ECLI:NL:GHAMS:2018:4313

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.182.617/01

zaak-/rolnummer rechtbank: C/15/119820/ HA ZA 05-1711 (Noord-Holland)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 november 2018

inzake

1.GENUVA HOLDING B.V.,

gevestigd te Best,

2.
GENUVA B.V.

gevestigd te Best,

3.
PORKER FOODS B.V.,

gevestigd te Middelharnis,

4.
GENUBO B.V.,

gevestigd te Den Bommel, gemeente Overflakkee,

5.
[J],

wonend te [....] ,

appellanten,

advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam,

tegen

1.AHP MANUFACTURING B.V. (h.o.d.n. WYETH MEDICA IRELAND),

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam

2. de vennootschap naar Iers recht
CARA EVIRONMENTAL TECHNOLOGY

LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

advocaat: mr. H. Zagers te Amsterdam,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk Genuva c.s. genoemd en afzonderlijk Genuva Holding, Genuva, Porker Foods, Genubo en [J] , geïntimeerden worden Wyeth en Cara genoemd.

Genuva c.s. zijn bij exploten van 29 juli 2015 en 31 juli 2015 (hersteld bij exploit van 18 december 2015) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 mei 2015 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Genuva c.s. als eisers en Wyeth en Cara als gedaagden. Wyeth heeft de zaak vervolgens bij vervroeging op de rol laten brengen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akteverzoek ex artikel 21 Rv, met producties;

- memorie van antwoord aan de zijde van Wyeth, met producties;

- memorie van antwoord aan de zijde van Cara, met producties.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 9 mei 2017 doen bepleiten, Genuva c.s. door mr. Van Tuijl voornoemd alsmede door mr. J. Blussé van Oud-Alblas, advocaat te Rotterdam, Wyeth door mr. Van den Brande voornoemd alsmede door mrs. M.M. van Asch en J.T. Verheij, beiden advocaat te Rotterdam, en Cara door mr. Zagers voornoemd alsmede door mrs. S. Gardini en J.E.W. Koehof, beiden advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Genuva c.s. hebben bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Genuva c.s. hebben geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest haar vordering zoals in de memorie van grieven verwoord alsnog zal toewijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van Wyeth en Cara in de proceskosten.

Wyeth en Cara hebben geconcludeerd, zakelijk samengevat, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Genuva c.s. in de (volledige) kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt.

De grieven 1 tot en met 6 zijn gericht tegen elementen van deze feitenvaststelling vermeld onder 2.6, 2.8, 2.9, 2.10, 2.15 en 2.22. Het hof zal in het onderstaande rekening houden met hetgeen met betrekking tot bedoelde feiten naar voren is gebracht voor zover een en ander door Wyeth en Cara niet voldoende gemotiveerd is bestreden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en zal ook het hof deze tot uitgangspunt nemen.

Een (enigszins geamendeerde) opsomming van de feiten volgt in rechtsoverweging 3.1, deze is waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet voldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van producties zijn komen vast te staan.

3.Beoordeling

( i) De [I] bestaat uit verscheidene bedrijven die zich onder meer bezig houden met het houden van varkens, alsmede het aan- en doorverkopen van veevoedergrondstoffen. Genuva is een brijvoerbedrijf, hetgeen betekent dat zij aan mestvarkens brijvoer voedert. Genubo is eveneens een brijvoerbedrijf. Onder Genubo vallen zes varkenshouderijbedrijven en één fokvarkensbedrijf. Op de locatie te Middelharnis naast Porker Foods is eveneens een eigen brijvoerkeuken aanwezig.

Porker Foods houdt zich bezig met de aankoop en het be- en verwerken van veevoedergrondstoffen en het verkopen en vervoeren van veevoederproducten. Porker Foods levert het door haar geproduceerde voormengsel (o.a. Porkermix) zowel aan de andere bedrijven van de [I] als aan andere varkenshouders.

Genuva Holding voert de administratie uit van de ondernemingen van de [I] en is enig aandeelhouder en bestuurder van Porker Foods en Genuva. [J] is enig aandeelhouder en bestuurder van Genuva Holding en Genubo.

(ii) Wyeth had in de in dit geding relevante periode in Ierland een faciliteit voor de productie van farmaceutische producten. Zij produceerde onder meer orale anticonceptiepillen. Daarbij gebruikte zij het synthetisch hormoon medroxy progesteron acetaat (hierna: MPA). Onderdeel van het productieproces betrof de
coatingvan de geneesmiddelen. Dit proces resulteerde onder meer in twee afvalstromen bestaande uit een wateroplossing met suiker en kleurstof (suikerwater) waarvan de een door haar als
non-hazardousen de ander als
hazardouswerd gekwalificeerd, dit laatste in verband met de vervuiling van het suikerwater met hormonen, waaronder met name MPA.

(iii) Wyeth beschikte als afvalproducent over een
Integrated Pollution Prevention and Control licence(hierna: IPC-vergunning) van de Ierse overheid. Ingevolge die IPC-vergunning was Wyeth bevoegd maar tevens gehouden haar suikerwaterafval te verwerken conform de nationale en internationale regelgeving terzake afvalstoffen.

(iv) Cara is afvalmakelaar. Cara heeft vanaf 1997 voor Wyeth tegen betaling de verwijdering van het als
non-hazardousgekwalificeerde suikerwater verzorgd. Dit suikerwater werd aanvankelijk overbracht naar ATM in Moerdijk voor biologische afbraak en nadien naar Kommunikemi in Denemarken voor verbranding. Cara liet het suikerwater door de door haar ingeschakelde vervoerders ophalen bij Wyeth’s fabrieksterrein in Newbridge (Ierland).

De in verband met hormoonvervuiling als
hazardousgekwalificeerde stroom suikerwater werd indertijd via andere afvalmakelaars naar het Verenigd Koninkrijk en naar Duitsland overgebracht voor verbranding.

( v) In 1999 heeft Cara Wyeth in contact gebracht met Bioland B.V.B.A. (hierna: Bioland) in België, naar Wyeth en Cara stellen, met het oog op een nuttige toepassing van de stroom suikerwater die geen hormoonvervuiling zou bevatten. In oktober van dat jaar heeft Wyeth ( [E ] , hierna: [E ] ) in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Cara ( [A] , hierna: [A] ) een
audituitgevoerd bij Bioland. Tijdens de
auditheeft Wyeth aan Bioland ( [K] ) gevraagd of zij over de vereiste vergunning beschikte. Bioland heeft daar bevestigend op geantwoord en toegezegd de vergunning aan Wyeth toe te zenden, hetgeen niet is geschied.

(vi) Na de
auditheeft Cara aan Wyeth een offerte uitgebracht voor de verwerking van de onder v bedoelde stroom suikerwater door Bioland. Wyeth heeft vervolgens via Cara het door haar als
non-hazardousgekwalificeerde suikerwater ter verwerking laten afvoeren naar Bioland.

Vanaf september 2000 is in opdracht van Wyeth door Cara ook door Wyeth als
harzardousgekwalificeerd suikerwater naar Bioland verzonden. Bioland beschikte niet over een vergunning voor verwerking van farmaceutisch afval.

(vii) Op het uitvoeren uit Ierland van het suikerwater was van toepassing de Verordening (EEG) 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (hierna: EVOA (oud)). Op grond van artikelen 3 (overbrenging voor verwijdering) en 6 (overbrenging voor nuttige toepassing) EVOA (oud) diende van de uitvoer van het suikerwater (onafhankelijk van een eventuele vervuiling met MPA) vanuit Ierland naar België een kennisgeving plaats te vinden aan de bevoegde Belgische afvalstoffenautoriteit (de OVAM). Een dergelijke kennisgeving is nimmer gedaan.

(viii) [L] , afdelingshoofd Afval- en Materialenbeheer van de OVAM, heeft in e-mails van 12 en 17 januari, 13 februari en 4 mei 2014 het volgende geschreven aan de advocaat van Genuva c.s. :

“[…] Er is geen kennisgeving ingediend om farmaceutisch afval uit Ierland naar Bioland over te brengen. Dergelijke kennisgeving zou nooit door OVAM worden goedgekeurd omdat Bioland niet over de juiste vergunning beschikte om farmaceutisch afval te aanvaarden of te verwerken. De vergunningstoestand van de opgegeven verwerker was (en is) een van de belangrijkste elementen die onderzocht worden door mijn medewerkers bij de beoordeling van kennisgevingen voor de invoer van afvalstoffen naar Vlaamse verwerkingsinstallaties. Hoe mijn medewerkers kennisgevingen behandelen is opgenomen in schriftelijke, interne werkinstructies.”

“[…] Als de vergunning van de bestemmeling niet in orde bleek maakte de OVAM als bevoegde autoriteit van bestemming bezwaar tegen de geplande overbrenging; […] Uit artikel 8 van de verordening blijkt dat de overbrenging maar kan plaatsvinden indien geen bezwaar is gemaakt. […].”

“[…] De vergunningstoestand van de bestemmeling was en is doorslaggevend bij de behandeling van een kennisgeving door OVAM. Overtredingen tegen milieuwetgeving, i.c. gesjoemel met afval, zijn ook een weigeringsgrond. Er is dus geen sprake dat OVAM ooit toestemming zou hebben gegeven voor de invoer van farmaceutische afvalstoffen naar Bioland.

Er is trouwens wel degelijk opgetreden tegen de illegale lozingen door de toezichthoudende diensten zoals de Milieu-Inspectie. […].”

“[…] Aan Bioland werd op 22 maart 2001 een vergunning verleend voor het produceren van mengstropen vertrekkende van schadesuikers. […]

Gezien in de milieuvergunningsaanvraag enkel de verwerking van schadesuikers uit de voedingsindustrie wordt gevraagd, kan in het kader van deze vergunning geen farmaceutisch afval worden aanvaard laat staan verwerkt.”

(ix) De werkinstructies van de OVAM, versie 1997, vermelden onder het kopje “Inhoudelijke behandeling kennisgeving” onder meer:

“[…] De vergunningstoestand van de bestemmeling nagaan. Bij een nieuwe afvalstroom het vergunningsdossier van de bestemmeling nakijken […].”

( x) Op grond van artikel 34 van de EVOA (oud) is de producent van afvalstoffen gehouden alle nodige maatregelen te nemen om afvalstoffen op een zodanige wijze te verwijderen of nuttig toe te passen dan wel de verwijdering of nuttige toepassing op zodanige wijze te regelen, dat de kwaliteit van het milieu wordt beschermd overeenkomstig Richtlijn 75/442/EEG en Richtlijn 91/689/EEG.

(xi) In het voorjaar van 2002 raakte Bioland in financiële problemen, die ertoe hebben geleid dat zij op 7 mei 2002 in staat van faillissement is verklaard. Van het suikerwater dat Bioland van Wyeth had ontvangen bevond zich op dat moment meer dan 380 ton in onverwerkte staat in haar bedrijf. De curator in het faillissement heeft Bioland dringend verzocht voor afvoer van het in haar bedrijf opgeslagen suikerwater zorg te dragen.

(xii) In april 2002 heeft Bioland ( [K] ) contact opgenomen met [J] c.s. en het suikerwater aangeboden. Genuva heeft vervolgens 4 vrachten suikerwater gekocht en die in de periode van 15 april tot en met 6 mei 2002 met eigen vrachtwagens opgehaald bij Bioland. Drie vrachten suikerwater zijn door Genuva doorverkocht aan Genubo te Middelharnis en een vracht is doorverkocht en afgeleverd aan [M] te Best. Op deze locaties bevinden zich de varkensstallen van Genubo en [M] Genubo heeft het suikerwater toegevoegd aan het brijvoer en heeft dat gevoerd aan haar mestvarkens, alsmede aan varkens van andere varkenshouders die stallen pachtten op het terrein van Genubo. Een deel van het suikerwater is terecht gekomen bij Porker Foods, die naast Genubo aan de Groeneweg te Middelharnis is gevestigd. Via Porker Foods is het in het voer terecht gekomen dat is doorverkocht aan derden, waaronder Welvaarts B.V. (hierna: Welvaarts).

(xiii) In mei 2002 bleken varkens van een drietal in Nederland (Noord Brabant) gevestigde varkenshouderijen te kampen met vruchtbaarheidsproblemen. Na onderzoek bleek het vlees van de varkens op die bedrijven MPA te bevatten. Van overheidswege (het toenmalige ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV), c.q. haar Algemene Inspectie Dienst - AID) is vanaf juni 2002 onderzoek gedaan naar de verspreiding van MPA onder varkenshouderijen en naar de herkomst daarvan. Tijdens dat onderzoek bleken ook de varkens van Welvaarts MPA te bevatten. Vastgesteld is dat de besmette varkens mede waren gevoerd met voer dat afkomstig was van bedrijven van de [I] . Vervolgens is ook bij varkens van Genuva c.s. besmetting met MPA vastgesteld. In drie monsters die op 2 juli 2002 bij Porker Foods zijn genomen is MPA aangetroffen. Het betreft monsters uit tank 7 van tarwezetmeel, bunker 3 van de Porkermix en tank 8 van Recidrink. De bedrijven van de [I] zijn begin juli 2002 “onder toezicht geplaatst”, hetgeen betekende dat geen varkens van die bedrijven mochten worden verhandeld of geslacht voor consumptie, tenzij bij individuele tests was gebleken dat de dieren geen MPA bevatten. Ook diverse andere varkenshouderijen zijn voor enige tijd “onder toezicht geplaatst” van de AID. De AID heeft verschillende besmette varkenshouderijen uiteindelijk gesloten en/of geruimd.

(xiv) MPA wordt beschouwd als een groeihormoon en het gebruik ervan in de veehouderij is in de Europese Unie verboden in artikel 3 van de Richtlijn 96/22/EG.

(xv) Ingevolge de Verordening Registratie Ondernemingen Diervoedersector 1990 diende in 2002 elk bedrijf dat activiteiten ontplooide op het gebied van productie en verwerking van en handel in diervoeder zich te registreren bij het Productschap Diervoeder (PDV). Het PDV werkte met de GMP-Regeling diervoedersector. De kern van deze regeling werd gevormd door de “Good Manufacturing Practice” (“GMP”) en de geïntegreerde “Hazard Analysis of Critical Control Points Standard” (“HACCP Standaard”), welke van toepassing was op alle producenten en handelaars die GMP-gecertificeerd waren. Op grond van de Verordening PDV erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 konden bedrijven zich aanmelden bij het PDV voor diverse GMP-erkenningen en een HACCP-erkenning, tezamen GMP+. Onderdeel van de erkenningsregeling was de GMP-code diervoedersector waarin voorwaarden met betrekking tot basiskwaliteit waren gespecificeerd. Het doel van de GMP-code diervoedersector was onder meer producten en diensten voort te brengen op een wijze die in hoge mate waarborgt dat leveranciers van deze producten en diensten voldoen aan de eisen in wet- en regelgeving, verband houdende met de veiligheid voor mens, dier en milieu (basiskwaliteit). Teneinde die basiskwaliteit te waarborgen was in de Algemene GMP-code diervoerdersector een groot aantal voorschriften opgenomen over onder meer de administratie, verificatie en analyse van voedermiddelen, toevoegingsmiddelen en overige hulpstoffen.

(xvi) Het is onder de GMP-regeling niet toegestaan om suikerwater afkomstig uit de farmaceutische industrie (al dan niet met MPA, dat bij zeugen tot onvruchtbaarheid leidt) te verwerken in veevoer.

(xvii) Bioland beschikte niet over een GMP-erkenning en was evenmin HACCP gecertificeerd. Genuva en Genubo hadden evenmin een GMP-erkenning. Porker Foods was wel GMP-gecertificeerd.

(xviii) Genuva heeft het suikerwater van Bioland met MPA afgenomen zonder nader onderzoek te (laten) doen naar de herkomst en samenstelling ervan. Het monster van het suikerwater dat Bioland in april 2002 aan Genuva heeft verstrekt, is door Genuva ongebruikt weggegooid.

(xix) Na de ontdekking van de MPA-besmetting is de GMP-erkenning van Porker Foods met ingang van 3 juli 2002 door het PDV opgeschort. Het door Porker Foods tegen de opschorting ingestelde beroep is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) ongegrond verklaard waarbij is overwogen dat Porker Foods heeft gehandeld in strijd met de GMP-code. Bij brief van 3 juli 2003 heeft het PDV meegedeeld dat de erkenning met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2002 is ingetrokken en dat Porker Foods vanaf 1 oktober 2003 een nieuwe aanvraag kan indienen.

(xx) Het PDV heeft de MPA-affaire in 2002 geëvalueerd en daarover een (interne) nota opgesteld waarin de volgende analyses en conclusies zijn opgenomen:

“[…]

3.1

Analyse

[…]

Er is door enkele bedrijven aan het begin van de diervoederketen een grondstof gekocht van een bedrijf dat geen GMP-waardige kwaliteitsborging van het product toepaste.

Er is door enkele bedrijven glucosesiroop gekocht, waarvoor op het moment van aankoop geen specifieke risicobeoordeling aanwezig was […]

Bij een conglomeraat van rechtspersonen was de ene wel en de andere niet GMP-erkend, edoch werd de administratie van deze rechtspersonen onder het beheer van dezelfde persoon op één administratieadres gevoerd. Bepaalde tekortkomingen, die als malversatie aan te merken zijn, kunnen dan niet door middel van een audit boven water komen. Dit vergt veel meer recherchewerk.

De twee bedrijven aan het begin van de diervoederketen reageerden in de achterliggende jaren bij de aanscherping van de GMP-eisen traag in de aanpassing van de bedrijfsvoering, en moesten meerdere keren d.m.v. een aanwijzing en een waarschuwing tot normconform gedrag gedwongen worden; […]

[…]

3.2

Conclusies

[…]

a. Het incident is niet primair veroorzaakt door gebreken in het huidige systeem of de normstelling, maar door de wijze waarop hieraan invulling wordt gegeven door de deelnemende (GMP+ erkende) bedrijven.

[…]

c. Er is bij een aantal ondernemers een discrepantie tussen enerzijds het belang dat wordt gehecht aan kwaliteitsborging en de naleving van de GMP-regelingen en anderzijds de kwaliteitseisen die de markt aan de dierlijke producten stelt. Hierdoor was het mogelijk dat een risicovolle grondstof van een niet GMP-waardig bedrijf in het gesloten ketensysteem kon binnenkomen. Tevens was het mogelijk dat een afwijkende grondstof in een ander product werd verwerkt zonder dat een risicobeoordeling van deze grondstof plaats had gevonden.

d. Bij de hiervoor bedoelde bedrijven ontbreekt enerzijds voldoende inzicht in de risico’s van eigen handelen voor de vervolgschakels in de keten. Anderzijds ontbreekt het in een aantal gevallen aan respect voor de regels en de wijze waarop deze worden gehandhaafd.

[…]

h. Het is van belang dat elke ondernemer in de diervoederketen de vereiste kwaliteitsborging consequent in de dagelijkse praktijk toepast. Dit vraagt niet alleen om professionaliteit, maar ook integriteit van ondernemers.

[…]

j. Kernpunt van deze benadering is dat diervoederbedrijven uitsluitend moeten werken met gekende grondstoffen, waarvan op basis van een risicobeoordeling van het productieproces en de herkomst de risico’s onderkend zijn én aantoonbaar worden beheerst. Dat vraagt voor elke schakel in de keten om inzicht in en zekerheid omtrent de kwaliteitsborging van de toeleverancier(s).”

(xxi) Bij arrest van 16 februari 2006 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bewezen geacht dat Porker Foods een voedermiddel in het verkeer heeft gebracht door dit product aan te bieden en te verkopen aan Welvaarts, terwijl dat voedermiddel door de aanwezigheid van MPA niet gezond en niet deugdelijk was en niet van gebruikelijke handelskwaliteit was en een gevaar opleverde voor de gezondheid van fokzeugen. Porker Foods is daarom veroordeeld wegens overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 93 van de Wet op de bedrijfsorganisatie (artikel 3:1, eerste lid aanhef onder b, van de Verordening PDV Diervoeders 1998). Ten aanzien van het beroep van Porker Foods op afwezigheid van alle schuld heeft het gerechtshof overwogen:

“Verdachte heeft, door suikerwater op haar bedrijf op te slaan ten aanzien waarvan de herkomst onduidelijk was en door onvoldoende zorg te betrachten dat geen contaminatie van dit suikerwater met diervoeders of bestanddelen daarvan kon plaatsvinden, een ongeoorloofd risico genomen dat diervoeders of bestanddelen daarvan zouden kunnen worden besmet met schadelijke stoffen, in casu MPA. Derhalve kan niet worden gesteld dat bij verdachte sprake was van afwezigheid van alle schuld.”

Bij arrest van dezelfde datum is [J] veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan de door Porker Foods begane overtreding. Bij arresten van de Hoge Raad van 4 maart 2008 zijn de arresten van het gerechtshof vernietigd en is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard, omdat het recht tot strafvordering was vervallen wegens overschrijding van de absolute verjaringstermijn van vier jaar volgens het op 1 januari 2006 in werking getreden art. 72 lid 2 Sr.

(xxii) Wyeth heeft met het Ierse Openbaar ministerie een schikking getroffen in de tegen haar in Ierland aangevangen strafzaak. Wyeth heeft (in ruil voor het intrekken van de overige tenlasteleggingen) de volgende tenlasteleggingen erkend en een boete betaald van € 40.000,--:

(a) schending van de IPC-vergunning door suikerwater met MPA aan Cara af te geven terwijl Wyeth de EPA niet vooraf had geïnformeerd over de omstandigheid dat zij gebruik maakte van de diensten van Cara (18 september 2000);

(b) het in strijd met de Waste Management (Transfrontier Shipment) Regulations 1998 verschepen van afval zonder een certificaat (26 april 2001);

(c) het inschakelen van een “agent” (lees: Cara) in het kader van het vervoer van gevaarlijk afval naar een andere partij die gevaarlijk afval had vermengd met niet gevaarlijk afval (15 mei 2001);

(d) het niet handelen conform een eis uit de IPC-vergunning door suikerwater met MPA aan Cara af te geven, terwijl Wyeth de EPA niet vooraf had geïnformeerd over de omstandigheid dat zij gebruik maakte van de diensten van Cara (28 november 2001).

(xxiii) Cara heeft met het Ierse Openbaar ministerie een schikking getroffen in de tegen haar in Ierland aangevangen strafzaak en heeft daarin erkend dat het wettelijke verplichte financieel certificaat bij vier verschepingen niet op orde was.

(xxiv) Krachtens vaststellingsovereenkomst van 20 september 2002 is aan de [I] in de zogenoemde tweede tranche van de opkoopregeling door het Productschap voor Vee en Vlees een bedrag van € 1.832.862,24 vergoed in het kader “Noodmaatregel overname met MPA verontreinigde varkens”.

(xxv) Bij vonnis van 25 januari 2012 van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch is Porker Foods veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.480.832,57, met wettelijke rente vanaf 8 mei 2002, aan Welvaarts als schadevergoeding wegens het leveren van met MPA besmet voormengsel aan Welvaarts (waarna MPA in het niervet van de varkens van Welvaarts werd aangetroffen en die varkens vervolgens zijn geruimd). Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 9 september 2014 bekrachtigd.

3.2.

Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Wyeth en Cara onrechtmatig jegens Genuva c.s. hebben gehandeld door op de gedane wijze met hormonen vervuild suikerwater ter verwerking naar Bioland over te brengen en of zij uit dien hoofde jegens Genuva c.s. schadeplichtig zijn.

De rechtbank heeft eerstgenoemde vraag in het midden gelaten nu zij tot de slotsom kwam dat in de verhouding tussen enerzijds Genuva c.s. en anderzijds Wyeth en Cara de door Genuva c.s. geleden schade wegens eigen schuld geheel voor hun eigen rekening moet blijven. Op die grond heeft zij de vordering van Genuva c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Tegen de aldus gemotiveerde beslissing komen Genuva c.s. in hoger beroep met zeventien grieven op.

3.3.

De vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is terecht door de rechtbank in het tussenvonnis van 29 maart 2006 op grond van artikel 2 lid 1 en artikel 6 lid 1 EEX-Verordening (oud) in positieve zin beantwoord op de gronden dat, kort gezegd, Wyeth in Nederland is gevestigd, aan de vorderingen tegen Wyeth en Cara hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd en het gevaar op onverenigbare beslissingen aanwezig moet worden geacht.

3.4.1.

Er bestaat aanleiding om in hoger beroep alsnog te onderzoeken of het geschil van partijen moet worden beoordeeld met toepassing van het Nederlandse recht (het standpunt van Genuva c.s.) dan wel het Ierse (het standpunt van Wyeth en Cara) of mogelijk het Belgische recht.

3.4.2.

Genuva c.s. betogen terecht dat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht in de zaak tegen beide geïntimeerden volgt uit het bepaalde in artikel 3 lid 2 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Niet in geschil is dat de schadelijke gevolgen van de overbrenging naar Bioland van het met hormonen vervuilde suikerwater die in dit geding aan de orde zijn zich in Nederland hebben gemanifesteerd, waar dit uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalproduct in onbewerkte staat in diervoeder terecht is gekomen en (in ieder geval) tot onvruchtbaarheid van daarmee gevoederde fokzeugen heeft geleid. Zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal volgen, acht het hof in deze zaak met name relevant het verwijt aan het adres van Wyeth en Cara dat het vervuilde suikerwater door hun toedoen ter verwerking voor hergebruik is overgebracht naar een bedrijf in België, terwijl geenszins vaststond dat dit tot adequate verwerking in staat was en waardoor - mede gelet op de, Wyeth en Cara bekende, specifieke afzetmarkt van het betrokken bedrijf - door hen daarmee de aanmerkelijke kans is aanvaard dat het suikerwater in niet of niet voldoende gezuiverde staat in diervoeder terecht zou komen. Dat de verwezenlijking van het risico over verscheidene schakels is gelopen doet er niet aan af dat de schadelijke inwerking in Nederland heeft plaatsgevonden en dat die inwerking in Nederland voor Wyeth en Cara redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest. Vast staat immers dat, nadat Cara tijdens een bezoek aan het Nederlandse - in de diervoederbranche actieve nabij Eindhoven gevestigde - bedrijf Profarm B.V. (hierna: Profarm) met Bioland in contact was gebracht, (medewerkers van) Wyeth en Cara Bioland in het kader van de op 20 oktober 1999 verrichte
audithebben bezocht. Hun moet toen gebleken zijn dat het om een dicht bij de Nederlandse grens (te Arendonk) gevestigd bedrijf ging van relatief kleine omvang dat zich met name toelegde op verwerking van (afval)suikers waarvan het residu bestemd was voor de diervoeder-industrie (zie onder meer formulier “
Waste Disposal Audit”, de verklaring van [E ] door Genuva c.s. overgelegd als producties 27 en 28 bij conclusie van repliek en de verklaringen van [A] van Cara over dit bezoek, productie 11 van Cara; zie voorts de verklaring van [B] (hierna: [B] ) van Wyeth waaruit blijkt dat deze ervan uitging dat het
audit-bezoek aan een in “Holland” gevestigd bedrijf plaatsvond, producties 151 en 152 van Genuva c.s. bij memorie van grieven). Voor de hand ligt dat, voor zover het suikerwater gerecycled zou worden, het resulterende product in de regio zou worden afgezet, waartoe ook het nabij Arendonk gelegen zuidelijk deel van Nederland behoorde, (te meer nu Bioland een Nederlandse leiding had en contacten onderhield met het in Nederland gevestigde en in de diervoedersector actieve Profarm).

3.5.1.

Uit hetgeen hierna onder 3.7.1 en volgende met betrekking tot een eventuele doorbreking van het causaal verband en eigen schuld van Genuva c.s. wordt overwogen, volgt dat tevens alsnog moet worden ingegaan op de vraag of Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld jegens Genuva c.s. door het met hormonen vervuilde afvalwater naar België te (doen) overbrengen ter verwerking door Bioland.

3.5.2.

Het hof beantwoordt deze vraag wat beide genoemde partijen betreft in bevestigende zin. Daarvoor is het volgende redengevend.

3.5.3.

Niet in geschil is dat het hier ging om suikerwater afkomstig van de productie van anticonceptie pillen (meer specifiek de
coatingdaarvan met een gekleurde suikerlaag), dat het suikerwater, afkomstig van de farmaceutische industrie, in de categorie gevaarlijke afvalstoffen viel (vgl. in dit verband bijvoorbeeld Beschikking Europese Commissie van 3 mei 2000 met bijlage en artikel 3 sub a Besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen met bijbehorende bijlage onder 34, door Genuva c.s. overgelegd als producties 148 en 149 bij memorie van grieven) en dat het overbrengen en verwijderen daarvan - naar Wyeth als producent en houder van een IPC-vergunning en ook Cara als professioneel afvalmakelaar zonder meer bekend moet zijn geweest - in het belang van het milieu en gezondheid van de mens aan restricties en toezicht onderworpen was.

Het hof wijst in dit verband bijvoorbeeld op de verklaring van [C] (hierna: [C] ), kwaliteitsdirectrice van Wyeth, aan de Belgische politie (vgl. productie 14 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek) inhoudende dat “in overeenstemming met de IPC-voorschriften en de ISO vereisten” aan Cara is verzocht om de mogelijkheid te onderzoeken van een recyclage van diverse afvalstromen van Wyeth, alsmede op het feit, dat naar uit het feitenmateriaal blijkt, reeds het als
‘non-hazardous’ dan wel ‘
innocuous’ en dus als onschadelijk gekwalificeerde suikerwater voordien in opdracht van Wyeth eerst naar ATM in Nederland werd overgebracht voor biologische afbraak en nadien naar Kommunikemi in Denemarken, waar het verbrand werd, en dat daarbij de formaliteiten in acht werd genomen geldend krachtens de EVOA (oud) voor afval opgenomen op de “oranje lijst” (ingevolge bijlage III onder AD 010: afval afkomstig van de productie en bereiding van farmaceutische producten).

3.5.4.

Vast staat voorts dat het suikerwater (in mindere of meerdere mate) de hormonen MPA, Oestradiol en Trimegeston bevatte en dat niet alleen Wyeth dit wist maar dat ook Cara van de vervuiling met in ieder geval MPA op de hoogte was. Wyeth en Cara moeten zich ervan bewust zijn geweest dat verwijdering van het suikerwater, zeker indien het bestemd was voor hergebruik, gepaard zou kunnen gaan met (gezondheids)risico’s voor mens en dier en daarmee naast gezondheidsschade vermogensschade zou kunnen veroorzaken. Het hof verwijst in dit verband naar processen-verbaal van het verhoor van [C] van Wyeth (productie 157 bij memorie van grieven) waarin zij een afvalstof met daarin MPA als gevaarlijk kwalificeert, alsmede op de MPA betreffende
Material Safety Data Sheet(hierna: MSDS, productie 111 van Genuva c.s. in eerste aanleg) waarin onder “
hazards identification” als “
signal word” “
DANGER” wordt vermeld en waarin is opgenomen dat de stof kanker kan veroorzaken, de vruchtbheid en het ongeboren kind kan beschadigen en voorts een langdurige giftige uitwerking heeft op in het water levende organismen. De eveneens overgelegde MSDS van Oestradiol en Trimegeston bevatten soortgelijke vermeldingen. De “
safety data sheet” betreffende MPA, zoals die op 7 april 2000 door Wyeth aan Cara is toegestuurd, noemt niet (ook) kanker als mogelijk gezondheidsrisico maar wel de “
possible risk of irreversible effects”(vgl. onderdeel 7 van productie 15 van Cara). Ook [B] van Wyeth verklaart in zijn verhoor door de Ierse nationale recherche (productie 151 van Genuva c.s. bij memorie van grieven) dat hij het vloeibaar afval dat van de verwerkingsfaciliteit (waar onder meer orale contraceptie tabletten werden vervaardigd) afkomstig was als gevaarlijk beschouwde.

3.5.5.

Cara heeft weliswaar gesteld dat zij zich er nooit van bewust is geweest dat het suikerwater meer dan “
trace quantities” van met name MPA bevatte, maar dat zij de hormoonvervuiling als verwaarloosbaar heeft beschouwd valt moeilijk te rijmen met het feit dat zij de MSDS met betrekking tot MPA - nadat zij deze reeds begin januari 2000 bij Wyeth had opgevraagd - aan Bioland heeft overhandigd (die het suikerwater in ieder geval ten dele opsloeg als “
wasted MPA”) en dat de vervuiling met MPA aanleiding voor haar was om vanaf augustus 2000 voor de verwerking door Bioland het dubbele van de eerder afgesproken prijs te gaan betalen (vgl. conclusie van repliek Genuva c.s. onder 3.9.11 en producties waarnaar in de bijbehorende voetnoten wordt verwezen). Aan dit verweer wordt derhalve voorbij gegaan.

3.5.6.

Het hof zal in het midden laten of reeds het achterwege laten van de krachtens de EVOA (oud) voorgeschreven kennisgevingen een schending van een wettelijke plicht oplevert waarop een schadevordering als de onderhavige kan worden gebaseerd, dan wel of, zoals Wyeth en Cara betogen, het zogenoemde relativiteitsvereiste daaraan in de weg staat.

Gelet op de aan het hergebruik van uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalmateriaal kenbaar verbonden risico’s, mocht immers zowel van Wyeth als van Cara worden verlangd, en bracht de door deze jegens potentiële bij dit hergebruik betrokken partijen in acht te nemen zorgvuldigheid mee, dat zij ervoor zorgdroegen dat die verwijdering niet tersluiks/heimelijk plaatsvond en in zoverre de op die verwijdering van overheidswege toepasselijke voorschriften en meldingsplichten werden nageleefd. Voorts mocht van hen worden verwacht dat zij zich ervan vergewisten dat het bedrijf dat de afvalstromen zou gaan verwerken daartoe ook daadwerkelijk in staat was en beschikte over de vereiste deskundigheid en voorzieningen om de afvalstroom een veilige nuttige bestemming te geven. Daarbij geldt dat in geval van een gebrekkige naleving van de hiervoor bedoelde voorschriften en meldingsplichten voor een adequate doorlichting van het bedrijf dat voor de verwerking zou gaan zorgdragen des te meer reden bestond, nu als gevolg van die gebrekkige naleving de in de toepasselijke regelgeving voorziene waarborgen in feite buiten werking werden gesteld, althans werden omzeild, en daarmee het risico dat de verwijdering niet op deugdelijke wijze zou plaatsvinden en als gevolg daarvan schade zou ontstaan werd verhoogd.

3.5.7.

Het feitenmateriaal dwingt tot de conclusie dat Wyeth en Cara niet aan deze (mede) op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen op hen rustende verplichtingen hebben voldaan.

3.5.8.

Zo is niet in geschil dat bij het transport van het suikerwater van Ierland naar België niet de (bij eerdere verschepingen naar andere landen wel in acht genomen) formaliteiten behorend bij “oranje lijst” afval zijn nageleefd, doch (ten hoogste) die betreffende “groene lijst” afval, en valt voorts uit documenten die door Genuva c.s. bij memorie van grieven zijn overgelegd (productie 165) op te maken dat het van Wyeth afkomstige suikerwater gedeeltelijk als “
sugar water, non regulated voor transport” is verscheept. Het hof verwijst in dit verband naar het door de Belgische Federale Politie opgemaakte proces verbaal (productie 13 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek, blz. 17, 20 en 21) waarin gewag wordt gemaakt van het feit dat Wyeth het afval als suikerstroop bestempelde en het door Cara verzorgde transport plaatsvond in “
foodgrade” containers waardoor “de controlerende overheid op een listige wijze om de tuin (werd) geleid”.

Door deze gang van zaken werden toepasselijke voorschriften voor het transport en de overbrenging van afval naar het buitenland overtreden en werd een mogelijk verscherpt toezicht op die overbrenging omzeild, terwijl daarvoor in de aard van het product geen enkele rechtvaardiging was te vinden. Het suikerwater was immers afkomstig uit een farmaceutisch productieproces (en reeds daarom “oranje lijst” afval) en is naar het zich laat aanzien in de relevante periode nooit vrij van contaminatie met hormonen geweest. (Zie de resultaten van het in opdracht van de Belgische Federale Politie verricht onderzoek - productie 35 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek - waaruit blijkt dat ook het als “
non hazardous waste sugar coating” omschreven suikerwater - onder meer - MPA bevatte, soms zelfs in hogere mate dan het als “
hazardous” gekwalificeerde suikerwater. In dit verband acht het hof voorts significant dat blijkens bedoeld onderzoek leveringen van suikerwater van voor juli 2000 (in mei 2000) aan limonade fabrikant [N] MPA en beta-estradiol bevatten, vgl. onder meer productie 35 bij conclusie van repliek).

Dat de vervuiling in de tweede helft van 2000 aanmerkelijk was en dat het niet om sporen ging (zoals [F] van Wyeth in haar faxbrief aan Cara van 7 april 2000 overigens onder voorbehoud van nader onderzoek liet weten, zie productie 15 van Cara bijlage 7) maar dat zelfs sprake was van vervuiling met ‘
full batches’, valt op te maken uit de verklaring van [A] van Cara (productie 15 van Cara sub 49).

3.5.9.

Wat de keuze voor Bioland als (afval)verwerker betreft geldt het volgende.

Reeds in de hier voorgaande overwegingen ligt besloten dat, gelet op de toepasselijke regelgeving en de in acht te nemen ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, van Wyeth als producent en van Cara als professionele afvalmakelaar (die zich naar eigen zeggen met name richtte op afvalverwijdering ten behoeve van de farmaceutische industrie) mocht worden verwacht dat, alvorens tot overbrenging van het met hormonen vervuilde suikerwater naar Bioland werd overgegaan, zij zich er terdege van vergewisten dat dit bedrijf over de voor de verwerking daarvan vereiste (milieu)vergunning beschikte en redelijkerwijs in staat moest worden geacht het met hormonen vervuilde suikerwater een (legale) nuttige bestemming te geven (dan wel bij gebreke daarvan het afvalproduct onschadelijk te maken en definitief te verwijderen). Dat zij zich van die verplichting ook bewust waren, valt op te maken uit het feit dat Bioland op 20 oktober 1999 door [E ] van Wyeth onder begeleiding van [A] van Cara is bezocht teneinde een zogenoemde “
waste disposal audit” uit te voeren.

Mede blijkens het rapport van het bezoek dat Wyeth en Cara toen aan Bioland hebben gebracht (onder meer overgelegd door Genuva c.s. als productie 27 bij conclusie van repliek) betrof het een relatief klein bedrijf – naast de twee directeuren was er vier man personeel werkzaam - dat door een fermentatieproces en toevoeging van enzymen suiker(afval) bewerkte. De partijen suiker werden vervoerd in “
Food Grade bulk containers” en het residu van de verwerking was bestemd voor de diervoederindustrie (vgl. zowel sectie 3 als sectie 5 onderaan).

Het rapport bevat geen enkele indicatie dat het bedrijf verstand had van de verwerking van farmaceutisch afval c.q. met hormonen vervuild suikerwater: bij “
business experience” is slechts specifiek vermeld dat deze is opgedaan in de appel- en perensap industrie; op de laatste pagina is vermeld dat de eigenaren omtrent de herkomst van het verder door hen verwerkte materiaal geen mededeling wilden doen doch dat het geen “
rinse water from tablet coating processes” betrof. Uit het rapport blijkt voorts dat geen sprake was van op schrift gestelde “
standard operating procedures” en dat het bedrijf geen openheid van zaken wilde geven over gebruikte technologieën.

Met betrekking tot de aanwezigheid van de vereiste vergunning is vermeld dat “
local authority permit to operate exists” en dat een kopie daarvan zou worden afgegeven aan Cara. Uit de eerst op 22 maart 2001 door de Provincie Antwerpen afgegeven milieuvergunning (productie 18 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek) blijkt dat deze is afgegeven met het oog op “de productie van mengstropen vertrekkende van schadesuikers”; dat daarmee tevens de verwerking van farmaceutisch afval als het onderhavige zou zijn bedoeld, vindt in de tekst van de vergunning geen enkele steun.

3.5.10.

Aldus hebben Wyeth en Cara voor de verwerking van het suikerwater met het oog op hergebruik een bedrijf uitgekozen zonder dat zij zich er op toereikende wijze van hadden vergewist dat deze tot een veilige verwerking in staat zou zijn. Wyeth heeft weliswaar gesuggereerd dat Bioland wel tot deugdelijke verwerking in staat was maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen, maar het hof acht dit standpunt niet zodanig onderbouwd dat daarmee bij de beoordeling van het geschil van partijen rekening kan worden gehouden. Het reeds besproken
audit-rapport biedt daarvoor in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten.

Van Wyeth en Cara had dan ook verwacht mogen worden dat zij nader onderzoek zouden doen teneinde zich te vergewissen van bij Bioland daadwerkelijk bestaande mogelijkheden om hormonen uit het suikerwater te verwijderen, zeker toen vanaf medio 2000, volgens Wyeth als gevolg van een verandering in het productieproces, een aanvang werd gemaakt met verzending van stromen suikerwater die hoge(re) concentraties hormonen bevatten.

Dat de omstandigheden dat Bioland was ingelicht omtrent de toename van de hormonale vervuiling (zij bracht voor de verwerking daarvan zoals reeds vermeld een verdubbelde prijs in rekening), beschikte over de desbetreffende MSDS, een chemicus in dienst had, contacten had gelegd met TNO en afzet naar de biogasindustrie als mogelijkheid zou hebben geopperd, zouden meebrengen dat Wyeth en Cara geacht moeten worden aan hun zorgplicht te hebben voldaan, vermag het hof dan ook niet in te zien. Het vereiste vertrouwen op een deugdelijke verwerking van het vervuilde suikerwater viel, zoals gezegd, aan de resultaten van de in oktober 1999 verrichte
auditniet te ontlenen. Het had dan ook zonder meer op hun weg gelegen om het bedrijf ten minste nogmaals gericht door te lichten alvorens suikerwater werd overgebracht dat ook in hun ogen niet zo “
innocuous” was als voordien.

Door hun handelwijze hebben Wyeth en Cara potentiële hergebruikers van het suikerwater zeker in de periode vanaf medio 2000, maar naar het zich laat aanzien ook voordien, aan grotere risico’s blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Mede gelet op hetgeen in de desbetreffende MSDS bij “
hazard identification” is vermeld, was de kans dat als gevolg van de door hen gekozen wijze om zich van de afvalstroom te ontdoen schade zou ontstaan niet alleen aanwezig maar zodanig groot dat Wyeth en Cara naar maatstaven van zorgvuldigheid daartoe niet op de reeds besproken wijze hadden mogen overgaan.

3.5.11.

Wyeth heeft zich in het kader van haar verweer tegen het haar verweten onrechtmatig handelen erop beroepen dat zij een zorgvuldige keuze heeft gemaakt voor een gerenommeerde en deskundige afvalmaker aan wie zij het suikerwater (tegen betaling) heeft verkocht en geleverd en heeft gesteld dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de juiste verwerking van de afvalstroom niet meer op haar maar op Cara c.q. de door deze uitgekozen afvalverwerker is komen te rusten. Dit betoog kan niet worden gehonoreerd. Het hof wijst er in dit verband op dat ook uit de systematiek van de desbetreffende regelgeving volgt dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in eerste plaats op de producent daarvan rust. (Zie in dit verband - bijvoorbeeld - artikel 34 EVOA oud en voorts de uitvoerige verslaglegging
environmentalen
waste managementin haar
annual environmental report 1999,productie 125 van Genuva c.s. in eerste aanleg). Een dergelijke verantwoordelijkheid vloeit ook voort uit haar IPC vergunning. Dat Wyeth zich daarvan ook bewust was, volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte
audit.Uit de door Genuva c.s. overgelegde internationale vrachtbrieven blijkt voorts dat Cara bij het vervoer als “
sender’s agent” optrad, terwijl ook uit de door Genuva c.s. in het geding gebrachte IPC
Application Formmet bijlagen, waaronder het van Wyeth afkomstige stuk “
Waste Disposal Arrangements”, het EPA rapport en persbericht (respectievelijk producties 115 en 3 van Genuva c.s. in eerste aanleg en 167 bij memorie van grieven) valt op te maken dat Cara bij de afvalverwijdering een bemiddelende rol (als
broker/agent) vervulde en de betrokkenheid van deze laatste derhalve de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth ter zake van de uiteindelijke wijze van verwijdering van de afvalstroom niet wegneemt.

3.5.12.

Cara heeft zich in het kader van haar verweer tegen de vordering van Genuva c.s. juist op haar bemiddelende rol beroepen en gesteld dat deze rol meebracht dat zij geen weet had van de (omvang van) de hormonale vervuiling. Dit laatste verweer is reeds in het voorgaande verworpen. Verder is van belang dat Cara, terwijl zij wist dat het om een afvalstroom ging van een farmaceutisch productieproces en dat Bioland op het terrein van de (dier)voedselindustrie actief was, met deze laatste contacten heeft gelegd en deze als potentieel geschikte afvalverwerker aan Wyeth heeft voorgesteld en – ondanks de weinig geruststellende
auditvan oktober 2000 en wetend dat de vergunning van Bioland niet tot de verwerking van farmaceutisch afval strekte - aan Wyeth heeft laten weten dat Bioland ook in staat zou zijn de door Wyeth als “
hazardous” gekenmerkte partijen suikerwater te verwerken (zie verklaring [E ] afgelegd ten overstaan de Federale Politie te Turnhout, productie 29 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek alsmede de bij die conclusie als productie 14 overgelegde verklaring van [C] ) en deze partijen vervuild suikerwater vervolgens ook daadwerkelijk naar Bioland heeft doen overbrengen onder betaling van een verhoogde prijs.

Het hof wijst er in dit verband nog op dat Cara naast Wyeth in verband met de wijze van overbrenging/verwijdering van de onderhavige afvalstromen in Ierland strafrechtelijk is vervolgd en dat de rechtbank van 1e aanleg in Turnhout in de strafzaak tegen de bestuurders en curator van Bioland heeft aangenomen dat Cara niet onwetend was van de handelwijze van Bioland en mogelijk zelfs met Bioland heeft samengespannen (zie vonnis door Cara overlegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, blz. 22). Het vonnis van de rechtbank is door het Hof van Beroep te Antwerpen bekrachtigd. Zie in dit verband ook de conclusie van de Belgische justitie vermeld in productie 36 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek, blz. 6.

Dat ook Cara op haar rustende zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden en daarmee in beginsel (mede)aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van de ondeugdelijke verwerking van de van Wyeth afkomstige afvalstromen valt gelet op het voorgaande in redelijkheid niet te ontkennen. Ook het hier besproken verweer van Cara faalt derhalve.

3.6.1.

Wyeth en Cara hebben zich op het standpunt gesteld dat voor zover hun onrechtmatig handelen kan worden verweten de schade die inzet is van het onderhavige geding niet als een aan hen toerekenbaar gevolg daarvan kan worden aangemerkt nu de causale keten is doorbroken door onrechtmatig handelen van Bioland die diverse (wettelijke) voorschriften heeft overtreden en door onzorgvuldig handelen (in overwegende mate) de litigieuze schade heeft veroorzaakt. Zo had Bioland het suikerwater waarvan zij wist dat het uit de farmaceutische industrie afkomstig was en (in ieder geval sporen van) hormonen bevatte, niet zonder de vereiste vergunning ter verwerking in ontvangst mogen nemen en had zij (althans haar curator) dit niet in onverwerkte staat mogen verkopen aan (onder andere) Genuva. Wyeth en Cara wijzen er voorts op dat de (verantwoordelijken van) Bioland strafrechtelijk zijn vervolgd en veroordeeld voor hun rol in deze kwestie.

3.6.2.

Dat, afgezet tegen de handelwijze van Bioland, de rol die het onzorgvuldig handelen van Wyeth en Cara bij het ontstaan van de door Genuva c.s. geleden schade heeft gespeeld geheel in het niet valt kan echter niet worden aanvaard. Voor Wyeth en Cara was reeds op grond van het feit dat Bioland niet over de vereiste vergunning beschikte zonder meer kenbaar dat er een reëel risico bestond dat Bioland niet in staat zou zijn het met hormonen vervuilde afvalwater te verwerken en dat bijgevolg Bioland zich op enigerlei moment daarvan op illegale wijze zou ontdoen. Dat er een risico bestond dat een handelaar in (ingrediënten van) veevoeder het rood/roze suikerwater als aantrekkelijk product zou beschouwen en - mogelijk verkeerd voorgelicht omtrent de herkomst daarvan ( [O] , adviseur van Zeeland Voeders, verklaart bijvoorbeeld in zijn verhoor door de Algemene Inspectiedienst dat hij er vanuit ging dat het product uit de limonade industrie afkomstig was en dat hem van de zijde van Bioland is medegedeeld dat het voor de humane industrie bestemde glucosestroop betrof, zie productie 52 van Genuva c.s. in eerste aanleg, ) - dit niet aan een onderzoek zou onderwerpen, althans niet aan een onderzoek van dien aard dat daarbij een eventuele contaminatie met hormonen aan het licht zou komen, kan hun eveneens in redelijkheid niet zijn ontgaan. Zie ook de verklaring van chauffeur [P] , productie 64 van Cara, waarin deze het (uiterlijk van het) suikerwater vergelijkt met suikerwater afkomstig uit de frisdrank industrie. Niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van regelgeving zoals door hen aan Bioland verweten niet in de lijn der verwachting heeft gelegen: dat met afvalproducten niet altijd op zorgvuldige wijze werd omgesprongen, moet voor Wyeth en Cara hoe dan ook bekend/voorzienbaar zijn geweest en van hen mocht in redelijkheid worden verlangd dat zij daarmee rekening hielden bij het bepalen van de wijze waarop de verwijdering van het afval zou plaatsvinden. Dit geldt evenzeer voor de mogelijkheid dat het aan de verwijdering c.q. het hergebruik van het suikerwater verbonden gevaar door de betrokken Belgische en Nederlandse autoriteiten niet juist zou worden ingeschat en dat deze niet of juist op overtrokken wijze zouden reageren.

De conclusie is dat een en ander er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade die inzet is van het onderhavige geding is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend.

3.7.1.

Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de rechtbank de vordering van Genuva c.s. afgewezen op de grond dat, kort gezegd, als gevolg van eigen schuld, althans - zo begrijpt het hof de desbetreffende redenering van de rechtbank - omdat de invloed van onzorgvuldig handelen/verwijtbaar gedrag van Genuva c.s. zelf op het ontstaan van de schade zodanig substantieel was, de causale keten tussen eventueel onrechtmatig handelen van Wyeth en Cara en de door Genuva c.s. geleden schade is doorbroken en deze geheel voor haar rekening moet blijven.

3.7.2.

De meest vergaande stelling die Wyeth en Cara in dit verband innemen is dat Genuva c.s. hebben geweten van de vervuiling van het suikerwater met (onder meer) MPA en Genuva c.s. het suikerwater juist met het oog op de aanwezigheid van deze stof en de mogelijke groeibevorderende werking daarvan hebben aangekocht. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Genuva c.s. is de onderbouwing van deze stelling te speculatief van aard om als voldoende toegelicht te worden aangemerkt en zal daaraan worden voorbijgegaan. In dat scenario zou immers voor de hand hebben gelegen dat bijvoorbeeld Porker Foods haar afnemers van vermeende gunstige werking van het voer op de hoogte zou hebben gesteld. Daarvoor zijn echter in het feitenmateriaal onvoldoende aanwijzingen te vinden, terwijl uit door Genuva c.s. overgelegde producties blijkt dat voor het toedichten van (relevante/wenselijke) groeibevorderende eigenschappen aan MPA waar het varkens betreft geen (wetenschappelijke) grond bestaat (zie producties 135, 136 en 137 in eerste aanleg alsmede producties 179 t/m 183 bij memorie van grieven). Dat voor het suikerwater een ongebruikelijk hoge prijs zou zijn betaald, is door Genuva c.s. voldoende weerlegd (zie onder meer conclusie van repliek onder 3.13.22 en de producties waarnaar wordt verwezen alsmede productie 172 bij memorie van grieven).

3.7.3.

Wyeth en Cara hebben voorts betoogd dat Genuva c.s. in strijd hebben gehandeld met verplichtingen die voortvloeien uit diverse toepasselijke regelgeving (onder meer de Regeling In- en Uitvoercontroles Diervoeders 1998, de EVOA, de Verordening PDV Diervoeders 1998, de GMP-regelgeving, de EVOA en de toepasselijke Provinciale Milieuverordeningen) en voorts specifieke op hen rustende onderzoeks- en zorgvuldigheidsnormen hebben geschonden. Zij kwalificeren het gedrag van Genuva c.s. als (ten minste) bewust roekeloos en wijzen er in dit verband op dat van partijen die actief zijn in de voedselketen scherpe controle mag worden verwacht.

3.7.4.

Het hof gaat voorbij aan het betoog van Wyeth en Cara dat Genuva c.s. zich niet aan krachtens de EVOA geldende voorschriften voor de overbrenging van afval heeft gehouden en Provinciale Milieu Verordeningen en Afvalstoffenregelgeving hebben overtreden, reeds omdat het feitenmateriaal onvoldoende grondslag biedt voor de gevolgtrekking dat Genuva c.s. ten tijde van de overbrenging van het suikerwater naar Nederland zich er in voldoende mate van bewust waren dat zij met een als afval te kwalificeren product vandoen hadden. Dat door de relevante toezichthoudende/handhavende instanties hun een dergelijk verwijt is gemaakt is gesteld noch gebleken.

3.7.5.

Wat de overige door Wyeth en Cara aan Genuva c.s. verweten feiten en gedragingen betreft geldt het volgende. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis een aantal citaten uit door [J] , [Q] , [O] , [R] en [S] afgelegde verklaringen opgenomen en concludeert op grond van het feitelijk verloop van de aankoop van het suikerwater zoals dat op grond van de inhoud van die verklaringen kan worden vastgesteld dat Genuva c.s. bewust roekeloos hebben gehandeld door geen enkele poging te doen om de werkelijke herkomst en samenstelling van het suikerwater te onderzoeken alvorens dat met eigen tankauto’s uit België op te halen en het suikerwater vervolgens zonder enig onderzoek te lossen in eigen tanks en het te verwerken in veevoer. De rechtbank wijst er in dat verband op dat voor een dergelijk onderzoek gelet op de specifieke omstandigheden van het geval alle aanleiding bestond en overweegt dat Genuva c.s. daarmee in strijd met artikel 3.1 van de verordening PDV Diervoeders 1998 hebben gehandeld en voorts dat, doordat een deel van het suikerwater bij Porker Foods terecht is gekomen, in strijd is gehandeld met de Verordening PDV erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 en de GMP-regeling. Daar komt bij dat Genuva c.s. door het onverwerkte suikerwater naar Nederland te brengen hebben gehandeld in strijd met de Regeling In- en uitvoercontroles diervoeders 1998.

3.7.6.

Dat van de zijde van Genuva c.s. sprake is geweest van handelen in strijd met de onder 3.7.5 genoemde regelgeving valt in redelijkheid niet te ontkennen. Vast staat dat de GMP-erkenning van Porker Foods door de PDV is opgeschort wegens, kort gezegd, het bedrijfsmatig ontvangen van suikerwater van een buitenlandse leverancier zonder dat was voldaan aan paragraaf 4.6.1 van de aanvullende GMP-code, dat het beroep daartegen door het CBB ongegrond is verklaard en dat vervolgens de GMP-erkenning van Porker Foods is ingetrokken. De door Porker Foods overtreden GMP-regelgeving heeft de strekking de basiskwaliteit van diervoeder te borgen en brengt onder meer mee dat bij afname van diervoeder van een niet GMP-erkend bedrijf de afnemer zicht moet hebben op de kritische punten in het productieproces van de desbetreffende stof en dat de afnemer daartoe de nodige navraag dient te doen bij de leverancier. Vast staat voorts dat [J] en Porker Foods door de rechtbank en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch schuldig zijn bevonden aan (het feitelijk leidinggegeven aan) handelen in strijd met artikel 3:1, eerste lid aanhef onder b van de Verordening PDV Diervoeders 1998, welke bepaling de ondernemer verbiedt om voedermiddelen in het verkeer te brengen die een gevaar opleveren voor de gezondheid van mens en dier, waarbij in de begripsbepalingen ‘in het verkeer brengen’ wordt omschreven als ‘het in bezit hebben van producten met het oog op de verkoop, met inbegrip van het aanbieden, of iedere andere vorm van al dan niet gratis overdracht ervan aan derden, alsmede de verkoop en de andere vormen van overdracht zelf’. Dat het in genoemd artikel vervat verbod niet ook op Genuva en Genubo van toepassing is, ligt niet in de rede nu Genuva c.s. in de onderhavige procedure erkennen dat met het gecontamineerde voer door deze bedrijven niet alleen eigen varkens maar ook varkens van derden zijn gevoerd.

Wyeth en Cara hebben voorts voldoende overtuigend toegelicht dat ook het bepaalde in de Regeling In- en uitvoercontroles Diervoeders 1998 eraan in de weg stond dat het suikerwater op de gedane wijze (zonder documentatie, zonder nader onderzoek naar de herkomst) door Genuva c.s. naar Nederland werd overgebracht; van de vereiste zekerheid dat het product voldeed aan de regels gesteld bij Verordening PDV Diervoeders 1998 was geen sprake.

Daarnaast moet worden aangenomen dat voor Genuva c.s. als partijen in actief in de voedselketen, ook indien voormelde regelgeving op sommigen van hen niet direct van toepassing was, zorgvuldigheidsnormen gelden die meebrengen dat voor menselijke consumptie bestemde dieren niet gevoederd worden met producten waarvan de herkomst en aard onduidelijk is.

3.7.7.

In het licht van het onder 3.7.6 overwogene, de meer in het algemeen bij voedselveiligheid betrokken belangen, hetgeen uit het feitenmateriaal blijkt omtrent de wijze waarop en omstandigheden waaronder Genuva c.s. het suikerwater van Bioland hebben afgenomen (samengevat: het betrof een voor Genuva c.s. onbekend bedrijf dat zelf het product is komen aanbieden, er is - hoewel het was toegezegd en daarnaar herhaalde navraag is gedaan - geen analyse en matrix van het suikerwater afgeleverd, [J] hield er rekening mee dat het product niet GMP-waardig was doch heeft het door Bioland achtergelaten monster niet laten testen, noch navraag gedaan bij [T] van Profarm die van de zijde van Bioland als referentie was genoemd), gevoegd bij de specifieke aard van het product (rood/roze suikerwater met een relatief hoog drogestofgehalte) en de (verlaten) toestand van het (bijna failliete) bedrijf zoals dat door de chauffeurs van Genuva/Porker Foods bij het ophalen van het suikerwater is aangetroffen, moet worden aangenomen dat Genuva c.s. onverantwoorde risico’s hebben genomen wat de deugdelijkheid van het door hen afgenomen (en na vermenging met varkensvoer deels aan derden ter beschikking gestelde) product betreft. Aldus is de schade die Genuva c.s. stellen te hebben geleden mede een gevolg van omstandigheden die aan henzelf kan worden toegerekend.

3.7.8.

Anders dan de rechtbank acht het hof het gedrag van Genuva c.s. in de gegeven omstandigheden echter niet zodanig laakbaar/roekeloos en de overtreding van toepasselijke regelgeving niet zodanig verwijtbaar dat in de verhouding tot Wyeth en Cara het feit dat met hormonen vervuild suikerwater in de Nederlandse varkensvoerketen is terechtgekomen, met de schadelijke gevolgen van dien, uitsluitend aan het gedrag van Genuva c.s. moet worden toegeschreven en voor toerekening daarvan aan Wyeth en Cara geheel geen plaats is.

Het hof acht in dit verband met name van belang dat - naar ook aan Wyeth en Cara mede op grond van de door hen verrichte
auditbekend moet zijn geweest - Bioland tot voor de ontvangst van het van Wyeth afkomstige met hormonen vervuilde suikerwater zich niet bezighield met de verwerking van farmaceutisch afval doch uit de humane industrie afkomstig suikerafval verwerkte in producten (siroop en residu) die in de levensmiddelenindustrie respectievelijk in de diervoeder sector (onder meer aan bedrijven als Profarm en [U] ) werden afgezet, dat het suikerwater weliswaar een opvallend rode/roze kleur had maar dat dit op zichzelf niet behoefde te wijzen op een verdachte herkomst nu (onverwerkt) suikerafval afkomstig van de productie van snoepjes en limonade een dergelijke kleur kan hebben en dat ook de mededeling dat de kleur afkomstig was van cactussen in Peru (kennelijk werd daarmee gedoeld op karmijnzuur) niet in een andere richting wijst. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat Genuva c.s. er in de gegeven omstandigheden bedacht op hadden moeten zijn dat het suikerwater met hormonen vervuild zou kunnen zijn en als gevolg daarvan aan het gebruik als veevoeder gezondheidsrisico’s kleefden van een orde zoals die zich naderhand hebben gemanifesteerd.

3.8.1.

Het hof komt alles overwegend tot de slotsom dat, voor zover Genuva en Genubo schade hebben geleden als gevolg van het feit dat het door hun afgenomen suikerwater met hormonen vervuild was, deze schade voor 50% het gevolg is van een omstandigheid die aan henzelf kan worden toegerekend. Wat de schade van Porker Foods betreft moet deze voor 60% geacht worden het gevolg te zijn van omstandigheden die haarzelf kunnen worden toegerekend. Gelet op haar GMP-erkenning mochten immers aan haar extra eisen worden met betrekking tot de omgang met producten die voor gebruik als diervoeder waren bestemd. De omstandigheid dat zij GMP-voorschriften heeft overtreden, heeft mede bijgedragen tot de schade en valt aan haar toe te rekenen.

Het hof verwerpt in dit verband het betoog van Porker Foods voor zover dat inhoudt dat de aanwezigheid van met MPA vervuild suikerwater in haar opslagtanks te wijten is aan een incident en haar in zoverre wat de overtreding van GMP-voorschriften betreft geen althans slechts in beperkte mate een verwijt kan worden gemaakt. Wyeth en Cara hebben er in dit verband op gewezen dat blijkens het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch in de zaak van Welvaarts tegen Porker Foods (genoemd hierboven onder 3.1 sub xxiv, rov. 8.2.10 sub 3) sprake is van een opslagstaat van 25 april 2002 betreffende het storten van van Bioland afkomstig suikerwater bij Porker Foods. Voorts vallen de stellingen van Porker Foods betreffende dat incident (een tijdelijk noodzaak om de tanks van Genubo te ontlasten) en de maatregelen die zij daarop zou hebben genomen (onder meer het reinigen van haar tanks) moeilijk te rijmen met de vervuiling met MPA die nadien in haar opslagtanks is aangetroffen (in twee tanks en een bunker).

Voor de overige 50% respectievelijk 40% zijn Wyeth en Cara (op de voet van artikel 6:102 BW, aan de jegens hen gemaakte verwijten liggen immers grotendeels dezelfde feiten/handelingen ten grondslag) hoofdelijk aansprakelijk.

3.8.2.

Bij dit oordeel omtrent, kort gezegd, de wederzijdse causaliteit speelt een rol enerzijds dat indien Wyeth en Cara bij de verwijdering van de desbetreffende afvalstroom de vereiste zorgvuldigheid hadden betracht, het met hormonen vervuilde suikerwater niet beschikbaar zou zijn gekomen voor hergebruik in veevoeder en anderzijds dat de door Genuva, Genubo en Porker Foods geleden schade had kunnen worden voorkomen indien zij een onderzoek naar de herkomst en samenstelling van het product hadden gedaan waartoe zij krachtens de toepasselijke regelgeving en/of zorgvuldigheidsnormen waren gehouden.

Aangenomen moet worden dat Genuva, Genubo en Porker Foods enerzijds en Wyeth en Cara anderzijds in de onder 3.8.1 bedoelde verhouding het gevaar voor het ontstaan van de schade zoals die is ingetreden in het leven hebben geroepen en hebben zij aldus in die verhouding aan het ontstaan van de schade bijgedragen.

Het hof ziet geen aanleiding voor een andere verdeling op grond van, kort gezegd, de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW.

3.9.

Wyeth en Cara hebben betwist dat Genuva Holding schade heeft geleden. Dit verweer moet worden gehonoreerd. Genuva Holding is enig aandeelhouder van Genuva en Porker Foods. Aan haar komt in beginsel niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van deze aandelen die het gevolg is van een onrechtmatige gedraging jegens Genuva, respectievelijk Porker Foods (zogeheten afgeleide schade). Genuva Holding heeft onvoldoende onderbouwd dat zich in dit geval een uitzondering voordoet op grond waarvan deze (afgeleide) schade wel voor vergoeding in aanmerking komt. Dat Genuva Holding uit anderen hoofde schade heeft geleden, is niet gesteld of gebleken. Ten aanzien [J] als aandeelhouder van Genuva Holding en Genubo geldt
mutatis mutandishetzelfde. De vorderingen van Genuva Holding en [J] zijn derhalve niet toewijsbaar.

3.10.

Wyeth, Cara en Genuva c.s. hebben geen feitelijke stellingen betrokken en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen zullen derhalve worden gepasseerd.

3.11.

Dat de mogelijkheid bestaat dat Genuva, Genubo en Porker Foods als gevolg van het handelen van Wyeth en Cara schade hebben geleden is aannemelijk (zie onder meer memorie van grieven onder 529), aan het vereiste voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is hiermee voldaan.

3.12.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van Genuva c.s. in zoverre slagen dat de vorderingen van Genuva, Genubo en Porker Foods alsnog gedeeltelijk zullen worden toegewezen als hierna te doen. Bij een verdere bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang.

Het ingangstijdstip van de wettelijke rente zal in de schadestaatprocedure dienen te worden bepaald.

Hoewel wat de door Genuva Holding en [J] ingestelde vorderingen betreft de beslissing van de rechtbank in stand blijft, zal het vonnis van de rechtbank om praktische redenen in zijn geheel worden vernietigd.

Wyeth en Cara zullen als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties waar het Genuva, Genubo en Porker Foods betreft. De gevorderde hoofdelijkheid zal worden toegewezen.

Genuva Holding en [J] zullen op hun beurt worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties; het hof begroot deze voor zover aan de zijde van Wyeth en Cara gevallen op nihil.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart voor recht dat Wyeth en Cara (i) onrechtmatig jegens Genuva, Genubo en Porker Foods hebben gehandeld, (ii) hoofdelijk jegens Genuva, respectievelijk Genubo aansprakelijk zijn voor 50% van de schade die Genuva, respectievelijk Genubo hebben geleden als gevolg van het feit dat aan hen (oorspronkelijk van Wyeth afkomstig) met hormonen vervuild suikerwater is geleverd, en (iii) hoofdelijk jegens Porker Foods aansprakelijk zijn voor 40% van de schade die Porker Foods als gevolg daarvan heeft geleden;

veroordeelt Wyeth en Cara hoofdelijk tot het vergoeden van de hiervoor vermelde delen van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente wegens de vertraging in de voldoening van de verschuldigde schadevergoeding;

wijst de vorderingen voor zover die door Genuva Holding en [J] zijn ingesteld af;

veroordeelt Wyeth en Cara hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties voor zover aan de zijde van Genuva, Genubo en Porker Foods gevallen en begroot deze op € 315,93 aan verschotten en op € 1.356,- voor salaris in eerste aanleg en in hoger beroep tot op heden op € 788,84 aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris;

veroordeelt Genuva Holding en [J] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze voor zover aan de zijde van Wyeth en Cara gevallen op nihil;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, C.C. Meijer en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.