Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.222.038/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/631083/KG ZA 17-688
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018
inzake
VI HOLDING N.V.,
gevestigd te Curaçao,
appellante,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
AVONWICK HOLDINGS LIMITED,
AVONWICK HOLDINGS LIMITED,
gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.
Partijen worden hierna Vi Holding en Avonwick genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Vi Holding is bij dagvaarding van 18 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 21 juli 2017, in kort geding gewezen tussen VI Holding als eiseres en Avonwick als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met producties;
- memorie van antwoord, met producties..
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 december 2017 doen bepleiten, Vi Holding door mr. De Groot voornoemd en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam, en Avonwick door mr. Deckers voornoemd en mr. Van Borssum Waalkes, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vi Holding heeft nog stukken in het geding gebracht.
Vi Holding heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zoals vermeld aan het slot van de appeldagvaarding zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Avonwick heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
Samengevat komen de feiten, zoals die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, neer op het volgende.
2.1.
Vimetco N.V. is een internationale producent en bewerker van aluminium en aluminiumproducten, gevestigd te Amsterdam. Vi Holding houdt thans 34,4% van de aandelen in Vimetco. Globoid Finance Establishment (hierna: Globoid) is een projectvennootschap die per 15 februari 2015 vrijwillig is geliquideerd. Vimetco, Vi Holding en Globoid behoren, althans behoorden, tot de groep van rechtspersonen aan het hoofd waarvan staat – direct dan wel indirect – [persoon 1] (hierna: [groep 1]).
2.2.
Castle Investment Fund Limited (hierna: Castle) en Webinvest Limited (hierna: Webinvest) zijn rechtspersonen die deel uitmaken van een groep van rechtspersonen aan het hoofd waarvan staat – direct dan wel indirect – [persoon 2] (hierna: [groep 2]).
2.3.
Avonwick is een holdingmaatschappij, gecontroleerd door [persoon 3] (hierna: [persoon 3]).
2.4.
Op 22 april 2010 heeft Webinvest aan Globoid gelden verstrekt tot een totaalbedrag van US$ 200 miljoen (hierna: de Globoid lening). De afspraken zijn door partijen neergelegd in een ondertekende “Loan Agreement”. In mei 2012 is tussen die partijen een geschil ontstaan over de voorwaarden van de financiering door Webinvest, waarna Webinvest op 15 mei 2013 een ICC-arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt jegens Globoid. In die arbitrageprocedure heeft Webinvest betaling gevorderd van US$ 200 miljoen, vermeerderd met 24% rente op jaarbasis. Globoid heeft zich hiertegenover op het standpunt gesteld dat geen betalingen zijn verschuldigd, aangezien de financiering een investering in Vimetco betrof waarvan het rendement afhankelijk was van het al dan niet slagen van het desbetreffende project. Op 24 juni 2014 hebben deze partijen – samengevat – de navolgende schikking (Settlement Deed) bereikt:
I. de overdracht van 25% van de aandelen in Vimetco aan Webinvest (althans een door haar aan te wijzen partij) en
II. de terugkoop van dit aandelenbelang door Globoid (of een voor Webinvest acceptabele partij) voor een prijs van US$ 172 miljoen, te voldoen in vijf jaar, verdeeld over zes tranches.
2.5.
Op 23 juni 2014 hebben Webinvest en Castle een overeenkomst (Assignment Agreement) gesloten uit hoofde waarvan de Globoid Lening – en alle daaruit voorvloeiende vorderingen, zoals het 25% aandelenbelang in Vimetco – door Webinvest worden overgedragen aan Castle (hierna: de Cessie).
2.6.
De terugkoop van de aandelen door Globoid is neergelegd in een Share Purchase Agreement (SPA) van 24 juni 2014, welke aandelenovereenkomst is getekend door Vi Holding en Castle. Vi Holding is in plaats van Globoid de contractuele wederpartij geworden bij de SPA. Op grond van de SPA heeft Vi Holding zich akkoord verklaard met de koop van een aandelenbelang van 25% in Vimetco voor een koopprijs van circa US$ 172 miljoen. Op grond van artikel 3 van de SPA dient Vi Holding de koopsom van de aandelen uiterlijk op 31 december 2018, in zes tranches, te betalen. De aandelen worden op grond van artikel 5 van de SPA eerst geleverd nadat de gehele koopsom is voldaan. Artikel 4.1 van de SPA bepaalt dat Castle een pandrecht aan Vi Holding zal verstrekken op de aandelen als zekerheid voor alle verplichtingen van Castle onder de SPA (hierna: het Pandrecht). Wat voormelde verplichtingen van Castle betreft bepaalt artikel 4.4.a van de SPA, voor zover van belang, dat indien een zogenaamd “Event of Default” zich voordoet ten aanzien van Castle, Castle onmiddellijk een boete (“Penalty”) is verschuldigd aan Vi Holding gelijk aan het gedeelte van de koopprijs dat Vi Holding aan Castle op dat moment heeft voldaan. Volgens de SPA doet een Event of Default zich onder andere voor indien een derde overwegend zeggenschap verkrijgt in Castle – ook wel Change of Control genoemd – of indien een insolventieprocedure van toepassing wordt verklaard op Castle. Artikel 4.4.b van de SPA bepaalt dat Vi Holding op dat moment gerechtigd is om tot executie van het Pandrecht over te gaan om betaling van de Penalty en schadevergoeding te verkrijgen.
2.7.
Avonwick heeft een vordering van ruim US$ 195 miljoen op Webinvest uit hoofde van een leningovereenkomst die tussen partijen is gesloten op 23 april 2010 (hierna: de Webinvest Lening). [persoon 2] heeft zich persoonlijk garant gesteld voor terugbetaling van deze lening. De Webinvest Lening diende uiterlijk op 17 mei 2012 te worden terugbetaald. Webinvest en [persoon 2] zijn niet overgegaan tot terugbetaling van de Webinvest Lening, waarna Avonwick een procedure jegens hen aanhangig heeft gemaakt voor het High Court of Justice, Chancery Division te Londen. Bij vonnis van 6 november 2014 heeft het High Court Webinvest en [persoon 2] veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van US$ 195.159.649,03, te vermeerderen met de verschuldigde rente van US$ 42.774,72 per dag aan Avonwick.
2.8.
Op 6 november 2014 heeft Avonwick een Freezing Order van het High Court jegens [persoon 2] en zijn vennootschappen gekregen, op grond waarvan onder andere de activa van Castle ten belope van de vordering van Avonwick op [persoon 2] uit hoofde van de Webinvest Lening werden bevroren en het Castle werd verboden om de aandelen te vervreemden. De Freezing Order is door het High Court bevestigd bij beslissing van Justice Proudman op 22 april 2015.
2.9.
Op 19 november 2014 heeft Avonwick een procedure jegens Castle, Globoid, [persoon 1] en [persoon 2] aanhangig gemaakt voor het High Court of Justice, Chancery Division (hierna: de Engelse procedure). In deze procedure vordert Avonwick – onder meer – dat het High Court alle bevelen en maatregelen uitvaardigt die het passend voorkomen om te bewerkstelligen dat partijen in de situatie zullen worden hersteld zoals deze zou zijn geweest indien de transacties niet zouden zijn aangegaan, en/of bevelen en maatregelen uit te vaardigen ter bescherming van de belangen van Avonwick als benadeelde, waaronder (i) een bevel tot overdracht van de aandelen en/of opbrengst van de verkoop van de aandelen en/of uitwinning van het Pandrecht op de aandelen aan Webinvest dan wel ten behoeve van Avonwick; en/of (ii) een bevel tot betaling door Castle aan Webinvest van het bedrag dat gelijk is aan het voordeel dat Castle heeft verkregen van Webinvest uit hoofde van de transacties. Verder vordert Avonwick vergoeding van de door haar geleden schade.
2.10.
[persoon 2] is op 14 januari 2015 in staat van faillissement verklaard door het Engelse High Court. Webinvest is door dezelfde rechtbank op 25 februari 2015 in staat van faillissement verklaard.
2.11.
Op 22 april 2015 heeft Avonwick de Engelse rechter verzocht om Vi Holding te mogen toevoegen in de Engelse procedure (motion tot join). Dat verzoek is op 8 mei 2015 toegewezen. Op 11 mei 2015 heeft Avonwick haar gewijzigde eis (Amended Claim Form), met vorderingen jegens Vi Holding ingediend.
2.12.
Na daartoe op 18 mei 2015 verkregen verlof heeft Avonwick ten laste van Vi Holding op 18 mei 2015 conservatoir derdenbeslag gelegd op alle aandelen die Vi Holding houdt in Vimetco en op tegoeden onder de ABN AMRO bank, ING Bank en de SNS Bank. In het beslagrekest is de vordering van Avonwick op Vi Holding begroot op € 169.900.000,- (inclusief rente en kosten). Het betreft (onder meer) een schadevergoedingsvordering op grond van benadeling van Avonwick als schuldeiser. De voorzieningenrechter heeft de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak bepaald op 14 dagen. Dit beslag zal hierna ook worden aangeduid als het Eerste Beslag.
2.13.
Bij dagvaarding van 19 mei 2015 heeft Vi Holding een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam tegen Castle. Zij vordert in die procedure, voor zover van belang, een verklaring voor recht dat de SPA tussen partijen wordt beëindigd, dan wel dat Vi Holding gerechtigd is haar verplichtingen onder de SPA op te schorten en Vi Holding haar Pandrecht kan uitoefenen ter incassering van de Penalty van US$ 8 miljoen.
2.14.
Op 26 juni 2015 heeft Avonwick onder meer Vi Holding in kort geding gedagvaard en gevorderd om de (verdere) tenuitvoerlegging van het Pandrecht van Vi Holding op de door Castle gehouden aandelen in Vimetco te schorsen totdat Avonwick’s vorderingen in de Engelse procedure onherroepelijk zijn afgewezen ofwel Vi Holding (en andere gedaagden) te gebieden geen nadere executiemaatregelen te nemen en de tenuitvoerlegging van de Pandakte gestaakt te houden totdat die omstandigheden zich hebben voorgedaan. Bij vonnis van 9 oktober 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen.
2.15.
Op 27 oktober 2015 heeft Vi Holding Avonwick in kort geding gedagvaard en – kort samengevat – opheffing van het op 18 mei 2015 gelegde Eerste Beslag gevorderd en daarbij tevens gevorderd dat de voorzieningenrechter Avonwick zal verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van Vi Holding voor dezelfde vordering, zonder Vi Holding daaraan voorafgaand te (doen) horen. Bij vonnis van 26 november 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen en in dat kader tevens geoordeeld dat de eis in hoofdzaak reeds is ingediend.
2.16.
In de Engelse procedure heeft Judge Dight op 15 december 2015 en 7 januari 2016 een
ordergegeven waarbij toestemming is verleend Vi Holding buiten de Engelse jurisdictie te dagvaarden en om [persoon 2] als gedaagde in de procedure toe te voegen. In de beslissing van 15 december 2015 oordeelt Judge Dight – onder meer – als volgt:
ordergegeven waarbij toestemming is verleend Vi Holding buiten de Engelse jurisdictie te dagvaarden en om [persoon 2] als gedaagde in de procedure toe te voegen. In de beslissing van 15 december 2015 oordeelt Judge Dight – onder meer – als volgt:
“
27. (…) It seems to me that that judgement leaves open the precise categories of unlawful means conspiracy and it would, in my view, be wrong at a preliminary stage to come to the conclusion that the arguments raised by the claimants as pleaded in their particulars of claim relating to the Insolvency Act claims have no real prospect of success. There is no reason in principle why those claims are doomed to failure. Moreover, there is good reason to believe, having regard to the authorities I have already mentioned, that they have a real prospect of success. Whether they are ultimately good claims, it seems to me, are decisions which should await trial and arguments on the law at that stage in the context of the facts as the court then finds them. At the stage the court can decide in the light of all the facts and full legal argument whether the view of Mr Justice Faux is correct.
27. (…) It seems to me that that judgement leaves open the precise categories of unlawful means conspiracy and it would, in my view, be wrong at a preliminary stage to come to the conclusion that the arguments raised by the claimants as pleaded in their particulars of claim relating to the Insolvency Act claims have no real prospect of success. There is no reason in principle why those claims are doomed to failure. Moreover, there is good reason to believe, having regard to the authorities I have already mentioned, that they have a real prospect of success. Whether they are ultimately good claims, it seems to me, are decisions which should await trial and arguments on the law at that stage in the context of the facts as the court then finds them. At the stage the court can decide in the light of all the facts and full legal argument whether the view of Mr Justice Faux is correct.
(…)
29 (…) All the elements of the conspiracy claim are, in my judgement, sufficiently pleaded. True it is that, if one looks at each of the individual acts pleaded in the proposed re-amended particulars of claim, it may be said that that individual act does not provide the necessary evidence to support the claim. However, as in all pictures and particularly having regard to the guidance given by Lord Justice Nourse in the Kuwait Oil Tanker case, one has to recognise the fact that there will very rarely be direct evidence of the agreement itself and one has to look at the complete picture rather than all the pieces in isolation. In my judgement, on one reading of the evidence, it is possible to infer the necessary elements of the conspiracy claim from the five sets of documents that give rise to the transaction, the timing of them, the view the court will take of the credibility of the various witnesses and to the extent one has to bear in mind at this stage the view that Mr. Justice Sales took the credibility of Mr. [persoon 2]. Similarly, the claimants’ contention as to Mr. [persoon 1], Globoid and Vi Holdings having the requisite knowledge of the harm and the entity or class of entities likely to suffer such harm has a real prospect of being proved in the light of the evidence before Mr. Justice Sales and the documents which I have seen. It is, in my judgement, open to the court to draw the inferences which the claimants seek to be drawn. It is not appropriate at this stage to conduct a mini trial to decide where the truth lies. The test is whether there is a real, as opposed to fanciful, prospect of success. It may be said that there are many questions to be answered. Where there are questions, one might say that is not evidence. But where the questions are of the sort that I have mentioned earlier in respect of the documents comprising the transaction that took place at the time of settlement of the arbitration in 2014, one can see that there is a real prospect of the court drawing the inferences from the absence of answers to those questions in support of the claimants’ case.”
2.17.
Bij arrest van 11 juli 2016 heeft de Court of Appeal toestemming aan [persoon 2] geweigerd om in hoger beroep te komen van het vonnis van Judge Dight. Het arrest luidt, voor zover relevant als volgt:
“17. The next ground of appeal relates to the way in which the case against Mr [persoon 2] and indeed the way in which the case against Mr [persoon 1] and the companies he controls is pleaded. Mr [persoon 4] submits that there is no adequate pleading that Mr [persoon 1] and his creature companies intended to injure the claimants. One might think that that was a matter for Mr [persoon 1] rather than for Mr [persoon 2], but Mr [persoon 4] makes the entirely reasonable point that where the claim in conspiracy is made against Mr [persoon 2] on the one hand and Mr [persoon 1] and his companies on the other, the claim must have a real prospect of success against Mr [persoon 1] if it is to have a real prospect of success against Mr [persoon 2], so it is right to look at the way in which the case is put in the pleading against Mr [persoon 1] and his companies.
18. The short point made by Mr [persoon 4] is that there is no sufficient pleading of an intention on the part of Mr [persoon 1] to cause injury to Avonwick or to Webinvest and, linked to that, no sufficient allegation of knowledge of relevant facts on the part of Mr [persoon 1]. In particular, it is submitted by Mr [persoon 4] that there is no allegation pleaded that Mr [persoon 1] kwew that Webinvest had creditors, still less that he knew that those creditors included Avonwick.
(...)
21. I was at first struck by the lack of a straightforward allegation that Mr [persoon 1] knew that Webinvest had creditors and/or that it knew that Webinvest’s creditors include Avonwick, although I am very doubtful that the latter would be a necessary ingredient. But I have concluded that the judge was right to decide that the facts pleaded in paragraph 50 [van de Re-Amended Particulars of Claim,hof
] raise a case which, if left unanswered, enables the claimants to establish sufficient knowledge and intention of the part of Mr [persoon 1] as pleaded.
] raise a case which, if left unanswered, enables the claimants to establish sufficient knowledge and intention of the part of Mr [persoon 1] as pleaded.
22. The features of the transactions are of themselves sufficiently peculiar to raise questions, one would think, in the mind of anyone dealing with Webinvest and Mr [persoon 2] as to what the transactions were seeking to achieve. Without further explanation, it is certainly realistic to suppose that the claimants can establish at trial that the conclusion would be that it was designed to render Webinvest unable to meet its liabilities. Of course, it may be that Mr [persoon 1] will be able to show that he had a different understanding of these transactions or indeed was entirely ignorant of the relevant transactions, but that is not the issue at this stage. I therefore conclude that in this respect the pleading raises a sustainable case and there is no real prospect of Mr [persoon 2] persuading this court otherwise.”(…)
2.18.
Na daartoe op 6 oktober 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Avonwick ten laste van Vi Holding op dezelfde datum conservatoir derdenbeslag gelegd op alle aandelen die Vi Holding houdt in Vimetco. In het beslagrekest is de vordering van Avonwick op Vi Holding begroot op € 168.957.000,-. Dit beslag zal hierna ook worden aangeduid als het Tweede Beslag.
2.19.
De op 30 november 2016 door Avonwick in de Engelse procedure ingediende Reply houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Mr [persoon 2] met Mr [persoon 3] and Mr [persoon 5] in London on 9 May 2014. At that meeting (..) Mr [persoon 2] showed Mr [persoon 3] and Mr [persoon 5] a piece of paper written in English regarding the terms of a prospective settlement between Webinvest and Mr [persoon 1] or one of his companies, which included a calculation of the amount to be repaid as US$200 million less amounts already repaid, and may have included the extension of the repayment by Globoid over several years.”
2.20.
Bij arrest van 20 december 2016 (hersteld bij arrest van 31 januari 2017) heeft het Gerechtshof Amsterdam in het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 november 2015 (zie rov. 2.15) geoordeeld dat de eis in de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld en dat het Eerste Beslag van rechtswege is vervallen.
2.21.
In een verklaring van [persoon 3] die in de Engelse procedure tussen Avonwick en Webinvest is ingebracht staat, voor zover van belang, het volgende:
“Sometime in early 2010, Mr [persoon 2] visited me (..). Mr [persoon 2] said that Mr [persoon 1] was looking for financing of US$200 million and invited me to join in being an investor in Vimetco.
(...)
At some stage in my discussion with Mr [persoon 2] (..) I asked one of my associates, [persoon 5] (...) to do some due diligence on Vimetco (…). Based upon the information provided (…) I decided that I did not want to invest in Vimetco”
(...)
Mr [persoon 2] persisted; he explained that Mr [persoon 1] needed financing of US$200 million and Mr [persoon 2] only had US$100 million of his own (..). Mr [persoon 2] said that unless I invested with him, he would lose out on the opportunity himself. (..) I agreed that I would lend Mr [persoon 2] (...) the additional US$ 100 million he needed so that he could then invest US$200 million with Mr [persoon 1]. (…) I considered Mr [persoon 2] to be a friend, which probably influenced my decision.(…)”
2.22.
Op 25 augustus 2017 hebben partijen in de Engelse procedure de mogelijkheid gekregen om getuigenverklaringen over te leggen. In dat verband zijn getuigenverklaringen van [persoon 6] ([persoon 6]) en [persoon 5] (hierna: [persoon 5]), medewerkers van Avonwick, overgelegd. De verklaring van [persoon 6] houdt, voor zover van belang, in;
met betrekking tot het opstellen van de Loan Agreement in 2010;
“This has been amended to state that “The Loan is attracted for use as an investment into metallurgical project”,
dat in 2012;
“[persoon 5] explained to me that Webinvest had loaned the money on to Globoid, in connection with a company called Vimetco”,
“[persoon 5] explained to me that Webinvest had loaned the money on to Globoid, in connection with a company called Vimetco”,
en verder dat [persoon 6], na overleg met [persoon 5] aan de huisbank van Avonwick heeft geschreven dat;
“the money borrowed from Avonwick was invested by Webinvest in partnership with Globoid (...) into a limited company named Vimetco NV”.
2.23.
De verklaring van [persoon 5] luidt, voor zover van belang:
“Mr [persoon 3] informed me that Mr [persoon 2] wanted Mr [persoon 3] to join in as co-investor in Vimetco, (...) Mr [persoon 3] wanted me to do some background research into Vimetco and advise him what I thought about the company. Mr. [persoon 3] said that Mr [persoon 2] believed that Vimetco was undervalued by the London market and he believed that an investment in Vimetco would reap rewards. At some point (I cannot remember now exactly when) Mr [persoon 3] also informed me that Mr [persoon 2] had told him that Mr [persoon 1] planned to delist Vimetco from the London Stock Exchange and relist it onto the Hong Kong Stock Exchange. (...)”
en verder:
“The deal was structured clearly and straightforwardly so that Webinvest was the borrower and ultimate recourse was against Mr [persoon 2] under the Guarantee. Indeed, I do not believe I even saw a copy of the loan agreement between Webinvest and Mr [persoon 1]’s company, Globoid (...), until 2013, when Ms Mutieva provided Mr Petrov with documents relating to arbitration proceedings between those two companies.”
3.Beoordeling
3.1.
Vi Holding heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter het Tweede Beslag zal opheffen, Avonwick zal verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van Vi Holding, zonder daaraan voorafgaand Vi Holding te (doen) horen en Avonwick zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen en Vi Holding veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Vi Holding met haar (negen) grieven op. Vi Holding vordert in hoger beroep dat haar vorderingen alsnog zullen worden toegewezen.
3.3.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat op grond van artikel 705 lid 2 Rv de opheffing van een conservatoir beslag onder meer kan worden bevolen indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van een ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
3.4.
Met haar grieven 1 tot en met 7 - die zich lenen voor gezamenlijke behandeling - stelt Vi Holding in de kern aan de orde dat het Tweede Beslag moet worden opgeheven. Zij voert daartoe drie gronden aan, namelijk dat Avonwick de voorzieningenrechter in het kader van het op 6 oktober 2016 verkregen verlof tot het leggen van het Tweede Beslag heeft misleid, dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Avonwick gestelde vordering is gebleken en dat Avonwick onzorgvuldig heeft gehandeld bij het leggen van het beslag.
Misleiden van de rechter
3.5.
Vi Holding stelt dat sprake is van processuele en materiële misleiding van de voorzieningenrechter. De processuele misleiding houdt in dat Avonwick in het Tweede Beslagrekest ten onrechte niet heeft vermeld dat Vi Holding in de procedure tot opheffing van het Eerste Beslag - waarop ten tijde van de indiening van het Tweede Beslagrekest nog niet in hoger beroep was beslist – ook had gevorderd te bevelen dat zij voorafgaand aan een nieuwe beslagpoging zal worden gehoord. Door deze vordering van Vi Holding niet in het Tweede Beslagrekest te vermelden, heeft Avonwick de voorzieningenrechter niet volledig en naar waarheid voorgelicht, hetgeen in strijd is met artikel 21 Rv. De voorzieningenrechter had bij een juiste voorstelling van zaken waarschijnlijk anders geoordeeld, maar ook indien dat niet het geval is, dient het Tweede Beslag reeds te worden opgeheven vanwege de schending van de waarheidsplicht. Een causaal verband tussen de schending van artikel 21 Rv en het verleende verlof voor het leggen van het Tweede Beslag is, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, niet vereist, aldus steeds Vi Holding.
3.6.
Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Doen zij dit niet, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze verplichting is van toepassing op alle in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procedures.
3.7.
Partijen zijn het erover eens dat in het verzoekschrift waarbij verlof is verzocht voor het leggen van het Tweede Beslag melding wordt gemaakt van het feit dat nog niet is beslist in het hoger beroep ter zake van de opheffing van het Eerste Beslag, maar dat in het verzoekschrift niet is vermeld dat Vi Holding in die procedure ook had verzocht om een verbod om opnieuw beslag te leggen zonder Vi Holding daarop te (doen) horen. Verder is niet in geschil dat Avonwick bij het verzoekschrift alle stukken met betrekking tot het Eerste Beslag en de door Vi Holding gevorderde opheffing daarvan, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in het geding heeft gebracht. In die stukken is de vordering van Vi Holding om Avonwick te verbieden opnieuw beslag te leggen zonder Vi Holding daarop te (doen) horen vanzelfsprekend wel vermeld. Daarmee heeft Avonwick in voldoende mate voldaan aan de plicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
3.8.
Vi Holding heeft verder, onder verwijzing naar de
Replyvan 30 november 2016 (rov. 2.19) en de verklaringen van [persoon 3] (rov. 2.21), [persoon 6] (rov. 2.22.) en [persoon 5] (rov. 2.23.) aangevoerd dat Avonwick de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht door het te doen voorkomen alsof zij een onwetende en benadeelde crediteur van Webinvest is die pas achteraf op de hoogte is geraakt van het doel van haar lening aan Webinvest en de voorwaarden van de transacties die in 2014 hebben plaatsgevonden. Avonwick heeft hier tegenover gesteld dat [persoon 3] althans Avonwick weliswaar wist dat met de Webinvest Lening in Vimetco geïnvesteerd zou worden, maar dat [persoon 3] en Avonwick pas kennis hebben gekregen van de lening die Webinvest aan Globoid heeft verstrekt toen er betalingsproblemen ontstonden in 2012, dus nadat de Webinvest Lening was verstrekt en dat het enkele feit dat [persoon 3] op 9 mei 2014 door [persoon 2] is geïnformeerd over een mogelijke schikking waarbij hem slechts vage contouren van een overeenkomt zijn geschetst, niet betekent dat Avonwick kennis had van de inhoud en structurering van de uiteindelijke transacties die na die ontmoeting (in juni 2014) hebben plaatsgevonden.
Replyvan 30 november 2016 (rov. 2.19) en de verklaringen van [persoon 3] (rov. 2.21), [persoon 6] (rov. 2.22.) en [persoon 5] (rov. 2.23.) aangevoerd dat Avonwick de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht door het te doen voorkomen alsof zij een onwetende en benadeelde crediteur van Webinvest is die pas achteraf op de hoogte is geraakt van het doel van haar lening aan Webinvest en de voorwaarden van de transacties die in 2014 hebben plaatsgevonden. Avonwick heeft hier tegenover gesteld dat [persoon 3] althans Avonwick weliswaar wist dat met de Webinvest Lening in Vimetco geïnvesteerd zou worden, maar dat [persoon 3] en Avonwick pas kennis hebben gekregen van de lening die Webinvest aan Globoid heeft verstrekt toen er betalingsproblemen ontstonden in 2012, dus nadat de Webinvest Lening was verstrekt en dat het enkele feit dat [persoon 3] op 9 mei 2014 door [persoon 2] is geïnformeerd over een mogelijke schikking waarbij hem slechts vage contouren van een overeenkomt zijn geschetst, niet betekent dat Avonwick kennis had van de inhoud en structurering van de uiteindelijke transacties die na die ontmoeting (in juni 2014) hebben plaatsgevonden.
3.9.
De stellingen van partijen raken aan de kern van het tussen hen bestaande geschil zoals dat in de Engelse procedure ter beoordeling voorligt en zij zijn het in dat kader over de juiste interpretatie van de gestelde feiten en de overgelegde verklaringen niet eens. Dat Avonwick in haar beslagrekest uitgaat van haar visie op het feitenmateriaal , maakt niet dat zij daarmee de voor de beslissing van belang zijnde feiten (in relevante mate) niet naar waarheid of onvolledig heeft aangevoerd. Voor zover Vi Holding meent dat haar visie de juiste is, betreft dat de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken en komt haar standpunt in dat kader aan de orde.
De ondeugdelijkheid van de vordering
3.10.
Vi Holding stelt dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van Avonwick die aan de Engelse rechter voorligt. Het betreft een naar Engels recht te beoordelen vordering tot onder meer schadevergoeding vanwege het (mede) door Vi Holding samenspannen met andere partijen om Avonwick te benadelen als schuldeiser van Webinvest (
“conspiracy to defraud”) en het meewerken aan een
“transaction at an undervalue”. Onderbouwd met een opinie en een aanvullende opinie van barrister [persoon 7] heeft Vi Holding aangevoerd dat:
“conspiracy to defraud”) en het meewerken aan een
“transaction at an undervalue”. Onderbouwd met een opinie en een aanvullende opinie van barrister [persoon 7] heeft Vi Holding aangevoerd dat:
- van een
- er geen sprake is van een
3.11.
In de Engelse procedure heeft Judge Dight op 15 december 2015 (zie rov. 2.16) op basis van een voorlopige inhoudelijke beoordeling geoordeeld dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de vordering van Avonwick geen kans van slagen heeft (“
there is a real, as opposed to fanciful, prospect of success”)en dat daarop in de bodemprocedure zal moeten worden beslist. De Court of Appeal heeft bij beslissing van 11 juli 2016 toestemming geweigerd om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van Judge Dight en heeft in dat verband geoordeeld dat sprake is van een
“sustainable case”. Vi Holding heeft weliswaar gesteld dat aan die beslissingen weinig waarde moet worden toegekend, omdat Vi Holding geen partij was in de procedures, terwijl het criterium dat daar werd toegepast de laagste maatstraf is die het Engels recht kent, maar dat laat onverlet dat in die Engelse procedure tot twee maal toe is geoordeeld dat de naar Engels recht te beoordelen vorderingen van Avonwick niet kansloos zijn. Het hof ziet onder die omstandigheden in de daartoe door Vi Holding aangedragen en door Avonwick op onderdelen betwiste stellingen, ook indien de opinies van [persoon 7] in aanmerking worden genomen, onvoldoende grond voor het oordeel dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Avonwick is gebleken.
there is a real, as opposed to fanciful, prospect of success”)en dat daarop in de bodemprocedure zal moeten worden beslist. De Court of Appeal heeft bij beslissing van 11 juli 2016 toestemming geweigerd om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van Judge Dight en heeft in dat verband geoordeeld dat sprake is van een
“sustainable case”. Vi Holding heeft weliswaar gesteld dat aan die beslissingen weinig waarde moet worden toegekend, omdat Vi Holding geen partij was in de procedures, terwijl het criterium dat daar werd toegepast de laagste maatstraf is die het Engels recht kent, maar dat laat onverlet dat in die Engelse procedure tot twee maal toe is geoordeeld dat de naar Engels recht te beoordelen vorderingen van Avonwick niet kansloos zijn. Het hof ziet onder die omstandigheden in de daartoe door Vi Holding aangedragen en door Avonwick op onderdelen betwiste stellingen, ook indien de opinies van [persoon 7] in aanmerking worden genomen, onvoldoende grond voor het oordeel dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Avonwick is gebleken.
Onzorgvuldig handelen bij het leggen van beslag
3.12.
Vi Holding stelt verder dat Avonwick onzorgvuldig heeft gehandeld bij het leggen van het Tweede Beslag omdat Avonwick tijdens het pleidooi in hoger beroep in de procedure tot opheffing van het Eerste Beslag heeft verklaard dat zij geen heil zag in het leggen van een tweede beslag, maar vervolgens daags na het pleidooi en vóórdat arrest werd gewezen, opnieuw beslag heeft gelegd (het Tweede Beslag). Avonwick heeft het hof en Vi Holding daarmee op het verkeerde been gezet. Daarnaast heeft Avonwick onzorgvuldig gehandeld door de nevenvordering van Vi Holding (het verbod, zie rov. 3.5), niet in het Tweede Beslagrekest te vermelden. Deze onzorgvuldige wijze van procederen dient tot opheffing van het Tweede Beslag te leiden, aldus steeds Vi Holding.
3.13.
Nog daargelaten dat niet zonder meer duidelijk is dat en waarom de gestelde onzorgvuldigheid tot opheffing van het Tweede Beslag zou moeten leiden, is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat het in beginsel is toegestaan dat een crediteur opnieuw conservatoir beslag legt voor dezelfde vordering en dat niet valt in te zien waarom Avonwick onzorgvuldig heeft gehandeld door het Tweede Beslag te leggen voordat dit hof uitspraak had gedaan over de opheffing van het Eerste Beslag. Dit geldt te meer nu inmiddels duidelijk was geworden dat het hoger beroep ter zake van het opheffen van het Eerste Beslag tot een voor Avonwick ongunstige beslissing zou kunnen leiden (en ook heeft geleid) op het formele punt dat de hoofdzaak te laat zou zijn ingesteld. Dat zij na de onder 3.12 bedoelde pleitzitting van gedachte is veranderd omtrent de wenselijkheid van het opnieuw leggen van beslag valt in de gegeven omstandigheden niet als onzorgvuldig te kwalificeren. De klacht omtrent het niet vermelden van het verzochte verbod stuit af op hetgeen hiervoor onder rov. 3.7 is overwogen.
Belangenafweging
3.14.
Vi Holding heeft ten slotte in het kader van de ter zake van een verzoek tot opheffing van een conservatoir beslag steeds te maken belangenafweging gesteld dat zij geen beslag op haar activa hoeft te dulden en dat zij er bovendien belang bij heeft onbelemmerd over haar activa te kunnen beschikking om zo de financiële mogelijkheden binnen de groep te kunnen benutten, waaronder het doorvoeren van interne (intra-groep) herstructureringen en het aangaan van leningen. Daarnaast heeft Vi Holding aangevoerd dat Avonwick niet heeft aangetoond dat sprake is van een gegronde vrees voor verduistering. Avonwick heeft op haar beurt onweersproken aangevoerd dat de overige gedaagden in de Engelse procedure (behalve [persoon 1]) failliet zijn verklaard, zodat er bij opheffing van het Tweede Beslag voor haar geen verhaal mogelijk zal zijn.
Het hof is van oordeel dat nu Vi Holding niet concreet heeft onderbouwd op welke wijze zij als gevolg van het Tweede Beslag daadwerkelijk wordt gehinderd in haar bedrijfsvoering, Vi Holding tegenover het evidente belang van Avonwick bij handhaving, onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat haar belang bij opheffing van het Tweede Beslag in dit geval zou moeten prevaleren. Wel valt uit haar stellingen af te leiden dat aan de eis van artikel 711 Rv is voldaan.
Het hof is van oordeel dat nu Vi Holding niet concreet heeft onderbouwd op welke wijze zij als gevolg van het Tweede Beslag daadwerkelijk wordt gehinderd in haar bedrijfsvoering, Vi Holding tegenover het evidente belang van Avonwick bij handhaving, onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat haar belang bij opheffing van het Tweede Beslag in dit geval zou moeten prevaleren. Wel valt uit haar stellingen af te leiden dat aan de eis van artikel 711 Rv is voldaan.
Conclusie
3.15.
Uit het voorgaande volgt dat grieven 1 tot en met 7 falen. Gezien deze uitkomst is het door Vi Holding gevorderde verbod opnieuw ten laste van Vi Holding beslag te doen leggen zonder daaraan voorafgaand Vi Holding te (doen) horen, terecht afgewezen. Grief 8 faalt derhalve eveneens. Vi Holding is terecht als de in het ongelijk gestelde partij, verwezen in de proceskosten in eerste aanleg. Voor zover grief 9 op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betrekking heeft, faalt deze dan ook. Voor het overige betreft grief 9 een veeggrief, die het lot van de andere grieven deelt. De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
3.16.
Vi Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep
veroordeelt Vi Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Avonwick tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.