ECLI:NL:GHAMS:2018:4157

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.228.934/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/632266 / KG ZA 17-793

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 november 2018

inzake

Interstage B.V.,

gevestigd te Meppel,

appellante,

advocaat: mr. W. Hogenkamp te Meppel,

tegen

Neo Event Engineering B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: voorheen mr. R.P. de Bruin te Gouda, thans onttrokken.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Interstage en Neo genoemd.

Interstage is bij dagvaarding van 22 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2017, onder voormeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen onder meer Interstage als eiseres en Neo als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Interstage heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – (i) alsnog de vorderingen van Interstage zal toewijzen tot een bedrag van € 70.294,04, en (ii) Neo zal veroordelen om al hetgeen Interstage ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Neo heeft voldaan aan Interstage terug te betalen, met rente en met beslissing over de proceskosten.

Neo heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. Voor het geval het hof Neo veroordeelt enig bedrag aan Interstage te voldoen, concludeert Neo dat Ingerstage wordt veroordeeld tot het stellen van een bankgarantie voor een gelijk bedrag.

Ter zitting van 4 september 2018 heeft mr. Hogenkamp de zaak bepleit voor Interstage en [S] voor Neo. Mr. Hogenkamp heeft gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Interstage heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Alles Komt Goed B.V. (in eerste aanleg eiseres naast Interstage, hierna AKG) organiseert jaarlijks in juli in Lichtenvoorde (Gelderland) een muziekfestival en motorcrossfestijn genaamd
‘de Zwarte Cross’.

2.2.

Interstage houdt zich onder meer bezig met het verhuren van podia en podiumartikelen, het faciliteren en/of uitvoeren van producties alsmede het verzorgen van tijdelijke structuren, alles ten behoeve van zowel binnen- als buitenevenementen.

2.3.

Neo ontwerpt en ontwikkelt onder andere software en gestuurde bewegingstechniek.

2.4.

Met het oog op de Zwarte Cross 2016 heeft AKG aan Interstage opdracht gegeven een spectaculaire stunt te verzorgen. Hierop heeft Interstage Neo opgedragen de zogenaamde
‘Longshot-stunt’te verzorgen, zijnde een katapult waarmee een stuntman over de aanwezige festivaltenten wordt geworpen.

2.5.

In de door Neo aan Interstage verzonden offerte van 2 december 2015 staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:

Hierbij ontvang je onze aanbieding voor de verhuur en plaatsing van de (…) installatie volgens aanvraag ten behoeve van jullie productie
Zwarte Cross 2016die plaats zal vinden van 21 tot en met 24 juli op het festivalterrein te Lichtenvoorde.

Deze aanbieding is compleet inclusief huur materiaal voor de periode, transport, op- en afbouw en bediening van de installatie volgens aangeleverd schema (mail 1 dec jl.) en exclusief eventuele verblijfskosten (hotel, catering, etc.)

Wij gaan er in deze aanbieding van uit dat er een voldoende stevige en stabiele ondergrond aanwezig is voor plaatsing van de installatie, dat er een stroomvoorziening volgens onze opgave aanwezig is en dat er een heftruck beschikbaar is voor laden en lossen en op- en afbouw.

Indien deze aanbieding een electrische(bewegende) installatie betreft dan dient de lokatie gedurende de gehele periode schoon en droog te zijn.

2.6.

In de bijlage behorend bij de offerte van 2 december 2015 staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

Neo Longshot

Aanvraag is voor een ‘olderwetse katapult’ waarmee professionele stuntmensen op een veilige, betrouwbare en controleerbare manier kunnen worden gelanceerd. Dit bij wijze van spectaculair publieksvermaak op het Zwarte Cross Festival 2016 te Lichtenvoorde. Ultieme wens is om een persoon over een van de aanwezige festivaltenten, met een breedte van 55 meter en een hoogte van ongeveer 23,5 meer (…), heen te werpen.

Door de technische vertaalslag te maken naar hedendaagse techniek werd het Neo Longshot Concept ontwikkeld waarmee een object gecontroleerd kan worden gelanceerd.

Hierbij wordt een werparm aangedreven door een elektromotor die middels meet- en regeltechniek kan worden aangestuurd om op die manier het vliegtraject aan te passen aan variabele factoren zoals weers(wind)omstandigheden, gewicht object, etc. Theoretisch zijn de plannen haalbaar (…).

(…)

Betalingsvoorwaarden:

Een deelbetaling van 60% van het offertebedrag dient bij opdracht en/of voor aanvang van (voorbereidende) werkzaamheden te worden voldaan (…). Een tweede deelbetaling van 20% van het offertebedrag dient te worden voldaan bij oplevering of uiterlijk vóór de aanvang van het evenement. Het overige deel (…) dient binnen 21 dagen na afloop van het evenement op basis van de eindfactuur (…) te worden voldaan.

Leveringsvoorwaarden:

Op al de aanbiedingen en overeenkomsten van Neo Event (..) zijn de algemene voorwaarden van toepassing (…).

2.7.

In de algemene voorwaarden van Neo (hierna: de Algemene Voorwaarden) staat voor zover van belang het volgende vermeld:

Artikel 3 Overeenkomst

(…)

3.8.

Annulering van een overeenkomst door de wederpartij is uitsluitend mogelijk, indien zulks schriftelijk geschiedt vóór het begin van de uitvoering van het verlenen van diensten en/of de levering van zaken. In geval van annulering zullen te allen tijde alle eventueel gemaakte voorbereidingskosten door Neo aan de wederpartij in rekening worden gebracht. (…)

3.9.

De financiële verplichtingen van Neo jegens derden, verband houdende met de geannuleerde overeenkomst, die door Neo nagekomen dienen te worden, waaronder begrepen ingekochte of bestelde materialen en/of ingehuurde apparatuur of technici, zullen eveneens volledig aan de wederpartij in rekening worden gebracht.

(…)

Artikel 12 Overmacht

12.1

In geval van overmacht heeft Neo het recht zonder rechterlijke tussenkomst de uitvoering van de overeenkomst op te schorten, danwel de overeenkomst geheel of ten dele als ontbonden te beschouwen, zonder dat Neo daardoor tot enige schadevergoeding gehouden zal zijn.

12.2

Onder overmacht wordt te dezen verstaan: elke omstandigheid waardoor nakoming van de overeenkomst redelijkerwijs door de wederpartij niet meer van Neo kan worden verlangd. In ieder geval wordt onder overmacht begrepen: oorlog, oorlogsgevaar, oproer, watersnood, waterschade, brand, bedrijfsbezetting, werkstaking, uitsluiting, bovenmatig ziekteverzuim van Neo Personeel, transportmoeilijkheden, onvoorziene technische complicaties, bedrijfsstoringen bij Neo c.q. bij de leveranciers van Neo, wanprestaties door de leveranciers van Neo, alsmede overheidsmaatregelen waaronder in ieder geval in- en uitvoerverboden.

12.3

Indien Neo bij het intreden van een situatie van overmacht al gedeeltelijk aan haar uit een overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan is Neo gerechtigd de reeds verrichte prestaties afzonderlijk te factureren en is de wederpartij gehouden deze factuur te voldoen als betrof het een afzonderlijke transactie.

2.8.

Op 7 maart 2016 heeft Neo een factuur met nummer VF 16-0007, groot € 70.294,04 incl. BTW (€ 58.094,25 excl. BTW) aan Interstage verzonden. Dit is 60% van het volgens de factuur overeengekomen bedrag voor de stunt. Interstage heeft deze factuur tijdig voldaan en hetzelfde bedrag in rekening gebracht bij AKG.

2.9.

In aanloop naar de Zwarte Cross 2016 heeft Neo een aantal testen met de Longshot gedaan die niet naar tevredenheid zijn verlopen. Daarom hebben partijen uiteindelijk op 22 juli 2016 besloten de geplande stunt af te blazen.

2.10.

Partijen hebben vervolgens afgesproken de stunt door te schuiven naar de Zwarte Cross editie 2017. Ter bevestiging van voornoemde afspraken heeft Neo Interstage bij e-mail van 9 maart 2017 het volgende geschreven:

Fijn dat we er nu (financieel) uit zijn voor wat betreft het project. Veel dank voor je inzet!

We spraken af dat we de hoofdstunt alsnog gaan realiseren voor de komende editie van het festival waarbij we vanmiddag voor de door Neo voor dit project geleverde en nog te leveren materialen en diensten een totaalbedrag van € 120K (waarvan al 58.094,25 voldaan middels factuur VF 16-0007) af hebben gesproken en verder de gemaakte afspraken en voorwaarden van kracht zoals gemaakt voor editie 2016.

Bij factuur van dezelfde datum (factuurnummer VF 17-0017) heeft Neo in rekening gebracht een bedrag van € 74.905,95 inclusief BTW (€ 61,905,75 exclusief BTW), zijnde € 120.000 (‘prijsafspraak 09-03-2017’), verminderd met een bedrag van € 58.094,25 (‘Reeds voldaan middels factuur VF 16-0007 dd. 7 maart 2016’).

2.11.

Op 3 mei 2017 heeft Neo Interstage medegedeeld dat er problemen zijn met de aandrijvingen van de Longshot.

2.12.

Bij e-mail van 11 mei 2017 heeft Neo Interstage het volgende geschreven:

We hebben bericht ontvangen dat het terug in orde brengen van de aandrijvingen ten minste 3 weken zal nemen met een uitloop voor bepaalde componenten naar 7 weken.

Helaas is dan de enige mogelijke conclusie dat ik de opdracht terug moet geven op basis van het voorbehoud van beschikbaarheid van materialen en/of diensten uit onze leveringsvoorwaarden. Ik kan op dit moment eenvoudigweg niet garanderen dat ik de (onderdelen van de) installatie op tijd, werkend en voldoende getest op kan leveren in de nog resterende tijd.

(…)

Enige mogelijkheid die ik op dit moment zie is de voorbereidende werkzaamheden waar we midden in zitten voort te zetten (…) en het project onder dezelfde voorwaarden te realiseren in 2018.

2.13.

Hierop heeft Interstage de overeenkomst met Neo bij e-mail van 31 mei 2017 ontbonden. Voorts heeft Interstage terugbetaling van de aanbetaling van € 70.294,04 met rente en schadevergoeding van Neo gevorderd. Hieraan heeft Neo geen gehoor gegeven.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft Interstage gevorderd dat Neo ten titel van ongedaanmaking en schadevergoeding wordt veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom) € 120.000, althans een in goede justitie te betalen voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Neo Event in de kosten van deze procedure. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorzieningen geweigerd. Daartoe heeft zij, samengevat, het volgende overwogen. Eerst dient te worden onderzocht wat de oorzaak van de schade aan het Longshot-apparaat is alvorens kan worden beoordeeld of Neo een beroep op overmacht op grond van artikel 12 van de Algemene Voorwaarden toekomt. In dit artikel wordt de aansprakelijkheid van Neo voor schade immers uitgesloten en is bepaald dat Neo gerechtigd is haar prestaties afzonderlijk te factureren, terwijl de wederpartij is gehouden deze factuur te voldoen. Een beoordeling van het beroep op overmacht vergt een uitgebreid (feiten-)onderzoek waarvoor dit kort geding zich niet leent.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Interstage met haar grieven op.

In hoger beroep heeft zij haar eis verminderd (zie onder 1 hiervoor).

3.2.

Interstage betoogt dat zij een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen heeft. Indien het door AKG aan haar aanbetaalde bedrag van € 70.294,04 niet spoedig zal worden terugbetaald, zal AKG, een belangrijke opdrachtgever van Interstage, geen opdrachten meer verstrekken. Weliswaar is de bij memorie van grieven onder 7 bedoelde datum van 12 april 2018 geen harde termijn gebleken, maar, naar Interstage ter zitting heeft aangevoerd, is een spoedige betaling van de aanbetaling door Interstage aan AKG voor Interstage onverminderd van groot belang. Daarmee is een spoedeisend belang in deze procedure voldoende gebleken.

3.3.

Evenals de voorzieningenrechter stelt het hof voorop dat de door Interstage gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen zal het hof mede betrekken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt in een bodemprocedure.

3.4.

Met de
grieven III-VIbetoogt Interstage dat zij de overeenkomst op 31 mei 2017 buitengerechtelijk heeft ontbonden. De voorzieningenrechter had daarom niet zonder motivering mogen voorbijgaan aan haar beroep op artikel 6:271 BW op grond waarvan zij recht heeft op terugbetaling van het door haar betaalde voorschot. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte de oorzaak van het niet werken van de Longshot en het beroep van Neo op overmacht relevant geacht. Een nader feitenonderzoek is gelet op de ontbinding niet noodzakelijk, aldus Interstage.

Neo heeft daartegen aangevoerd dat zij aanspraak maakt op vergoeding van de huurpenningen en de werkzaamheden die zij voor Interstage in 2016 heeft verricht. Deze vergoeding, door Neo aan Interstage in rekening gebracht middels factuur nr. VF 17-00017, overstijgt het bedrag van de aanbetaling in 2016; Neo doet in dit verband een beroep op verrekening. Voorts stelt Neo dat zij nooit de intentie heeft gehad de overeenkomst te ontbinden. Zij doet verder een beroep op artikel 3.8 en artikel 12 van de Algemene Voorwaarden.

Het hof overweegt als volgt.

3.5.

Op 7 maart 2016 heeft Interstage bij wijze van aanbetaling voor de Zwarte Cross 2016 een bedrag van € 70.294,04 incl. BTW aan Neo voldaan. Nadat de stunt voor de Zwarte Cross 2016 was afgeblazen, zijn partijen overeengekomen de afspraken door te schuiven naar de Zwarte Cross 2017. Daarbij zijn partijen blijkens de e-mail van 9 maart 2017 ook overeengekomen om de aanbetaling naar 2017 door te schuiven, zodat deze in mindering zou komen op het in 2017 verschuldigde bedrag.

Het hof is voorshands van oordeel dat het beroep van Neo op verrekening reeds op deze grond faalt: in het doorschuiven van de aanbetaling van 2016 naar 2017 ligt besloten dat deze betaling niet langer strekt tot dekking van de kosten die Neo in 2016 heeft gemaakt, maar tot aanbetaling voor de stunt in 2017. In die afspraak om de aanbetaling door te schuiven ligt ook besloten dat Neo iedere aanspraak op dekking van de in 2016 gemaakte kosten heeft prijsgegeven, zodat zij geen tegenvordering heeft die voor verrekening in aanmerking komt.

3.6.

Op 11 mei 2017 heeft Neo aan Interstage geschreven dat zij de opdracht ‘terug moet geven’. Het hof is voorshands van oordeel dat Interstage uit dit bericht heeft moeten afleiden dat Neo zou tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen (vgl. artikel 6:83, aanhef en onder c, BW). Daarmee was Interstage bevoegd de overeenkomst te ontbinden, hetgeen zij bij brief van 31 mei 2017 heeft gedaan. Ingevolge artikel 6:271 BW ontstond derhalve een verplichting tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties. Die ongedaanmakingsverplichting ziet onder meer op de aanbetaling van € 70.294,04, die immers als gevolg van de e-mail van 9 maart 2017 (inmiddels) strekte tot aanbetaling voor de stunt in 2017.

3.7.

Het beroep van Neo op artikel 3.8 van haar Algemene Voorwaarden leidt niet tot een ander oordeel. Deze bepaling ziet op annulering van de overeenkomst door haar wederpartij, zijnde Interstage. Van annulering door de wederpartij van Neo is dan ook naar het voorshandse oordeel van het hof evenwel geen sprake. Annulering door Interstage moet worden onderscheiden van ontbinding door Interstage wegens tekortkoming (en verzuim) aan de zijde van Neo. Van dat laatste was in dit geval sprake als gevolg van de brief van 11 mei 2017 waarin Neo zelf aan Interstage schreef de opdracht te moeten teruggeven.

3.8.

Neo doet voorts een beroep op artikel 12 van haar Algemene Voorwaarden, op grond waarvan zij de uitvoering van de overeenkomst kan opschorten in geval van overmacht, zonder dat Neo tot schadevergoeding verplicht is. Onder overmacht wordt in de Algemene Voorwaarden verstaan elke omstandigheid waardoor de nakoming van de overeenkomst redelijkerwijs door Ingerstage niet meer van Neo kan worden verlangd, waaronder als gevolg van onvoorziene technische complicaties, bedrijfsstoringen bij Neo c.q. bij de leveranciers en wanprestaties door de leveranciers.

3.9.

Naar voorlopig oordeel van het hof faalt ook dit beroep. Naar Interstage terecht heeft betoogd, is de schuldeiser ingevolge artikel 6:265 BW in beginsel bevoegd tot ontbinding óók indien de tekortkoming (wegens overmacht) niet aan de schuldenaar toerekenbaar is. Artikel 12 sluit ontbinding door Interstage bij een tekortkoming door Neo niet uit, ook niet in geval van overmacht aan de zijde van Neo. In hoger beroep vordert Interstage geen schadevergoeding, maar slechts restitutie van de aanbetaling. Daaraan staat artikel 12 niet in de weg.

Daar komt bij dat Neo naar voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van overmacht als bedoeld in artikel 12. Niet in geschil is immers dat de Longshot op 22 juli 2016 onvoldoende functioneerde, dat deze tussen 22 juli 2016 en 9 maart niet in bedrijf is geweest, en dat Neo zelf ervoor heeft gekozen zich op 9 maart 2017 te verplichten om de stunt alsnog tijdens de Zwarte Cross 2017 uit te voeren. Gelet op de technische problemen waarmee de Longshot te kampen had gehad en de waterschade die deze had opgelopen, had het op de weg van Neo gelegen om zich vóór het aangaan van de nieuwe verplichtingen op 9 maart 2017 ervan te vergewissen dat de technische problemen inmiddels waren verholpen. Voor zover reparatie vóór 9 maart 2017 niet mogelijk was (bijvoorbeeld in verband met een lopende verzekeringsclaim) had het op de weg van Neo gelegen zich ervan te vergewissen dat de bestaande problemen tijdig zouden kunnen worden verholpen. Daarover heeft Neo onvoldoende aangevoerd. Evenmin heeft zij gesteld dat de technische problemen die aanleiding waren voor haar e-mail op 11 mei 2017, waren te wijten aan mankementen die waren ontstaan ná 9 maart 2017. Onder die omstandigheden heeft Neo naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat nakoming op 11 mei 2017 redelijkerwijs niet meer van haar kon worden verlangd. Ook op deze grond faalt het beroep op artikel 12 van de Algemene Voorwaarden.

3.10.

Neo heeft nog een beroep op schuldeisersverzuim gedaan, daarbij verwijzend naar factuur VF 17-00017 waarin is vermeld ‘betaling per ommegaande.’ Interstage was volgens Neo daarom niet gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Het hof begrijpt deze stelling aldus, dat Interstage volgens Neo zélf als schuldenaar in verzuim verkeerde. Interstage betwist dat partijen betaling per ommegaande zijn overeengekomen en heeft subsidiair aangevoerd dat van verzuim bij gebrek aan ingebrekestelling geen sprake is. Het hof gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat partijen zijn overeengekomen dat betaling per ommegaande zou geschieden, zodat terstond nakoming kon worden gevorderd (vgl. artikel 6:38 BW). Ingevolge artikel 6:81 BW in verbinding met artikel 6:82 BW treedt dan het verzuim in beginsel pas in na ingebrekestelling. Neo heeft geen ingebrekestelling in het geding gebracht en heeft ook geen andere verzuimgronden aangevoerd. Daarmee faalt haar beroep op verzuim aan de zijde van Interstage.

3.11.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven III-VI slagen. De terugbetalingsverplichting is niet afhankelijk van een nader feitenonderzoek. Daarmee zijn ook de
grief VII en VIIIgegrond. Interstage heeft verder geen belang bij behandeling van de
grieven I en II.

3.12.

Het hof is van oordeel dat het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Een nadere belangenafweging, waarbij het hof in aanmerking neemt het restitutierisico in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt, leidt niet tot een andere uitkomst. Het hof ziet geen aanleiding voor zekerheidstelling zoals verzocht door Neo.

3.13.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Neo. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.

3.14.

De grieven III tot en met VIII slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Neo zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

4.2.

veroordeelt Neo tot betaling aan Interstage van een bedrag van € 70.294,04;

4.3.

veroordeelt Neo om al hetgeen Interstage ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Neo heeft voldaan aan Interstage terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

4.4.

veroordeelt Neo in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Interstage begroot op € 3.894 aan verschotten en € 816 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.037,21 aan verschotten en € 5.877 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

4.5.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.M. de Jongh en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.