ECLI:NL:GHAMS:2018:4246

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.231.659/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6037230 / AO VERZ 17-71

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 november 2018

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.F. Seunke te Amsterdam,

tegen

[X] OPTIEK BLOEMENDAAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. N.S. de Haas te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] Optiek genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

19 januari 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland, locatie Haarlem, hierna ‘de kantonrechter’, onder bovengenoemd zaaknummer op 25 oktober 2017 heeft gegeven. Dit beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en zal bepalen dat als naam van geïntimeerde in deze procedure dient te worden gelezen [X] Optiek Bloemendaal B.V., en voorts [X] Optiek althans [Y] Bloemendaal B.V. zal veroordelen tot betaling aan hem van - primair - een billijke vergoeding van € 110.000,-, een transitievergoeding van € 23.913,- en

€ 17.582,23 als vergoeding wegens onregelmatige opzegging, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 mei 2017 tot aan de dag van betaling. Subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst op 18 mei 2017 is geëindigd op grond van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, verzoekt [appellant] hem ten laste van [X] Optiek althans [Y] Bloemendaal B.V. een transitievergoeding toe te kennen. Ten slotte verzoekt [appellant] [X] Optiek althans [Y] Bloemendaal te veroordelen aan hem terug te betalen € 600,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 november 2017 tot aan de dag van terugbetaling, € 675,50, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 november 2017 tot aan de dag van terugbetaling, en € 3.206,70, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 20 november 2017 tot aan de dag van terugbetaling, alles met veroordeling van [X] Optiek althans [Y] Bloemendaal B.V. in de proceskosten van beide instanties, met rente en nakosten.

Op 15 maart 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen, tevens houdende incidenteel appel, van [X] Optiek ingekomen. Dit verweerschrift strekt ertoe dat het hof in principaal appel het beroep van [appellant] ongegrond zal verklaren en al zijn verzoeken zal afwijzen, met uitzondering van de verzochte rectificatie van de partijnaam, en [appellant] zal veroordelen in de ‘reële’ proceskosten in beide instanties, met nakosten. In incidenteel appel verzoekt [X] Optiek - na vermindering van eis - de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat als naam van geïntimeerde in principaal appel tevens appellante in incidenteel appel dient te worden gelezen [X] Optiek Bloemendaal B.V. in plaats van [Y] Bloemendaal B.V., en [appellant] te veroordelen tot betaling aan [X] Optiek het boetebedrag van € 2.272,73 bruto (equivalent van

ƒ 5.000,-), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 oktober 2017 tot en met de dag van algehele betaling.

Op 24 april 2018 is van de zijde van [appellant] een verweerschrift in incidenteel appel, met een bijlage, ter griffie van het hof ingekomen. Daarin heeft [appellant] - kort samengevat en naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel appel, met veroordeling van [Y] Bloemendaal B.V. althans [X] Optiek in de kosten van het geding in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018, alwaar zijn verschenen [appellant] , bijgestaan door mr. Seunke voornoemd die namens [appellant] het woord heeft gevoerd, en van de zijde van [X] Optiek ,

[A] en [B] , (middellijk) bestuurders van [X] Optiek , bijgestaan door

mr. De Haas voornoemd. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog nadere stukken in het geding gebracht ( [appellant] de producties 24 tot en met 26 en [X] Optiek productie 4) en hebben beide advocaten het woord gevoerd aan de hand van aantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Partijnaam geïntimeerde in principaal appel

2.1

In het beroepschrift is als geïntimeerde partij vermeld [Y] Bloemendaal B.V. [appellant] heeft verzocht de naam van geïntimeerde te wijzigen in [X] Optiek Bloemendaal B.V. [appellant] heeft daartoe gesteld dat hem inmiddels is gebleken dat [Y] Bloemendaal B.V. als rechtspersoon helemaal niet bestaat en dat dit ter zitting in eerste aanleg door de advocaat van de wederpartij is erkend. De naam van zijn werkgever is [X] Optiek Bloemendaal B.V., aldus [appellant] .

2.2

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld wordt dat [Y] Bloemendaal B.V. als statutaire naam van een rechtspersoon niet bestaat en dat, nadat [appellant] onder deze naam zijn wederpartij in rechte had betrokken, de wederpartij in eerste aanleg zich als [X] Optiek Bloemendaal B.V. heeft gesteld en heeft medegedeeld dat zij gebruik maakt van de handelsnaam [Y] Optiekspecialisten . Het in rechte betrekken van [Y] Bloemendaal B.V. door [appellant] berust aldus op een vergissing terwijl tussen partijen vast staat dat de juiste naam van de werkgever van [appellant] [X] Optiek Bloemendaal B.V. is. Gelet erop dat beide partijen het erover eens zijn dat in hoger beroep de naam van geïntimeerde in principaal appel gewijzigd dient te worden van “ [Y] Bloemendaal B.V.” in “ [X] Optiek Bloemendaal B.V.”, zal het hof laatstgemelde naam aanhouden als de partijnaam van geïntimeerde in principaal appel.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2. (2.1 tot en met 2.5) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief I in principaal appelkomt [appellant] op tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal hierna met een en ander rekening houden. Voor het overige bestaat over de juistheid van die feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. In deze zaak gaat het om het volgende.

( i) [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 november 2001 in dienst getreden van [X] . De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van opticien/-contactlensspecialist tegen een salaris van € 3.639,68 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst luidt onder meer als volgt:

“Art.6.

1. (…)

2. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verband houdende met de onderneming van werkgever, zulks op straffe van verbeurte aan werkgever van een dadelijk en ineens zonder sommatie of in gebrekestelling opeisbare boete groot ƒ 5.000,- (…)

Art.7.

Werknemer verbindt zich gedurende de loop der dienstbetrekking voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, noch direct, noch indirect en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. (…)”

(ii) Bij brief van 10 mei 2017 heeft [X] Optiek [appellant] geschorst en uitgenodigd voor een gesprek op 11 mei 2017. De brief stelt onder meer het volgende:

“(…) In het gesprek is jou medegedeeld dat je met onmiddellijke ingang bent geschorst. De reden hiervoor is dat wij het vermoeden hebben dat je de grens van goed werknemerschap hebt geschonden door contact op te nemen met onze leveranciers ten behoeve van een derde partij wat ook nog eens heel goed onze concurrent zou gaan zijn. Wij kunnen en willen als bedrijf dergelijk gedrag niet accepteren. Omdat wij de ontstane situatie zeer hoog opnemen, ben je daarom tot 17 mei 2017 geschorst. (…)”

(iii) [appellant] heeft zich op 11 mei 2017 ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft op

12 mei 2017 geconstateerd dat sprake was van een arbeidsgeschil, waarna [X] Optiek [appellant] heeft uitgenodigd voor een gesprek op 13 mei 2017. Dit gesprek heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 16 mei 2017.

(iv) Bij brief van 18 mei 2017 heeft [X] Optiek [appellant] op staande voet ontslagen. In die brief staat onder meer het volgende:

“Volgens ons (…) is gebleken dat jij tijdens jouw dienstverband met [Y] , activiteiten voor derden aan het ontwikkelen bent die er op gericht zijn om een toekomstig direct concurrerende onderneming op te starten. Daarbij gebruik makend van zakelijke contacten, kennis en middelen die [Y] toebehoren. Hiervan zijn meerdere getuigen naar voren gekomen. Elke poging van jouw werkgever om hierover met jou in gesprek te treden, zijn door jou gefrustreerd; je hebt duidelijk aangegeven hier niet aan mee te willen werken. En in al jouw doen en laten van de afgelopen week is dat evident zichtbaar geworden. Gezien de ernst van jouw handelen, de schade die je daarmee bewust [Y] berokkent en jouw voortdurende weigering om aan redelijke verzoeken van jouw werkgever tot het meewerken aan een onderzoek hiernaar te voldoen, heeft [Y] besloten om jou per heden op staande voet te ontslaan. Om deze redenen, gezamenlijk en elke afzonderlijk. (…)”

( v) Met ingang van 1 oktober 2017 is [appellant] in dienst getreden bij [Z] Optical Retail Amersfoort B.V. als vestigingsmanager van de vestiging Oog in Oog in Amsterdam.

4.Beoordeling

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg - voor zover thans nog van belang - verzocht een verklaring voor recht te geven dat het hem gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert en hem ten laste van [X] Optiek een transitievergoeding van € 23.910,- bruto en een billijke vergoeding van € 175.000,- toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen van [X] .

4.2

[X] Optiek heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellant] . Subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn, heeft [X] Optiek aangevoerd dat de verzochte billijke vergoeding onvoldoende is onderbouwd. Bij wijze van tegenverzoek heeft [X] Optiek verzocht een verklaring voor recht te geven dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Daarnaast heeft zij verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.848,03 bruto met wettelijke rente daarover vanaf 18 mei 2017 en tot betaling van € 2.272,73 bruto aan boete wegens het schenden van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Ten slotte heeft [X] Optiek voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd zou worden, verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden wegens - kort gezegd - verwijtbaar handelen van [appellant] dan wel op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.

4.3

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter - voor zover thans nog van belang - geoordeeld dat sprake is van een dringende reden en dat het ontslag op staande voet daarom terecht is gegeven. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellant] buiten [X] Optiek om contact heeft gezocht met verschillende leveranciers ten behoeve van een nog te vestigen optiek in dezelfde straat als die waarin de onderneming van [X] Optiek is gevestigd, dat dit handelen niet slechts kan worden gezien als oriëntatie op een nieuwe baan aangezien het in dat geval veeleer voor de hand had gelegen dat [appellant] bij zijn beoogde nieuwe werkgever zou hebben geïnformeerd welke merken brillen gevoerd zouden worden terwijl het hier ging om concrete plannen voor een nieuwe opticien en [appellant] zelf op onderzoek is uitgegaan, en dat [appellant] hiermee heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting zich als goed werknemer te gedragen. Gelet hierop heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding en een transitievergoeding afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft op het zelfstandig verzoek van [X] Optiek een verklaring voor recht gegeven dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, [appellant] veroordeeld tot het betalen van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.848,03 bruto met de wettelijke rente daarover vanaf 18 mei 2017 en het door [X] Optiek meer of anders verzochte afgewezen.

4.4

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met acht grieven op. [X] Optiek bestrijdt die grieven.

Dringende reden

4.5.1

Met de
grieven II en III in principaal appelbestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en komen in de kern erop neer dat [appellant] stelt dat de in de ontslagbrief van 18 mei 2017 genoemde ontslaggronden feitelijke grondslag missen. [appellant] stelt nooit de bedoeling te hebben gehad een eigen onderneming te starten. Hij heeft slechts contact gehad met twee brillenleveranciers die [X] Optiek ook beleveren maar die geen ‘eigendom’ zijn van [X] Optiek . Dat contact was gelegd ten behoeve van de nieuw op te richten onderneming van [C] (hierna: [C] ) bij wie [appellant] mogelijk in dienst zou treden. [appellant] heeft slechts gevraagd aan de twee leveranciers ( [D] en [E ] ) of zij bereid waren ook aan de nieuw op te richten opticien te leveren. Volgens [appellant] heeft [X] Optiek daar geen enkel nadeel van ondervonden. Voorts stelt [appellant] dat hij nimmer een non concurrentiebeding heeft gehad en dat het hem dus vrijstond bij een concurrent in dienst te treden. Ook het verwijt dat hij “niet heeft willen meewerken” aan een verhoor op 16 mei 2017 levert volgens [appellant] geen dringende reden op, al was het maar omdat [X] Optiek hem tijdens dat verhoor expliciet heeft gewezen op zijn “zwijgrecht”.

4.5.2

Nu [appellant] heeft berust in het hem gegeven ontslag op staande voet, gaat het in hoger beroep met name nog om de vraag of aan [appellant] een billijke vergoeding toekomt. Gelet op artikel 7:681 lid 1, onderdeel a jo. artikel 7:671 lid 1 onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding alleen worden toegewezen als het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat daaraan geen dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 ten grondslag lag. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.5.3

Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

4.5.4

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat sprake is van een dringende reden. Daartoe is het volgende redengevend.

Vast staat dat [appellant] is benaderd door de oprichter van een nog te vestigen opticien in dezelfde straat als waarin de onderneming van [X] Optiek gevestigd is. Ten behoeve van deze nieuw op te richten onderneming heeft [appellant] vervolgens omstreeks eind april/begin mei 2017 buiten [X] Optiek om en zonder haar medeweten contact gezocht met twee leveranciers van [X] Optiek , te weten [D] en [E ] , teneinde hen te vragen of zij bereid waren te leveren aan de nieuw te vestigen onderneming. [appellant] beschikte uit hoofde van zijn dienstverband bij [X] Optiek over de gegevens en de contactpersonen van deze leveranciers. Samen met [C] heeft hij [E ] bezocht. Gegeven het feit dat [D] een exclusief merk is dat, zoals [X] Optiek onweersproken heeft aangevoerd, in en rond de gemeente Bloemendaal alleen door drie winkels van de keten van [X] Optiek en vijf van de keten [F] Opticiens wordt gevoerd, had [appellant] zich moeten realiseren dat zijn handelingen voor [X] Optiek ontoelaatbaar waren, mede gelet erop dat deze handelingen werden verricht ten behoeve van een op te richten concurrerende onderneming. Uit zijn eigen verklaring dat hij wist dat het benaderen van [D] gevoelig lag bij zijn werkgever en dat hij daarom discretie heeft betracht, volgt dat [appellant] willens en wetens heeft gehandeld. Door deze gedragingen heeft [appellant] het vertrouwen van [X] Optiek in ernstige mate geschonden. Het verweer van [appellant] dat hij zich slechts aan het oriënteren was op de mogelijkheid om later bij de nieuw op te richten onderneming in dienst te treden, wordt verworpen. Indien het voor [appellant] van belang was om te weten welke merken de nieuwe onderneming zou gaan voeren omdat hij overwoog om bij [C] in dienst te treden, valt niet in te zien waarom hij hiernaar geen navraag heeft gedaan bij [C] , die een ervaren opticien is. Bovengenoemde handelingen van [appellant] leveren een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Dat de gevolgen van het ontslag ingrijpend kunnen zijn voor [appellant] , legt, gelet op de aard en de ernst van de dringende reden onvoldoende gewicht in de schaal om tot een andere conclusie te komen. Nu het hof de hierboven besproken handelwijze van [appellant] aanmerkt als dringende reden en [X] Optiek in haar brief van 18 mei 2017, waarin zij [appellant] ontslag op staande voet heeft aangezegd, heeft vermeld dat zij deze handelwijze (ook) op zichzelf bezien dringend acht, kunnen de overige verwijten die [X] Optiek [appellant] heeft gemaakt, onbesproken blijven.

Onverwijldheid

4.6.1

Grief IV in principaal appelstrekt ten betoge dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd is het ontslag te geven. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden voor ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

4.6.2

Vast staat dat [appellant] op 10 mei 2017 is geschorst en dat hij door [X] Optiek is uitgenodigd voor een gesprek de volgende dag. Door toedoen van [appellant] , althans door omstandigheden die voor zijn risico komen, is dit gesprek een aantal malen uitgesteld. Uiteindelijk heeft het gesprek op 16 mei 2017 plaatsgevonden, waarna [appellant] op 18 mei 2017 op staande voet is ontslagen. Uit bovenomschreven gang van zaken volgt dat [X] Optiek met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld, zodat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. De stellingen van [appellant] dat het enige verwijt dat [X] Optiek aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd haar bekendheid met het telefoongesprek van [appellant] met [G] (hierna: [G] ) van [D] was en dat zij daarvan reeds op 9 mei 2017 op de hoogte was, leiden niet tot een ander oordeel. Aannemelijk is dat [X] Optiek in dat stadium nog behoefte had aan nader onderzoek waarbij zij in het kader van de in acht te nemen zorgvuldigheid hoor en wederhoor wenste toe te passen, zodat niet kan worden gezegd dat [X] Optiek toen al over moest gaan tot het geven van ontslag op staande voet wegens een dringende reden.

4.7

Uit het vorenoverwogene volgt dat de grieven II tot en met IV in principaal appel tevergeefs zijn voorgesteld. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is door de kantonrechter terecht afgewezen.

4.8

Met
grief V in principaal appelbetoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de verzochte transitievergoeding niet toewijsbaar is. Ook in geval het hof van oordeel mocht zijn dat sprake is van een dringende reden, meent [appellant] dat daarmee geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij geen transitievergoeding ontvangt. In dat kader heeft [appellant] erop gewezen dat hij bij [X] Optiek bijna 17 jaar “voorbeeldig” heeft gefunctioneerd, hij 51 jaar oud was ten tijde van het ontslag en de ernst van wat hij mogelijk heeft misdaan zeer beperkt is. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat [X] Optiek al op 9 mei 2017 wist dat zij geen schade zou lijden als gevolg van het gesprek tussen [appellant] en [G] van [D] , terwijl [appellant] op 17 mei 2017 te horen kreeg dat zijn eventuele nieuwe baan niet doorging. Ten slotte is [appellant] bij de nieuwe werkgever die hij enige maanden later heeft gevonden, minder gaan verdienen dan bij [X] Optiek , is hij meer reistijd per dag kwijt en heeft hij een non concurrentiebeding moeten tekenen.

4.9

In hetgeen hiervoor onder 4.5.4 is overwogen, ligt besloten dat en waarom het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] , zodat [X] Optiek hem ingevolge artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd is. Het niet toekennen van een transitievergoeding acht het hof in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar (artikel 7:673 lid 8 BW). De door [appellant] aangevoerde argumenten zijn daartoe onvoldoende. Grief V in principaal appel faalt.

4.1

Aan de
grieven VI, VII en VIII in principaal appelkomt geen zelfstandige betekenis toe zodat bespreking daarvan achterwege kan blijven.

4.11

[appellant] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor vermeld. Zijn bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.

Werkelijke proceskosten

4.12.1

[X] Optiek heeft in hoger beroep vergoeding verzocht van haar werkelijke proceskosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] evident een dringende reden heeft gegeven voor zijn ontslag op staande voet, [appellant] in dit ontslag al in eerste aanleg heeft berust en in hoger beroep op basis van feitelijke onjuistheden en ondeugdelijke berekeningen tracht een billijke vergoeding af te dwingen. Hiermee jaagt hij [X] Optiek die in tegenstelling tot [appellant] niet is verzekerd voor rechtsbijstand, onnodig op proceskosten, aldus [X] Optiek .

4.12.2

Het hof stelt voorop dat vergoeding van de werkelijke proceskosten aan de orde kan zijn als [appellant] misbruik maakt van procesrecht of onrechtmatig handelt jegens [X] Optiek door het aanspannen van de onderhavige procedure. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in de hiervoor bedoelde zin, is pas sprake als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als verzoeker zijn verzoek baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht tot toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. [X] Optiek heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van de door [appellant] in dit geding gedane verzoeken. De omstandigheid dat, zoals [X] Optiek heeft gesteld, [appellant] al in eerste aanleg heeft berust in het hem gegeven ontslag op staande voet maakt nog niet dat hij geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding en een transitievergoeding, stellende dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake is. Dat hij hiervoor de procedure heeft doorgezet en dat [X] Optiek hierdoor met advocaatkosten is geconfronteerd, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat de onderhavige procedure achterwege had behoren te blijven. [X] Optiek heeft niet gesteld of toegelicht in welk opzicht de procedure, waarin ook andere onderwerpen aan de orde kwamen, meebracht dat het voor [appellant] duidelijk moest zijn dat zijn stellingen in de onderhavige procedure geen kans van slagen zouden hebben of dat het aanspannen van de onderhavige procedure anderszins onrechtmatig jegens [X] Optiek is. Op grond van het vooroverwogene wordt het verzoek van [X] Optiek tot vergoeding van de werkelijke proceskosten afgewezen.

In incidenteel appel

4.13.1

In incidenteel appel is aan de orde de vraag of [appellant] het boetebedrag van

ƒ 5.000,- bruto (€ 2.272,73) is verschuldigd wegens overtreding van het geheimhoudingsverbod in de arbeidsovereenkomst - zoals [X] Optiek heeft betoogd doch [appellant] heeft bestreden - doordat hij samen met [C] een bezoek heeft gebracht aan [E ] , de vaste glazenleverancier van [X] Optiek . Daarmee heeft [appellant] bedrijfsinformatie, te weten de naam en contactpersoon van de vaste glazenleverancier gedeeld met een nieuw op te richten concurrent. Daarnaast heeft [appellant] het nevenactiviteitenbeding geschonden doordat hij naast [E ] ook andere leveranciers heeft benaderd ten behoeve van de nieuwe concurrent, waarmee [appellant] werkzaamheden voor een derde heeft verricht (nevenactiviteiten), hetgeen is verboden in de arbeidsovereenkomst. Dit leidt ertoe dat [appellant] wegens schending van de artikelen 6 en 7 van de arbeidsovereenkomst een boete is verschuldigd van ƒ 5.000,-, aldus steeds [X] Optiek .

4.13.2

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat niet, althans onvoldoende is gebleken dat [appellant] met zijn handelingen die hebben geleid tot het hem gegeven ontslag op staande voet, een en ander als hiervoor onder 4.5.4 is overwogen, tevens de hiervoor weergegeven bepaling van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellant] met het bezoek dat hij samen met [C] heeft gebracht aan glazenleverancier [E ] bijzonderheden heeft gedeeld als bedoeld in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. De naam van [E ] als glazenleverancier en het adres waar deze is gevestigd, kunnen niet als bijzonderheden worden aangemerkt aangezien deze bij het algemene publiek bekend zijn en men ook zonder de hulp van [appellant] op eenvoudige wijze achter die gegevens kan komen. Wat betreft de gestelde schending van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst overweegt het hof dat in het midden kan blijven of [appellant] die bepaling heeft overtreden nu een boetebeding in die bepaling ontbreekt.

4.13.3

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het incidenteel appel, voor zover dit ertoe strekt [appellant] te veroordelen tot betaling van de verzochte boete, faalt.

In principaal en in incidenteel appel

4.14

De slotsom is dat de grieven in principaal appel en in incidenteel appel falen en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel die begroot zullen worden naar het toepasselijke liquidatietarief, een en ander als hierna te melden. [X] Optiek zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel.

5.Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [X] Optiek gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

veroordeelt [X] Optiek in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.074,- voor salaris;

verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.M.A. Verscheure en

F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.