbij zij zich heeft gekeerd tegen een mogelijke heroverweging van die beslissing.

3.5.

Bij het bestreden vonnis van 15 juni 2016 is de rechtbank teruggekomen van de hierboven bedoelde beslissing in het tussenvonnis van 12 februari 2014 en heeft zij, in diametrale afwijking daarvan, onder aanhaling en uitleg van het hierboven genoemde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, bepaald dat zij geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de vorderingen van Cancun tegen [geïntimeerde] . Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, komt Cancun op met vijf grieven.

3.6.

Met de
grieven 2 tot en met 4betoogt Cancun dat de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 5, aanhef en punt 1 onder a), en artikel 5, aanhef en punt 3, van de EEX-Verordening zoals geldend vóór 10 januari 2015, hierna ‘de EEX-Verordening (oud)’, wel degelijk rechtsmacht toekomt ten aanzien van de door Cancun tegen [geïntimeerde] ingestelde vorderingen en dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is van die vorderingen kennis te nemen. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op het gestelde tekortschieten van [geïntimeerde] als bestuurder van Cancun in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, overweegt het hof daarover als volgt.

3.7.

Voorop staat dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, zodat de vorderingen geen betrekking hebben op de nakoming van verbintenissen uit een arbeidsovereenkomst en de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, niet wordt beheerst door de artikelen 18 tot en met 21 van de EEX-Verordening (oud). Wel hebben de vorderingen betrekking op de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen, waarbij [geïntimeerde] zich heeft verbonden de functie van bestuurder van Cancun te vervullen en waarbij Cancun zich heeft verbonden [geïntimeerde] in die functie te benoemen en hem gelegenheid te geven de daaraan verbonden taken en bevoegdheden uit te oefenen. Partijen zijn in deze opzichten vrijwillig wederzijdse verbintenissen aangegaan, zodat de verbintenissen voortvloeiend uit hun rechtsbetrekking, waaronder de verbintenis van [geïntimeerde] tegenover Cancun tot een behoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, moeten worden aangemerkt als ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, punt 1, van de EEX-Verordening (oud). Voor zover de vorderingen van Cancun zijn gegrond op tekortschieten van [geïntimeerde] in de behoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak als bestuurder, betreffen zij dus ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van de genoemde bepaling.

3.8.

[geïntimeerde] heeft voor zijn werkzaamheden als bestuurder geen vergoeding van Cancun ontvangen en partijen zijn deze ook niet overeengekomen. De verrichtingen van [geïntimeerde] als bestuurder vallen daarom niet onder het begrip ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 5, punt 1 onder b), van de EEX-Verordening (oud). Dit brengt mee dat de vragen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de hierboven bedoelde vorderingen en of de rechtbank Amsterdam bevoegd is daarvan kennis te nemen, moeten worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 5, aanhef en punt 1 onder a), van de EEX-Verordening (oud). Daartoe moet worden bepaald waar de verbintenis van [geïntimeerde] tot vervulling van de taak die in zijn hoedanigheid van bestuurder van Cancun op hem rustte, en hiermee zijn verbintenis tegenover Cancun tot een behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder, is uitgevoerd of moest worden uitgevoerd.

3.9.

In dit verband is allereerst van belang dat Cancun haar statutaire zetel heeft in Amsterdam en dus in Amsterdam is gevestigd, terwijl zij niet ook elders een kantoor of een filiaal houdt. Van belang is verder dat de statuten van Cancun niet bepalen, en ook geen aanwijzing bevatten, dat het bestuur zijn taak uitoefent in een andere plaats dan die waar Cancun is gevestigd. Hetzelfde geldt met betrekking tot de afzonderlijke bestuurders. Wel bepaalt artikel 20, vijfde lid, van de statuten dat de algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden in de plaats waar Cancun haar statutaire zetel heeft, zodat Amsterdam de plaats is waar de bestuurders aan de algemene vergadering verantwoording afleggen. Niet gebleken is voorts dat in enig ander document dan de statuten is bepaald in welke plaats [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder diende te vervullen, als dit niet in Amsterdam zou zijn. Evenmin is gebleken dat de vervulling door [geïntimeerde] van zijn taak als bestuurder in de plaats waar Cancun haar statutaire zetel heeft, indruist tegen de wil van partijen zoals blijkend uit hetgeen zij zijn overeengekomen in het kader van de onder 3.7 bedoelde, aan hun rechtsbetrekking ten grondslag liggende, verbintenissen. De enkele omstandigheden dat [geïntimeerde] de Spaanse nationaliteit heeft, in Spanje woonachtig was en is en gedurende de betrokken, onder 2.5 genoemde, periode in loondienst was van een in Spanje gevestigde derde, maken dat niet anders, ook niet als [geïntimeerde] in de praktijk met wederzijdse instemming van partijen feitelijk werkzaamheden als bestuurder zou hebben verricht vanuit Spanje.

3.10.

Uit het bovenstaande volgt dat Amsterdam, als de plaats waar Cancun haar statutaire zetel heeft en bij gebreke van een andersluidende bepaling in statuten, overeenkomst of ander document, moet worden aangemerkt als de plaats waar [geïntimeerde] zijn vennootschapsrechtelijke taak als bestuurder heeft vervuld en, dus, als de plaats waar zijn verbintenis tegenover Cancun tot een behoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 BW moest worden uitgevoerd. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht ten aanzien van en de rechtbank Amsterdam is daarom bevoegd tot kennisneming van de vorderingen van Cancun die zijn gegrond op het gestelde tekortschieten van [geïntimeerde] in de behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder. Anders dan [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft betoogd en anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis heeft aangenomen, noopt het onder 3.4 genoemde arrest van 10 september 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in samenhang met de omstandigheden van het voorliggende geval, niet tot een ander oordeel, al was het maar omdat het in de zaak waarop dat arrest betrekking heeft, ging om een bestuurder die zijn werkzaamheden tegen een vergoeding had verricht en wiens werkzaamheden in het geval dat geen arbeidsovereenkomst tussen hem en de vennootschap zou hebben bestaan, daarom wel vielen onder het begrip ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 5, punt 1 onder b), van de EEX-Verordening (oud). In het genoemde arrest is de rechterlijke bevoegdheid buiten de context van een arbeidsovereenkomst daarom beoordeeld aan de hand van laatstbedoelde bepaling en niet aan de hand van het thans toepasselijke artikel 5, punt 1 onder a), van de EEX-Verordening (oud). Hierbij verdient nog aantekening dat ook als bij de beantwoording van de vraag waar de verbintenis van [geïntimeerde] tot vervulling van zijn taak als bestuurder is uitgevoerd of moest worden uitgevoerd, in aanmerking wordt genomen hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 10 september 2015 bij afwezigheid van een arbeidsovereenkomst heeft overwogen over de plaats waar de in dat arrest genoemde bestuurder zijn diensten verstrekte, dit niet zou leiden tot een ander antwoord op die vraag dan hierboven gegeven, om juist dezelfde redenen als hierboven overwogen.

3.11.

Voor zover de vorderingen van Cancun zijn gegrond op tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen partijen, heeft Cancun het oog op de overeenkomst waarbij aan [geïntimeerde] de opdracht is verleend werkzaamheden als bestuurder van Cancun te verrichten en waarbij deze die opdracht heeft aanvaard. Op de onder 3.9 reeds vermelde gronden moet Amsterdam worden aangemerkt als de plaats waar de verleende opdracht is of moest worden uitgevoerd, zodat de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 5, aanhef en punt 1 onder a), van de EEX-Verordening (oud) ook ten aanzien van die vorderingen rechtsmacht toekomt en de rechtbank Amsterdam tot kennisneming daarvan bevoegd is. Op grond van het bepaalde in artikel 5, aanhef en punt 3, van de EEX-Verordening (oud) geldt dat ook voor zover Cancun zich beroept op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens haar, alleen al omdat de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen zo al niet in het kader van, dan toch in zeer nauwe samenhang met de uitoefening van diens taak en verantwoordelijkheden als bestuurder en dus in Amsterdam hebben plaatsgehad, en wat betreft de gestelde betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de onder 2.3 bedoelde besluiten tot uitgifte van nieuwe aandelen voorts omdat de vermogensschade die Cancun als gevolg van die besluiten stelt te hebben geleden, is ingetreden in de plaats waar zij is gevestigd, dus eveneens in Amsterdam. Dit brengt mee dat het schadebrengende feit zoals bedoeld in artikel 5, punt 3, van de EEX-Verordening (oud) zich heeft voorgedaan in Amsterdam, zodat de rechtbank Amsterdam ook ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen bevoegd is van de zaak kennis te nemen.

3.12.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de
grieven 2 tot en met 4slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de zaak zal op grond van het bepaalde in artikel 76 Rv worden teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam om op de hoofdzaak te worden beslist, nu partijen niet eenparig hebben verklaard te verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt. Bij deze uitkomst behoeven de hierboven niet besproken
grieven 1 en 5van Cancun, wegens het ontbreken van voldoende belang, geen bespreking meer. Na terugwijzing zal de rechtbank tevens dienen te beslissen over de onder 3.2 genoemde incidentele vordering van Cancun tot voeging, aangezien de beslissing over een dergelijke vordering krachtens artikel 222 Rv moet worden genomen door dezelfde rechter als waarbij de verschillende zaken waarvan de voeging wordt gevorderd, aanhangig zijn, zodat de desbetreffende beslissing is voorbehouden aan de rechtbank en het hof de vordering tot voeging dus niet dadelijk mag toewijzen. [geïntimeerde] zal, als de vrijwel geheel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het bevoegdheidsincident in eerste aanleg en in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en,

opnieuw rechtdoende:

wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam om op de hoofdzaak te worden beslist;

bepaalt dat de rechtbank tevens dient te beslissen over de onder 3.2 genoemde incidentele vordering tot voeging;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het bevoegdheidsincident in eerste aanleg en in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cancun begroot op € 678,- voor salaris advocaat in het bevoegdheidsincident en op € 5.295,54 aan verschotten en € 2.632,- voor salaris advocaat in het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D. Kingma en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.