ECLI:NL:GHAMS:2018:4437

Uitspraak

Beschikking ___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.246.365/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 27 november 2018

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CASA DELLA GIOIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. S.L. Schram, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CASA DELLA GIOIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BYBLOS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CASA DELLA GIOIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

verschenen bij haar bestuurders [B] en [C] ,

3 [D] ,

wonende te [....] ,

4.
[E],

wonende te [....] ,

5.
[F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen de hierna te vermelden personen als volgt worden aangeduid:

verzoekster sub 1 als [A] ;
verzoekster sub 2, tevens verweerster sub 1, als Casa;
[A] en Casa (vertegenwoordigd door [A] ) gezamenlijk ook als [A] c.s.;
belanghebbende sub 1 als Byblos;
belanghebbende sub 2 als STAK;
belanghebbende sub 3 als [D] ;
belanghebbende sub 4 als [E] ;
belanghebbende sub 5 als [F] ;
Byblos en Casa (vertegenwoordigd door Byblos) gezamenlijk ook als Byblos c.s.;
[C] als [C] ;
[B] als [B]

1.2

[A] c.s. hebben bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 20 september 2018, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Casa en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van Byblos in de kosten van het geding.

1.3

Byblos c.s. hebben bij verweerschrift tevens houdende een zelfstandig enquêteverzoek met producties, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. althans afwijzing van hun verzoek, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding en de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Casa over de periode vanaf de datum van oprichting van Casa;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] als bestuurder van Casa te schorsen en te voorzien dat [A] gedurende de periode dat [A] geschorst is geen recht heeft op enige vergoeding van Casa en te bevelen dat de aandelen die [A] indirect in Casa houdt middels STAK en de certificaten van aandelen in Casa tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen, althans zowel [A] als Byblos te schorsen als bestuurders van Casa en in hun plaats een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde persoon te benoemen als bestuurder alsmede zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben mr. Schram en mr. Coskun de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Schram betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen, en wat mr. Coskun betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties 18 tot en met 24. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

[B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Byblos. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] .

2.2

Byblos en [A] vormen tezamen het bestuur van Casa en van Raboni O.G. B.V. (verder Raboni) en zijn bij beide rechtspersonen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.

2.3

Byblos en [A] houden ieder 50% van de aandelen in Raboni. STAK is enig aandeelhouder van Casa. [C] en [B] vormen tezamen het bestuur van STAK. De certificaten van aandelen in Casa zijn als volgt verdeeld: Byblos en [A] elk 37,5%, [D] en [F] elk 10% en [E] 5%.

2.4

Raboni is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het souterrain en de begane grond van het pand aan de Warmoesstraat 10 te Amsterdam. De enige bedrijfsactiviteit van Raboni bestaat uit verhuur van voormeld onroerend goed. Zij verhuurt dit aan Casa. Casa drijft daarin een restaurantonderneming met de naam Dolce Vita.

2.5

Op grond van een op 16 september 2013 gesloten overeenkomst van geldlening tussen Raboni, vertegenwoordigd door [B] en [C] , en [C] heeft Raboni een bedrag van € 240.000 aan [C] geleend, tegen een jaarlijkse rente van 6%, met het oog op de overname van een bestaande horecagelegenheid aan de Warmoesstraat 15F te Amsterdam. Dit betreft het restaurant Rio Bueno, dat aanvankelijk werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak en later door v.o.f. Rio Bueno (oprichtingsdatum 1 december 2013).

2.6

Op 11 april 2014 heeft [C] aan [B] een tweetal e-mails doorgestuurd waaruit blijkt dat [C] op 10 april 2014 een vraag heeft gesteld aan [G] van Tonit afrekensystemen, een leverancier van kassasystemen voor de horeca. Op 10 april 2014 schrijft [C] aan [G] :
“Als ik de optie van correctie registreren niet actief. Wat ik verdwijnen het wordt niet hard disk opgeslagen. Ik wil graag zeker weten. Dan hoor ik van jouw zo snel mogelijk.”[G] antwoordt op 11 april 2014:
“Na meerdere gesprekken met de belastingdienst (…) is besloten om met terugwerkende kracht deze functie uit de software te halen om fraude te voorkomen. Wanneer je de functie uitschakelt wordt er geen registratie gemaakt van de order of bestelregels die verwijderd zijn dat wil zeggen er valt niet meer te achterhalen wat er verwijderd is. Dus geen registratie op de harde schijf. (…) Ik raad je aan om deze functie niet te gebruiken. Deze is nooit bedoeld om registratie te omzeilen , als dat de intentie is.”

2.7

Op 20 december 2014 heeft [B] aan Casa een factuur gezonden voor een bedrag van € 14.520 (inclusief btw) wegens “management fee 2014”. Dit bedrag is verwerkt in de rekening-courantverhouding van [B] met Casa.

2.8

Het in de jaarrekening 2014 van Casa vermelde bedrag aan liquide middelen per eind 2014 is € 62.913. Voorts is opgenomen een rekening-courantvordering van “
de directie” op Casa van € 3.554. De jaarstukken 2014 zijn voorzien van een samenstellingsverklaring op 17 december 2015 afgegeven door [H] , verbonden aan Administratie Plus (hierna: [H] ).

2.9

Volgens de jaarrekening 2015, die is voorzien van een samenstellingsverklaring van [H] van 4 oktober 2016, is het bedrag aan liquide middelen per eind 2015 € 19.965. De rekening-courantschulden van [B] respectievelijk [C] aan Casa bedragen per eind 2015 € 49.771 respectievelijk € 47.423.

2.1

In een e-mail van 4 april 2016 van [B] aan [C] staat onder meer:

“
wij alle vennoten van dolce vita moeten dringend bij elkaar en de volgende punten (…) bespreken:

1. afrekening van februari en maart jl. ben ik niet mee eens

2. de afbouw van souterrain

3. (…) (fundering)

4. over de omzet daling van afgelopen twee maanden

ik hoor van je wanneer het kan”

2.11

Op 9 april 2016 hebben [C] en [B] met elkaar gesproken in restaurant Dolce Vita. Op diezelfde dag heeft [B] bij de politie aangifte gedaan van bedreiging door [C] eerder die dag.

2.12

[C] en [B] hebben een geschil over de vraag of ook [B] een van de vennoten van v.o.f. Rio Bueno is. [B] heeft de vennoten op 16 december 2016 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat [B] voor een in de dagvaarding genoemd percentage vennoot van v.o.f. Rio Bueno is.

2.13

In de voorlopige jaarstukken over 2016 van Casa, voorzien van een samenstellingsverklaring van [H] van 24 maart 2017, is in de winst- en verliesrekening opgenomen de post lonen en salarissen voor een bedrag van € 68.782 over 2016 tegenover € 41.380 over 2015, bedraagt de omzet over 2016 € 331.261 tegenover € 384.740 over 2015, en is het resultaat na belastingen over 2016 € 59.969 negatief en over 2015 € 46.046 positief.

2.14

Byblos, Raboni en Casa hebben bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 20 maart 2017, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Raboni en Casa en bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 12 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen.

2.15

Bij e-mail van 11 april 2017 heeft [B] aan [H] bericht dat hij niet kan instemmen met de jaarrekening 2015 van Casa en dat die jaarrekening teruggedraaid moet worden. In de e-mail staat verder:

“Jaarrekening 2016 zoals het in de rechtszaal van donderdag jongstleden naar voren kwam ben ik er absoluut niet mee eens, overigens is dat nooit met mij overlegd.”

2.16

In de concept jaarstukken over 2017 van Casa, voorzien van een samenstellingsverklaring van [H] van 26 mei 2018, staat dat [B] per ultimo 2017 een schuld in rekening-courant aan Casa heeft van € 55.922 en dat [C] een vordering op Casa in rekening-courant heeft van € 31.437. In de concept winst- en verliesrekening 2017 is opgenomen de post lonen en salarissen voor een bedrag van € 76.993, bedraagt de netto omzet over 2017 € 311.361, en is het resultaat na belastingen over 2017 € 58.591 negatief.

2.17

Per e-mail van 29 juni 2017 heeft [I] , de boekhouder van [B] , namens [B] aan [H] gevraagd aan hem een specificatie te verstrekken van de rekening-courant schuld van [B] aan Casa per 31 december 2015 en 2016, tezamen met een onderbouwing van de bedragen. Daarop heeft [H] per e-mail van diezelfde dag geantwoord dat hij daaraan niet zal voldoen tenzij hij voor de te verrichten werkzaamheden betaald wordt door [I] of [B] . Vervolgens heeft [I] gereageerd dat hij graag de grootboekkaarten ontvangt nu hij aanneemt dat [H] reeds betaling heeft gekregen voor het samenstellen van de jaarrekening.

2.18

Bij e-mail van 20 september 2017 heeft [B] aan [C] onder andere bericht:

“Gezien ik al lang een tijd meer geweest ben in de zaak nadat jij mij met mes bedreigde vorige jaar april en mij niet op de hoogte hebt gesteld over het reilen en zeilen in Dolce vita niks met mij wilde overleggen terwijl ik herhaaldelijk heb laten weten. Je hebt aan Ondernemingskamer gezegd dat alle stukken zouden worden gegeven, is niet gebeurd. (…) Ik heb nu besloten om orde op zaken te komen stellen en verzoek ik jou eind deze week de volgende stukken voor mij klaar te maken voor inzage zodat ik een dezer dagen komen bekijken

1. Alle stukken met betrekking tot boekhouding van 2015 t/m heden inclusief de grootboekkaart welke mijn boekhouder [I] herhaaldelijk heeft gevraagd die maar niet krijgt en ook inkoop facturen en alle dagelijks omzet uitdraai van de kassa

2. De verbouwingskosten inclusief facturen /van de aannemer souterrain waar ik niet mee eens was.

3. Personeelsoverzicht inclusief rooster en werkuren overzicht van afgelopen twee jaar

4. De aandeelhoudersregisters.

Indien ik deze stukken niet krijg, dan zal ik weer naar de rechter stappen. Ik zal voortaan ook dagelijks in de zaak komen. Ik neem wel beveiliging mee, want ik wil niet weer fysiek bedreigd worden.”

2.19

Bij e-mail van 30 september 2017 heeft [B] aan [C] onder andere bericht:

“Bij deze herhaal ik mijn verzoek om de onderstaande gevraagde stukken voor mij klaar te leggen, ik ben deze week 4 keer in de zaak geweest en de stukken waren er niet!!

(…)

Ik wil je tevens laten weten dat (…) de jaarrekeningen en boekhouding van alle onze vennootschappen 2015 en 2016 moeten over nieuw gedaan worden door een onafhankelijke boekhouder of accountant.”

2.2

Bij e-mail van 22 november 2017 heeft [B] aan [H] en [C] onder andere bericht dat hij niet akkoord gaat met de nog niet ontvangen concept jaarrekening 2016 van Casa en heeft hij hun verzocht openheid van zaken te geven en daarbij verwezen naar het e-mailbericht bedoeld onder 2.18. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [H] geantwoord dat [B] de gevraagde gegevens kan ontvangen, mits [B] Koopmanschaps kosten betaalt.

2.21

Bij e-mail van 23 november 2017 heeft [C] aan [B] onder andere bericht:

“Graag wil graag geen bericht meer van jouw ontvangen. hoe dan ook. Ik vind zo is genoeg. Jij weet niet wat jij mee bezig bent. Jij hebt jouw doel verloren. Jij weet zelf niet wat jij nodig hebt en wat jij zoekt. ik vind jammer dat ik jouw kende…als ik wist dat jij zo was zou ik nooit compagnie van jouw willen worden. doe wat jij goed vind. ik wil graag niets meer van horen.”

2.22

De jaarrekening 2016 van Casa is op 8 december 2017 gedeponeerd.

2.23

Bij e-mail van 5 juni 2018 heeft [B] aan [H] onder andere bericht:

“
Ik kan u nu alvast melden dat ik niet eens ben met de omzetcijfers in de jaarrekening vermeld staan die moeten vele malen hoger zijn. De hele boekhouding 2015, 2016, en nu 2017 klopt niet.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van Casa en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, het volgende ten grondslag gelegd:

( a) [C] en [B] onderhouden geen rechtstreeks contact meer met elkaar; zij leven op voet van oorlog met elkaar en in het verleden hebben fysieke bedreigingen en een handgemeen plaatsgevonden. Er vinden geen bestuursvergaderingen meer plaats, er is geen sprake van collegiale besluitvorming en [C] moet alleen beslissingen nemen die vervolgens door [B] worden bekritiseerd. Gezien de slechte persoonlijke verhoudingen tussen [C] en [B] is [C] niet bereid verder te investeren in een samenwerking met [B] . [B] is niet tot investeringen bereid. De verstoorde verhouding tussen [B] en [C] is schadelijk voor Casa, haar werknemers en derden.

( b) [B] heeft zich zonder voorafgaande instemming van en overleg met [C] een management fee laten uitkeren zonder dat hij daarvoor werkzaamheden heeft verricht.

( c) De enige oplossing voor het verliesgevende Casa is verkoop van het restaurant en ontbinding van de vennootschap. [B] verbindt aan zijn medewerking daaraan een onredelijke en voor [C] niet acceptabele voorwaarde, met gevolg dat [C] geen onderhandelingen met gegadigden heeft kunnen voeren en/of een makelaar voor de verkoop heeft kunnen inschakelen.

3.2

Byblos c.s. hebben verweer gevoerd en voorts ter staving van hun stellingen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Casa te twijfelen en dat onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen, het volgende gesteld.

( a) Er is een impasse in het bestuur van Casa. Er is een onhoudbare situatie ontstaan. Het conflict is geëscaleerd onder meer omdat [C] [B] in april 2016 fysiek heeft bedreigd. [B] en [C] onderhouden geen rechtstreeks contact meer met elkaar. Er vindt geen bestuurlijk overleg binnen Casa plaats. Besluitvorming is als gevolg van de impasse binnen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Casa onmogelijk, omdat [A] niet meewerkt aan het houden van een vergadering. [A] handelt als ware zij enig bestuurder van Casa; Byblos wordt buitengesloten.

( b) [A] is haar toezegging om de informatieverstrekking over de financiële gang van zaken van Casa aan Byblos weer op gang te brengen (zie r.o. 3.7 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 mei 2018) niet nagekomen. Ten onrechte wordt reeds geruime tijd geen financiële informatie aan Byblos verstrekt. Het is Byblos niet duidelijk hoe de rekening-courant schuld van Byblos is opgelopen en die van [A] is afgelost, waardoor er nu zelfs een rekening-courant vordering van [A] op Casa zou zijn.

( c) [A] houdt omzet buiten de boeken van Casa en onderhoudt een schaduwadministratie. De oplopende personeelskosten in 2016 en 2017 zijn niet te rijmen met [A] ’s stelling dat Dolce Vita met tegenvallende resultaten kampt. Byblos betwist dat Casa in 2016 en 2017 verlies gemaakt heeft.

( d) Sinds de escalatie van het conflict in april 2016 heeft [A] geweigerd om de aan Byblos toekomende dividenduitkering uit Casa te voldoen.

( e) [A] is voornemens over te gaan tot verkoop van Casa zonder instemming van Byblos/ [B] .

( f) [A] / [C] weigert mee te werken aan de vastlegging van een marktconforme huurprijs van het door Casa van Raboni gehuurde pand. De door Casa te betalen huurprijs dient verhoogd te worden.

( f) [C] is zijn toezegging om het resterende deel van de hoofdsom van de door Raboni verstrekte lening, € 160.000 na ontvangst van de verkoopopbrengst van Rio Bueno, af te lossen (zie r.o. 3.11 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 mei 2017) niet nagekomen.

( h) Zonder medeweten van Byblos is Casa begonnen met de exploitatie van een shisha-bar in het souterrain van restaurant Dolce Vita, hetgeen in strijd is met onder meer de splitsingsakte van het appartementsgebouw en leidt tot bezwaren van de vereniging van eigenaren. Deze activiteiten zijn pas op 5 januari 2018 gestaakt.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Waar nodig zal daarbij het verweer van Byblos c.s. worden betrokken.

Ontvankelijkheid van [A] c.s.

3.4

Byblos c.s. hebben als verweer aangevoerd dat [A] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek, omdat (i) zij onvoldoende belang hebben bij hun verzoek en (ii) zij hebben nagelaten om hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken vooraf schriftelijk aan het bestuur van Casa kenbaar te maken zoals wordt voorgeschreven door artikel 2:349 lid 1 BW.

3.5

De stelling van Byblos c.s. onder 3.4 (i) vergt een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren en zal bij de inhoudelijke beoordeling worden meegewogen.

3.6

Niet gebleken is dat [A] in haar hoedanigheid van certificaathouder schriftelijk tevoren haar bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van Casa kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur (3.4 (ii)). Om die reden dient [A] niet-ontvankelijk te worden verklaard. Nu artikel 2:349 lid 1 BW niet van toepassing is op Casa en Byblos c.s. de enquêtebevoegdheid ten aanzien van Casa (vertegenwoordigd door [A] ) niet op andere gronden heeft bestreden is de Ondernemingskamer van oordeel dat Casa ontvankelijk is. De Ondernemingskamer komt derhalve toe aan inhoudelijke behandeling van het verzoek van Casa (vertegenwoordigd door [A] ).

Onderzoek Casa

3.7

Ten aanzien van het verwijt van Casa (vertegenwoordigd door [A] ) (3.1 (a)) en het verwijt van Byblos c.s. (3.2 (a)) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en het ander te wijten is, maar dat zij onderkennen dat de verstoorde verhouding er toe leidt dat de organen van Casa niet meer naar behoren kunnen functioneren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Het is immers niet aanvaardbaar dat [A] de gehele bestuurstaak binnen Casa aan zich heeft getrokken en Byblos als bestuurder feitelijk buiten spel heeft gezet en dat er geen aandeelhoudersvergaderingen van Casa meer plaatsvinden. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat het vorenstaande - indien niet spoedig doorbroken - negatieve gevolgen zal hebben voor Casa en degenen die bij haar onderneming betrokken zijn (onder wie de certificaathouders en werknemers). Een en ander levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Casa te twijfelen. Of die gegronde redenen ook zijn gelegen in hetgeen door [A] c.s. onder 3.1 sub (c) is aangevoerd is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de door [B] aan zijn medewerking aan verkoop van het restaurant/ontbinding van Casa gestelde voorwaarde wel of niet in redelijkheid door hem kon worden gesteld. Dit antwoord zal moeten blijken uit het in te stellen onderzoek.

3.8

Byblos c.s. stellen dat Byblos onvoldoende door haar medebestuurder [A] wordt geïnformeerd over de (financiële) gang van zaken binnen Casa (verwijt onder 3.2 (b)). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken dat, sinds haar beschikking van 12 mei 2017, waarin werd overwogen (zie r.o. 3.7 en 3.8) dat voor wat betreft de periode vanaf mei 2016 tot maart 2017 [A] als bestuurder is tekortgeschoten in haar verplichting om medebestuurder Byblos te informeren over de gang van zaken van Casa, de informatievoorziening door [A] aan Byblos is hersteld. Evenmin is gebleken dat [A] de destijds gedane toezegging om Byblos via [H] adequaat te blijven informeren is nagekomen. Vaststaat dat Byblos bij herhaling schriftelijk heeft verzocht om toegang tot en inzicht in de financiële administratie van Casa en dat ook de door Byblos ingeschakelde boekhouder, [I] , daartoe verschillende pogingen heeft gedaan. Tevens moet uit de overgelegde correspondentie en het verhandelde ter terechtzitting worden afgeleid dat [A] aan Byblos niet het inzicht in haar financiële administratie heeft verschaft, waarop Byblos als medebestuurder van Casa redelijkerwijs aanspraak kan maken. Hieraan doet niet af dat Byblos zelf bestuurder was en uit dien hoofde ook rechtstreeks toegang zou hebben gehad tot de door haar verlangde informatie. Gelet op de binnen het bestuur gemaakte taakverdeling, te weten dat [A] de dagelijkse leiding over het restaurant voert en Byblos niet actief betrokken is bij de dagelijkse gang van zaken in restaurant Dolce Vita, diende [A] zijn medebestuurder Byblos behoorlijk te informeren. De gebrekkige informatievoorziening van [A] aan Byblos is van voldoende gewicht om een onderzoek te gelasten.

3.9

Ten aanzien van de stelling van Byblos c.s. dat [A] binnen Casa gegenereerde omzet buiten de boeken houdt en een schaduwadministratie voert (verwijt onder 3.2 (c)) geldt het volgende. In haar beschikking van 12 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de personeelskosten in 2016 ten opzichte van 2015 aanzienlijk zijn gestegen terwijl de omzet in 2016 ten opzichte van 2015 is gedaald. [A] c.s. hebben destijds ter zitting verklaard dat dat de vaste medewerkers van Casa, onder wie [C] , zich in 2016 hebben beziggehouden met de verbouwing van het souterrain en dat voor de restaurantwerkzaamheden daarom tijdelijk extra medewerkers moesten worden aangetrokken. Gelet op die gemotiveerde toelichting over het verloop van de omzet en de kosten (zie r.o. 3.5 van die beschikking) heeft de Ondernemingskamer toen overwogen dat Byblos c.s. niet aannemelijk hadden gemaakt dat omzet buiten de boeken wordt gehouden en een schaduwadministratie wordt gevoerd. De Ondernemingskamer is thans met Byblos c.s. van oordeel dat het opmerkelijk is dat ondanks dat de verbouwing van het souterrain eind 2016 is voltooid, de personeelskosten in 2017 ten opzichte van 2016 verder lijken te zijn gestegen terwijl de omzet in 2017 ten opzichte van 2016 verder lijkt te zijn gedaald. De toelichting van [A] dat de personeelskosten zijn gestegen vanwege krapte op de arbeidsmarkt en de uitbreiding van het restaurant als gevolg van de verbouwing van het souterrain acht de Ondernemingskamer, nu onderliggende bewijsstukken voor die toelichting ontbreken, op voorhand niet toereikend. Verder ontbreekt een verklaring van [A] c.s. ten aanzien van de stelling van Byblos c.s. dat er een verschil is tussen op de kassa aangeslagen en daadwerkelijke behaalde omzet. Die verklaring kon niet achterwege blijven nu Byblos c.s. een e-mail van [C] van 10 april 2014 als productie heeft overgelegd waaruit blijkt dat [C] vragen heeft gesteld over het uitschakelen van de registratiefuncties van het kassa-systeem. Een en ander in onderling verband en samenhang bezien levert voldoende grond op te twijfelen aan de juistheid van de in de boekhouding verantwoorde omzet en kosten en is aldus voldoende rechtvaardiging voor een onderzoek naar de financiële administratie van Casa. De aan te wijzen onderzoeker kan in het onderzoek tevens betrekken het verloop van de rekening-courant verhoudingen tussen [A] respectievelijk Byblos enerzijds en Casa anderzijds, alsmede de grondslag van de uitkering van de management fee aan [B] (verwijt onder 3.1.(b)).

3.1

Ten aanzien van het verwijt van Byblos c.s. onder 3.2 (d) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Byblos c.s. hebben gesteld dat [A] heeft besloten om de winsten niet langer te delen met [A] . [A] c.s. hebben aangevoerd dat Casa nimmer dividend heeft uitgekeerd omdat de daarvoor benodigde winsten ontbraken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan, gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.9 is overwogen, van dat laatste niet zonder meer worden uitgegaan. De aan te wijzen onderzoeker zal daarom ook het dividendbeleid van Casa in het onderzoek kunnen betrekken.

3.11

Ten aanzien van restaurant La Dolce Vita (verwijt van Byblos c.s. onder 3.2 (e)) geldt dat alle partijen, behalve Byblos, thans het voornemen tot verkoop ondersteunen. Dat en, zo ja, hoe [A] voornemens zou zijn Byblos bij een eventueel verkoopproces buiten spel te zetten is echter niet nader concreet toegelicht en kan daarom thans niet bijdragen aan het oordeel dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Casa.

3.12

De gang van zaken binnen de eenmanszaak/v.o.f. Rio Bueno (verwijt van Byblos c.s. onder 3.2 (f)) en die met betrekking tot de door Raboni ten behoeve van Rio Bueno verstrekte lening, (verwijt onder 3.2 (g)) valt buiten het bestek van dit verzoek dat zich richt op Casa.

3.13

Nu [A] c.s. naar voren hebben gebracht dat niet langer het gebruik van de waterpijp als onderdeel van de restaurantexploitatie wordt aangeboden, geldt dat, wat er ook van zij, het verwijt van Byblos c.s. onder 3.2 (h) geen gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

3.14

Uit hetgeen hierboven onder 3.7 tot en met 3.10 is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Casa. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Casa vanaf 1 januari 2014.

3.15

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Casa noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Casa met beslissende stem naast [A] en Byblos te benoemen en te bepalen dat zonder deze bestuurder Casa niet vertegenwoordigd kan worden. De bestuurder mag het beproeven van een minnelijke regeling tot zijn taak rekenen.

3.16

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Casa. [B] en [C] hebben ter zitting namens Raboni toegezegd dat Raboni de kosten van het onderzoek en de kosten van de te benoemen bestuurder zal financieren voor een bedrag van maximaal € 80.000.

3.17

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij Casa della Gioia B.V.;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casa della Gioia B.V. over de periode vanaf 1 januari 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Casa della Gioia B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te (doen) stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Casa della Gioia B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Casa della Gioia B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Casa della Gioia B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van Casa della Gioia B.V. en bepaalt dat Casa della Gioia B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te (doen) stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.J. Visser, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken in het openbaar door mr. A.W.H. Vink op 27 november 2018

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Casa della Gioia B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

3 [D] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing