ECLI:NL:GHAMS:2018:4103

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.239.564/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 oktober 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. B. Besselingen
mr. W. Altenaar, beiden kantoorhoudende te Amersfoort,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. P.M. Keegstra, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

3.
[E],

wonende te [....] ,

4.
[F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. P.M. Keegstra, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweerster met [B] ;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met [C] , [D] , [E] en [F] ;
verweerster en belanghebbenden gezamenlijk met [G c.s.]

1.2

[A] heeft bij op 24 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 14 oktober 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [E] en [D] te schorsen als bestuurder van [B] ;

b. [F] te schorsen als feitelijk bestuurder van [B] ;

c. een persoon te benoemen tot bestuurder van [B] ,

alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.3

[G c.s.] hebben bij op 27 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht om

a. het verzoek van [A] af te wijzen;

b. op de voet van artikel 2:350 lid 2 Rv te bepalen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan;

c. de gevolgen te verbinden die de Ondernemingskamer geraden acht aan het in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv aanvoeren van onjuiste feiten en omstandigheden;

alsmede om [A] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 augustus 2018. Bij die gelegenheid hebben mr. Altenaar en zijn kantoorgenoot mr. S. Palm en mr. Keegstra de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 30 tot en met 49 van de zijde van [A] en nadere producties 52 en 53 van de zijde van [G c.s.] Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

De vader van [E] heeft in 1962 een familiebedrijf opgericht dat zich (thans) voornamelijk bezighoudt met de productie van bruggen. Het bedrijf bestaat uit drie werkmaatschappijen, te weten [H] , [I] en Qlabs Industries B.V. (verder: Qlabs Industries). [B] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van deze werkmaatschappijen, die hierna gezamenlijk ook wel worden aangeduid als 'het [E] concern'. Vanaf 1993 tot januari 2005 hield [C] , waarvan [E] bestuurder en enig aandeelhouder is, alle aandelen in [B] .

2.2

Op 1 januari 2001 is [J] (verder: [J] ) in dienst getreden bij [H]

2.3

[E] heeft eind 2004 met drie werknemers van het [E] concern - te weten [J] , [K] en zijn dochter [L] - afgesproken dat zij vanaf 2005 gefaseerd aandelen van [B] zullen kopen. [J] , [K] en [L] hebben ieder vervolgens via door hen opgerichte vennootschappen – respectievelijk [A] , [M] (verder: [M] ) en [D] – in etappes, in 2005, 2008, 2010 en 2011 (alleen [A] en [D] ) aandelen verkregen in [B] . [M] heeft haar aandelen in 2010 verkocht aan [C] . Thans hebben [A] en [D] ieder 32,8125 % van de aandelen in [B] ; [C] houdt de overige 34,375 %. In totaal heeft [A] € 1.548.700 betaald voor de door haar verworven aandelen.

2.4

Op 23 augustus 2005 is tussen [C] , [D] , [M] en [A] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Op 23 juli 2008 is de aandeelhoudersovereenkomst van 23 augustus 2005 aangevuld en gewijzigd.

2.5

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [B] van 5 maart 2009 zijn – naast de reeds zittende bestuurder [E] – [K] , [L] en [J] tot bestuurders van [B] benoemd.

2.6

Per 31 mei 2011 is de arbeidsovereenkomst tussen [J] en [H] met wederzijds goedvinden beëindigd. Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van [B] van 1 juni 2011 zijn [L] en [J] als bestuurder ontslagen onder de gelijktijdige benoeming van [D] en [A] als bestuurder Vanaf dat moment bestond het bestuur derhalve uit [E] , [K] , [D] en [A] . Per 1 juni 2011 hebben [B] als opdrachtgever, [A] als opdrachtnemer en [J] als uitvoerder een managementovereenkomst gesloten.

2.7

[K] heeft zich in juni 2015 laten uitschrijven als bestuurder.

2.8

[F] , de echtgenoot van [L] , maakt vanaf eind 2015 deel uit van het managementteam van het [E] concern. Hij heeft een arbeidsovereenkomst met Qlabs Industries.

2.9

Bij e-mail van 14 oktober 2016 heeft [J] zich bij [B] ziek gemeld. [L] heeft namens [B] de ziekmelding per e-mail van 17 oktober 2016 schriftelijk bevestigd.

2.1

Bij brief van 31 oktober 2016 heeft [L] aan [J] onder andere bericht:

“Wij hebben niets meer van jou mogen vernemen, waaruit wij opmaken dat je nog ziek bent.

Voor zover je dat nog niet hebt gedaan, raad ik je aan om een beroep te doen op jouw arbeidsongeschiktheidsverzekering.

De management fee voor de gehele maand oktober is reeds aan je uitbetaald. Om administratieve redenen was deze betaling bij wijze van uitzondering al aan het begin van de maand, in plaats van aan het einde van de maand gedaan. Ten tijde van de betaling op 6 oktober jl. was echter niet bekend dat jij je diezelfde dag zou ziek melden. Uiteraard bestaat tijdens ziekte geen recht op de management fee. Ik verzoek je het teveel betaalde bedrag (de fee vanaf 6 t/m 31 oktober ) binnen een maand na 28 oktober 2016 terug te betalen.

(…)”

2.11

Bij brief van 1 november 2016 hebben [C] en [D] aan [B] verzocht een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met als onderwerp het voorgenomen ontslag van [A] als bestuurder van [B] .

2.12

Bij brief van 17 november 2016 hebben [C] en [D] aan [A] een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag van [A] als bestuurder van [B] . De brief vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

“(…)

1. Algemene opmerkingen

De agendering van het ontslag houdt verband met de volgende punten:

gebrek aan visie;

onvoldoende invulling aan taakuitoefening;

onvoldoende samenwerking met management;

gebrekkige communicatie;

onvoldoende aandacht voor taken/belangen [B] .

(…)

[C] en [D] benadrukken […] het feit dat het voorgaande niet gebaseerd is op enkele incidenten. De reden om het voornemen tot ontslag op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, is gebaseerd op de structurele onvoldoende uitvoering van de taken van [A] / [J] , passiviteit, onbetrouwbare informatievoorziening en gebrek aan focus in de afgelopen jaren.

(…)”

2.13

Bij brief van 1 december 2016 is [A] door [C] en [D] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 19 december 2016, met als enig agendapunt het voorgenomen ontslag van [A] als bestuurder van [B] .

2.14

Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2016 is [A] als bestuurder van [B] ontslagen. [J] was niet aanwezig; namens [A] waren zijn echtgenote en zijn advocaat mr. R.P. Heeren ter vergadering aanwezig.

2.15

[B] heeft bij brief van 20 december 2016 aan [A] het standpunt ingenomen dat het ontslag van [A] als bestuurder van [B] van rechtswege de beëindiging van de managementovereenkomst per gelijke datum tot gevolg heeft en – voor het geval dat anders is – de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.

2.16

Bij brief van 23 december 2016 heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat het ontslagbesluit nietig is wegens strijd met artikel 2:8 juncto artikel 2:15 van het Burgerlijk Wetboek en dat de opzegging van de managementovereenkomst nietig dan wel onrechtmatig is.

2.17

[A] heeft op 8 maart 2017 [B] , [C] en [D] gedagvaard en onder meer gevorderd dat [C] en [D] , op de voet van artikel 2:343 BW, worden veroordeeld tot overname van de door haar gehouden aandelen in [B] tegen een nader door de rechtbank te bepalen prijs, [B] wordt veroordeeld tot betaling van de managementvergoeding over de periode van 1 november 2016 tot en met 21 december 2016 en tot betaling van een bedrag van € 232.742 als schadevergoeding wegens de beëindiging van de managementovereenkomst. In die procedure heeft [B] in reconventie gevorderd [A] te veroordelen tot betaling aan haar van € 16.385,42 wegens onverschuldigd betaalde managementvergoeding en heeft [C] betaling van € 311.681,84 gevorderd uit hoofde van de geldleningen aan [A] . Bij vonnis van 31 januari 2018 heeft de rechtbank Den Haag de conventionele vorderingen van [A] afgewezen en de reconventionele vorderingen toegewezen, met veroordeling van [A] in de proceskosten. [A] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Bij arrest van 3 juli 2018 heeft het gerechtshof Den Haag zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep met betrekking tot de uittredingsvordering kennis te nemen en de gehele zaak ter verdere behandeling en beslissing naar (de Ondernemingskamer van) het gerechtshof Amsterdam verwezen.

2.18

Op 31 oktober 2017 is aan [A] een oproepingsbrief gestuurd voor een aandeelhoudersvergadering met onder andere als agendapunten de vaststelling van de jaarrekening 2015 en 2016. De brief houdt onder meer in: “
Bijgaand in concept de jaarrekening 2016. (…) Bijlage(n): concept jaarrekening 2016”.

2.19

Bij e-mail van 22 november 2017 heeft [A] de ontvangst van de concept jaarrekening aan [L] en [E] bevestigd en heeft zij onder andere de jaarrekening 2016 van alle dochtervennootschappen, een overzicht van alle transacties met aandeelhouders, partners en familieleden van de aandeelhouders alsmede de tussentijdse cijfers over 2016 en 2017 opgevraagd.

2.2

Op 24 november 2017 heeft [B] de concept jaarrekeningen over 2016 van de dochtervennootschappen aan de toenmalige advocaat van [A] verstrekt.

2.21

In de aandeelhoudersvergadering van [B] van 27 november 2017 hebben [N] en [O] namens [A] vragen gesteld aan het bestuur, onder andere over de cijfers over 2016. Het bestuur heeft vragen beantwoord. [A] heeft tegen de vaststelling van de jaarrekening 2016 gestemd en [C] en [D] hebben voorgestemd. In de notulen staat onder andere:

“
• [N] heeft nog vragen over de volgende posten uit de jaarrekening. De antwoorden worden toegelicht tijdens de AvA en zijn onderstaand in het kort vermeld.

• Personeelskosten: [P][accountant van [B] , toev. OK]
legt uit dat dit te maken heeft met een andere manier van presenteren. Vanaf boekjaar 2016 worden de projecten in Constructies en in Bruggen nog voorzien van 1 enkel projectnummer en deze projecten worden tegelijkertijd afgesloten. Geconsolideerd heeft dit geen effect op het resultaat. Uitgelegd wordt dat geconsolideerd de personeelskosten stijgen van 2.073K naar 2.472K en dat deze stijging normaal is gezien de stijging van de omzet.

• Transportmiddelen: Dit betreft de aanschaf van 5 bussen.

• Voorziening: De grootste post in deze voorziening betreft project Haarlemmermeer (300k) verder worden project Diemen (48k) en de FBD 300 dekken toegelicht (68k).

• Nettolonen: Dit betreft de netto lonen uit december 2016 welke betaald zijn begin januari 2017.

• Reclamekosten: De hoogte van de reclamekosten is hetzelfde als voorgaande jaren. [P] noemt dit een bestendige gedragslijn

[A] heeft alle vragen gesteld omtrent de jaarrekening 2016.

(…)

14. Voorzitter stelt het geagendeerde agendapunt ‘vaststelling jaarrekening 2015’ aan de orde. Inhoudelijk is er niets aan deze jaarrekening gewijzigd ten opzicht van vorige keer, maar het vorige schriftelijke besluit d.d. 4 november 2016 was niet namens [A] ondertekend en daarom moet deze jaarrekening nogmaals, maar nu correct, worden vastgesteld.

[O] vraagt om in de notulen op te nemen dat [J] niet gekend was in het vaststellen van deze jaarrekening, en dat deze desondanks toch gedeponeerd was. Maar

[A] heeft er geen problemen mee om de jaarrekening 2015 vast te stellen.”

2.22

Bij brief van 16 april 2018 heeft [A] aan het bestuur van [B] 29 vragen, bestaande uit deelvragen, voorgelegd, onder andere met betrekking tot de jaarcijfers over 2016 tot en met 2017 van het [E] concern, de stand van zaken over 2018, en het (ondernemings)beleid van het bestuur. Daarnaast heeft zij bezwaren tegen de gang van zaken bij en het beleid van [B] kenbaar gemaakt.

De brief vermeldt onder het kopje ‘Jaarcijfers 2016’:

“1. Tijdens de AvA van 27 november 2017[zijn]
door en namens [A] vragen gesteld over de jaarcijfers 2016 (zie o.a. de notulen van de AvA van 27 november 2017 en de aanvulling daarop die de heer [O] stelde.) Er is inmiddels ruimschoots anderhalf(sic)
jaar verstreken. Waarom zijn deze nog niet beantwoord?

(…)

3. Waarom heeft het Bestuur de jaarrekening over het boekjaar 2016 niet tijdig binnen acht dagen na vaststelling, gedeponeerd?”

De brief vermeldt onder het kopje ‘gebrekkige informatieverschaffing’:

“ [B] geeft onjuiste, althans onvolledige, informatie over de jaarcijfers 2015/2016/2017 maar ook over het ondernemingsbeleid en beantwoordt vragen hierover van [A] al geruime tijd stelselmatig niet. Dit duidt op een ernstig gebrekkige informatieverschaffing en zelfs mismanagement nu het ervoor moet worden gehouden dat [B] zelf niet over die informatie beschikt. Hierdoor kon/kan [A] de jaarcijfers over 2015, 2016 resp. 2017 niet beoordelen waardoor de vraag is of zij weloverwogen voor of tegen kan stemmen bij de vaststelling van de jaarrekening.

Daarnaast laten de cijfers over 2016 en 2017 ten onrechte een verlies zien. Hiervan ondervindt [A] nadeel doordat de waarde van de aandelen door de gefingeerde negatieve cijfers wordt aangetast. Ook heeft [B] haar administratie niet op orde nu zij blijkbaar voor projecten e-mails, opdrachtbevestigingen en contractuele afspraken niet kan reproduceren voor opdrachtgevers.”

2.23

Op 17 april 2018 heeft een aandeelhoudersvergadering van [B] plaatsgevonden. Bij de vergadering waren aanwezig [E] , [L] , [P] , de accountant van [B] , mr. Keegstra, en namens [A] de echtgenotet van [J] , bijgestaan door mr. Besseling en mr. Altenaar. [D] en [C] hebben voor het besluit tot vaststelling van de jaarrekening over 2017 en dechargeverlening aan het bestuur over 2017 gestemd. [A] stemde tegen. [L] en [P] hebben vragen beantwoord van mr. Altenaar en mr. Keegstra over de jaarrekening 2017. Ten aanzien van de vragen die geen betrekking hadden op de jaarrekening 2017 heeft het bestuur van [B] medegedeeld dat er onvoldoende tijd is geweest om die onderwerpen te kunnen voorbereiden en dat daar na de aandeelhoudersvergadering op terug zal worden gekomen.

2.24

Bij brief van 23 april 2018 heeft het bestuur van [B] gereageerd op de brief van 16 april 2018. Het bestuur is ingegaan op de bezwaren van [A] . De brief vermeldt onder meer:

“ [A] is op 28 maart 2018 opgeroepen voor de AvA. Als agendapunten heeft de AvA (i) de vaststelling van de jaarrekening 2017 van de Vennootschap en (ii) het verlenen van décharge aan het bestuur van de Vennootschap over het boekjaar 2017. Deze oproepingsbrief is op 29 maart 2018 bij [A] aangetekend bezorgd. Tussen het moment van bezorging van de oproepingsbrief en de Brief ligt een periode van 18 dagen. Ondanks deze lange periode, heeft u kennelijk gemeend te moeten wachten tot het einde van de werkdag voorafgaand aan de AvA om ons daarbij te overvallen met een brief met daarin in totaal 29 vragen, sub-vragen en diverse niet onderbouwde stellingen. Het bestuur van de Vennootschap acht deze werkwijze strijdig met de redelijkheid en billijkheid. (…)

Tijdens de AvA, waar u wederom niet aanwezig was, is ook aan uw advocaten en aan uw echtgenote, in haar hoedanigheid als gevolmachtigde van [A] medegedeeld dat de Brief te laat door ons is ontvangen om al de door u gestelde vragen te behandelen, indien deze überhaupt al tijdens de AvA behandeld zouden moeten worden. Ondanks het feit dat de Brief met vragen naar onze mening te laat is verstuurd, zijn wij tijdens de AvA wel bereid geweest om de vragen omtrent de jaarrekening 2017 met uw advocaten te bespreken. (…) In dit verband hechten wij eraan om te benadrukken dat zelfs bepaalde posten van de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen inhoudelijk zijn besproken terwijl deze Jaarrekeningen formeel gezien geen onderwerp van de AvA waren. (…) Al hetgeen u onder de kop 'bezwaren' heeft opgenomen, ontbeert enige feitelijke onderbouwing. U brengt geen enkele feiten en omstandigheden naar voren die een gang naar de Ondernemingskamer zouden rechtvaardigen. (…) Opvallend is verder dat praktisch al uw bezwaren kennelijk al zijn gevormd terwijl u daar ook nog vragen over heeft gesteld (bijvoorbeeld omtrent de Jaarrekeningen 2016 en 2017, de zakelijkheid van de huur project Tilburg, Thorca Bridge, vergoeding heer [F] etc.). Wij vragen ons daarom oprecht af waarom wij überhaupt verder in zouden moeten gaan op uw bezwaren. U dient zich te realiseren dat het reageren op uw Brief ons veel tijd kost die wij beter kunnen besteden namelijk aan de Vennootschap en de onderneming.”

Verder staat in de brief dat het bestuur van [B] terughoudend is als het gaat om het delen van bedrijfsgevoelige en concurrentiegevoelige informatie met [A] .

2.25

Bij brief van 24 april 2018 heeft [A] verwezen naar haar brief van 16 april 2018 en onder andere aan [B] geschreven:

“Vragen

Ten aanzien van de Jaarcijfers 2016 legden wij opnieuw onze onbeantwoorde vragen aan het Bestuur voor. Omdat het uw Bestuur tijdens de AvA niet geheel duidelijk was op welke vragen gedoeld werd, sturen wij u bijgaand de notulen van 27 november 2017 (bijlage 1) toe waarin deze staan opgenomen. Daarnaast treft het Bestuur het document aan met onze aanvullende vragen die tevens gesteld zijn, maar tot op heden onbeantwoord zijn gebleven (bijlage 2).”

2.26

Bij brief van 1 mei 2018 heeft het bestuur van [B] gereageerd op de brief van 24 april 2018 (zie 2.25) en [A] onder andere bericht:

“Allereerst vinden wij het nogal merkwaardig dat u nu – vijf maanden na de ava van 27 november 2017 – ineens stelt dat er vragen zijn gesteld die onbeantwoord zijn gebleven over de jaarrekening 2016. De jaarrekening 2016 is inmiddels vastgesteld en naar aanleiding van de op 29 november 2017 aan uw gevolmachtigde (i.c. [N] ) toegezonden Notulen, hebben wij tot aan 16 april 2018, geen enkele reactie van u mogen ontvangen.

Daarnaast geldt dat er in de Notulen geen vragen staan opgenomen die niet beantwoord zijn of nog beantwoord zouden moeten worden. (…)

Het (ongedateerde) document waarvan u nu stelt dat deze uw aanvullende vragen bevat die tevens zouden zijn gesteld in de betreffende ava van 27 november 2017, zien wij nu voor het eerst. (…) We zullen dit document dan ook terzijde leggen. Voor de goede orde: voorafgaand aan de ava van 27 november 2017 zijn de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen wel degelijk aan u verstrekt.

(…)

U overstelpt ons achteraf met een waslijst aan vage, niet verder onderbouwde vragen. (…) Hoewel uw medeaandeelhouders van mening zijn dat u de door in de Vennootschap gehouden aandelen moet aanbieden en u daarom in kort geding hebben gedagvaard, zijn wij ons bewust van het recht op informatie dat u heeft zo lang u nog aandeelhouder bent.

Tegelijkertijd zijn wij van mening dat dit recht niet ongelimiteerd is in omvang en qua tijd. Ook u dient zich redelijk op te stellen. Helaas is dit niet het geval en kost alleen al het moeten reageren op uw Brief ons veel tijd.”

2.27

Bij brief aan [B] van 14 mei 2018 heeft [A] correcties en aanvullingen op de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 17 april 2018 voorgesteld.

2.28

Bij brief van 22 mei 2018 heeft [A] aan [B] verzocht een datum voor een aandeelhoudersvergadering te bepalen. De brief vermeldt de volgende onderwerpen voor de aandeelhoudersvergadering:

“1. interesse derden (marktspelers) koop aandelen [B] ;

2. bespreken prognoses 2018 tot en met 2021 van [B] ;

3. bespreken openstaande vragen en ontbrekende informatie, zoals omschreven in onze brief d.d. 16 en 24 april 2018;

4. samenstelling en fungeren bestuur van [B] , waaronder – doch niet beperkt daartoe – het recruitment en de vervulling van de vacature (commercieel) directeur;

5. w.v.t.t.k.”

Verder heeft [A] verzocht om haar per omgaande, dan wel uiterlijk vijf werkdagen voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering, de prognoses omschreven onder punt 2 en alle financiële stukken die ten grondslag liggen aan de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van het [E] concern te verstrekken.

2.29

Bij brief van 28 mei 2018 heeft het bestuur van [B] aan [A] onder andere bericht dat het bestuur zich beraadt of het tot de door [A] verzochte bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering overgaat in verband met de door [A] verzochte prognoses van 2018 tot en met 2021 en de door de advocaat van [A] gedane uitlatingen tijdens de kort gedingzitting van 24 mei 2018 dat er inmiddels interesse zou zijn van investeerders om de door [A] gehouden aandelen in [B] over te nemen. Om een belangenafweging te kunnen maken of de verzochte prognoses wel of niet verstrekt moeten worden, heeft het bestuur aan [A] verzocht antwoord te geven op een drietal vragen, waaronder de vraag hoe zij geheimhouding kan garanderen.

2.3

Bij brief van 1 juni 2018 heeft [A] op de brief bedoeld in r.o. 2.29 gereageerd en daarbij kort samengevat medegedeeld dat zij voor 19 juni 2018 de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering wenst te ontvangen en dat zij constateert dat aan haar verzoek om te worden voorzien van de prognoses 2018 tot en met 2021 van [B] en alle financiële stukken die ten grondslag liggen aan de jaarrekening 2015 tot en met 2017 geen gehoor is gegeven.

2.31

Bij vonnis van 7 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de op 4 april 2018 door [C] en [D] ingestelde vordering om – kort samengevat – [A] te verplichten haar aandelen in [B] aan [C] en/of [D] aan te bieden en te leveren tegen een prijs van € 1, althans tegen een door SCAB Accountants & Adviseurs B.V. vastgestelde prijs afgewezen. Verder heeft de voorzieningenrechter de reconventionele vordering van [A] om afschriften van financiële stukken over 2015 tot en met 2017 en de prognose over 2018 tot 2021 van het [E] -concern aan [A] te verstrekken, afgewezen.

2.32

Eveneens op 7 juni 2018 heeft het bestuur van [B] aan [A] onder andere bericht dat het bestuur bevreesd is voor de concurrentiepositie en de marktpositie van [B] indien de prognoses van [B] op straat komen te liggen. Het bestuur heeft herhaald dat de antwoorden op eerder door het bestuur aan [A] gestelde vragen van belang zijn voor de door het bestuur te maken belangenafweging met betrekking tot informatieverschaffing aan [A] en haar gewezen op de non concurrentiebedingen.

2.33

Op 3 juli 2018 heeft een vergadering van aandeelhouders van [B] plaatsgevonden. [E] , [L] , mr. Keegstra, mr. Besseling, mr. Altenaar en mr. J.C. van Kerkhof, notaris, waren aanwezig bij de vergadering. De notaris heeft een proces-verbaal opgemaakt van al hetgeen verhandeld is tijdens de vergadering. Uit het proces-verbaal blijkt onder andere dat de door [A] verzochte agendapunten zijn behandeld en besproken en dat het bestuur antwoord heeft gegeven op een groot deel van de vragen van [A] .

2.34

Bij brief van 14 augustus 2018 heeft [A] aan [B] onder andere bericht:

“Door het besluit te nemen om [B] in de voorgenoemde kwesties te laten bijstaan door Keegstra, schiet u tekort in een correcte uitoefening van de hierboven genoemde taak. (…) Anders gezegd, Keegstra kan slechts optreden voor [C] en [D] als aandeelhouder, indien en voor zover, hun belangen parallel lopen met die van (het bestuur van) [B] , hetgeen in deze kwesties niet het geval is. (…) Er is sprake van een tegenstrijdig belang en derhalve ook van wanbeleid. In dat kader zou u, (…) niet (meer) moeten en mogen deelnemen aan de besluitvorming ten aanzien van [B] en had u als bestuurder(s) zich – in ieder geval – moeten onthouden van de beraadslaging en de besluitvorming ten aanzien van de advocaatkeuze voor [B] (...)”.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid bij en een juiste gang van zaken van [B] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Er is sprake van gebrekkige informatieverschaffing aan de vergadering van aandeelhouders van [B] : het bestuur geeft onjuiste althans onvolledige informatie over het ondernemingsbeleid en over de jaarcijfers 2015, 2016 en 2017. Het bestuur beantwoordt vragen van [A] stelselmatig niet, waaronder vragen met betrekking tot (i) de stijging van de personeelskosten met € 450.000 in 2016, (ii) de opgenomen voorzieningen in de jaarrekening voor de projecten Haarlemmermeer (€ 300.000), Diemen (€ 48.000) en de FBD 300 (€ 68.000), (iii) prognoses voor het [E] concern, (iv) de financiële resultaten van het [E] concern en (v) het voortzetten van de financiering van Qlabs Industries. Het bestuur heeft nagelaten voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 27 november 2017 een deugdelijke concept jaarrekening 2016, inclusief cijfers op het niveau van de deelnemingen van [B] aan [A] te verstrekken. Het bestuur is haar toezegging tijdens de aandeelhoudersvergadering van 17 april 2018 dat nadere informatie en stukken aan de aandeelhouders verstrekt zouden worden niet nagekomen.

Het bestuur ontbreekt het sinds het vertrek van [J] aan een bestuurder met de vereiste technische kennis over assemblage en plaatsing van bruggen. Binnen het [E] concern ontbreekt nu ook iemand die aanbestedingen en projecten kan begeleiden. [E] bemoeit zich niet met het bestuur en verblijft met name in Spanje. Niemand binnen het managementteam heeft de vereiste ervaring, knowhow en het netwerk met voldoende klantenpotentieel om de rol van [A] deugdelijk over te nemen. [F] beschikt slechts over marketingervaring en heeft geen technische achtergrond.

Er is sprake van belangenverstrengeling: de vergoeding aan [F] is niet marktconform. [F] heeft een bankrekening voor Qlabs Industries in Zuid-Korea geopend en het lijkt er op dat er gelden worden weggesluisd. Ter terechtzitting is door [A] naar voren gebracht dat het niet gaat om een bankrekening in China maar om een bankrekening in Zuid Korea. De huurprijs voor het door [B] van [C] gehuurde bedrijfspand is onzakelijk hoog. Het bestuur heeft besloten dat kantoormedewerkers in kantoortuinen zullen werken, terwijl dat negatieve gevolgen heeft voor de productiviteit. Er heerst een angstcultuur op de werkvloer, die veroorzaakt wordt door het bestuur en [F] . Mr. Keegstra staat ten onrechte zowel [B] als [E] en [L] bij.

Het bestuur maakt beleidsafwegingen die uit economisch en financieel oogpunt onverantwoord zijn. Het bestuur maakt zich niet sterk voor het in de markt zetten van Thorca-bruggen en benadert slechts kleine gemeenten voor eenvoudige opdrachten in plaats van projectontwikkelaars, met als gevolg gederfde omzet en winst. De verkoop van slijtlagen gaat ten koste van de verkoop van bruggen. Het opzetten van een afdeling met een 3D-printer en een
virtual reality-bril leidt niet tot een succesvollere onderneming. Het bestuur blijft zonder visie of beleid geld pompen in het verlieslatende Qlabs Industries.

[B] schendt wettelijke en/of statutaire bepalingen door niet-tijdige deponering van de jaarrekening 2016 en door de niet vastgestelde jaarrekening 2015 openbaar te maken onder de onjuiste vermelding dat deze door de aandeelhouders is vastgesteld, terwijl [A] daarin niet gekend was.

3.2

[G c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

Met betrekking tot de door [A] aangevoerde gronden overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals [G c.s.] voorstaat, het verzoek van [A] reeds op grond van schending van artikel 21 Rv af te wijzen. De Ondernemingskamer zal de bezwaren van [G c.s.] tegen de voorstelling van zaken door [A] betrekken bij de beoordeling van de gronden van het verzoek.

3.4

Het feit dat de informatievoorziening door (het bestuur van) [B] aanvankelijk te wensen overliet – een groot deel van de vragen van [A] werd uiteindelijk pas na indiening van het onderhavige verzoekschrift op de aandeelhoudersvergadering van [B] van 3 juli 2018 beantwoord – levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van het geheel gezien onvoldoende rechtvaardiging op voor het gelasten van een onderzoek. De Ondernemingskamer acht daartoe in het bijzonder het volgende redengevend:

i) Aannemelijk is dat de informatievoorziening geleden heeft onder de ernstig verstoorde verhouding tussen [A] / [J] en [G c.s.] en de niet steeds onderbouwde bezwaren van [A] tegen de gang van zaken bij [G c.s.] ;
ii) Mr. Altenaar heeft ter terechtzitting namens [A] verklaard dat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft en dat inmiddels alle door [A] gevraagde informatie, behalve de informatie met betrekking tot de stijging van de personeelskosten met € 450.000 in 2016, is ontvangen. Ter terechtzitting hebben [P] en [E] verklaard dat de stijging van de personeelskosten grotendeels is veroorzaakt door het inhuren van extern personeel – in lijn met de gestegen omzet - en dat dat over de laatste vier maanden van 2016 niet anders is dan over de eerste acht maanden onder het bestuur waarvan ook [A] deel uitmaakte.
iii) Ter zitting is erkend dat het bestuur een (concept) jaarrekening 2016 van [B] aan [A] heeft gezonden voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 27 november 2017; en
iv) [B] heeft ter terechtzitting toegezegd [A] van de informatie te blijven voorzien waartoe [A] op grond van wet, statuten en aandeelhoudersovereenkomst gerechtigd is. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen reden daaraan te twijfelen.

3.5

[A] is er niet in geslaagd duidelijk te maken dat de continuïteit van [B] zodanig in gevaar is gekomen door het vertrek van [J] , dat dit een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid oplevert. Tegenover het gemotiveerde verweer van [G c.s.] zijn er bovendien onvoldoende concrete aanwijzingen dat na het vertrek van [J] de noodzakelijke technische
know howonder het personeel binnen het [E] concern ontbreekt. Evenmin is aannemelijk geworden dat het bestuur kennis ten aanzien van de markt inzake bruggenbouw en ervaring met aanbestedingen zodanig ontbeert dat [B] daardoor opdrachten en projecten misloopt.

3.6

Mede in aanmerking genomen dat [L] ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat Qlabs Industries geen bankrekening in Zuid-Korea of China aanhoudt, gaat de Ondernemingskamer voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van [A] dat er mogelijk geldstromen via Zuid-Korea of China lopen en zo winsten op een bankrekening in die landen worden gealloceerd.

3.7

Voor wat betreft het salaris van [F] overweegt de Ondernemingskamer het volgende. In de aandeelhoudersvergadering van 3 juli 2018 is door [L] medegedeeld dat het salaris van [F] € 5.950 bruto per maand is. Nog daargelaten dat [F] een arbeidsovereenkomst heeft met Qlabs Industries en niet met [B] , komt de Ondernemingskamer het bedrag niet onredelijk voor.

3.8

Dat er een ‘angstcultuur’ heerst onder het personeel van [B] en dat het werken in een kantoortuin tot productiviteitsverlies heeft geleid is evenmin aannemelijk geworden. [L] heeft die aantijgingen ter terechtzitting voldoende weersproken, onder meer met de verwijzing naar het door [G c.s.] als productie 46 overgelegde rapport waaruit blijkt dat de nieuwe opzet van werken in een kantoortuin in 2017 door medewerkers wordt beoordeeld met een gemiddeld cijfer van 7,6.

3.9

Het bepalen van de strategie met betrekking tot (de uitvoering van) het ondernemingsbeleid behoort in beginsel tot de beleidsvrijheid van het bestuur en de inhoud van dat beleid leent zich slechts voor marginale toetsing door de rechter. In het licht van dit uitgangspunt en gelet op het gemotiveerde verweer van [G c.s.] inhoudende (i) dat het bestuur zich wel degelijk sterk maakt voor het in de markt zetten van Thorca-bruggen, (ii) er wel degelijk potentiële opdrachtgevers, anders dan gemeenten, worden benaderd, (iii) niet onaannemelijk is dat het aanbieden van
virtual realitymogelijkheden en 3D printen van toegevoegde waarde voor klanten van [B] is en (iv) Qlabs Industries, ondanks dat zij al enkele jaren verlieslatend is, synergievoordelen voor [B] biedt, oordeelt de Ondernemingskamer dat het beleid van [B] deze toetsing kan doorstaan. Tegenover het gemotiveerde verweer van [G c.s.] heeft [A] onvoldoende concrete feiten aan haar bezwaren ten grondslag gelegd.

3.1

Dat de huurprijs van het pand dat [B] van [C] huurt onzakelijk is, is tegenover het gemotiveerde verweer van [G c.s.] dat is voorzien van een recent taxatierapport, naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aannemelijk. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat [C] en [D] misbruik maken van hun meerderheidspositie en dat zij in strijd met het belang van [B] handelen.

3.11

Het enkele feit dat [C] , [D] en [B] in deze procedure worden bijgestaan door dezelfde advocaat – wat daar verder ook van zij – is ook geen reden een enquête te gelasten.

3.12

Dat de jaarrekening 2016 van [B] op 22 december 2017 in plaats van op 5 december 2017 is gedeponeerd en dat de niet vastgestelde jaarrekening 2015 van [B] is gedeponeerd onder de onjuiste vermelding dat deze door de aandeelhouders is vastgesteld terwijl [A] in het vaststellen van de jaarrekening niet is gekend, levert, mede in het licht van het voorgaande bezien, onvoldoende rechtvaardiging voor een onderzoek op.

3.13

De slotsom is dat de door [A] aangevoerde bezwaren geen gegronde redenen vormen voor twijfel aan een juist beleid bij en een juiste gang van zaken van [B] . Derhalve wordt het verzoek tot het gelasten van een enquête afgewezen. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond.

3.14

Met betrekking tot het procesgedrag van [A] overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding te bepalen dat het enquêteverzoek door [A] niet op redelijke grond als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW is gedaan, gezien het rauwelijks ontslag van [A] als bestuurder van [B] en het feit dat de door [A] gevraagde informatie deels eerst na indiening van het onderhavige verzoekschrift is verschaft, een en ander mede gelet op de terughoudendheid die de Ondernemingskamer bij de beoordeling op dit punt in acht moet nemen. De Ondernemingskamer verwijst in dat verband naar het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Terzijde merkt de Ondernemingskamer nog op dat de proceshouding van beide kanten – waaronder de in 2.31 genoemde vordering in kort geding van [E] en [D] – niet bijdraagt aan het creëren van zodanige verhoudingen dat een constructieve oplossing van de thans bestaande situatie kan worden gevonden.

3.15

[A] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding als na te melden.

De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij [B] af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [G c.s.] begroot op € 3.948;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. drs. B.M. Prins, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 oktober 2018.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing