Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.183.849/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/13/573999/HA ZA 14-982
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 oktober 2018
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.T.A.J. Vijftigschild te Amsterdam.
1.Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 17 januari 2017 een tussenarrest gewezen, waarbij [appellant] is toegelaten tot bewijslevering, en iedere verdere beslissing is aangehouden.
Op 16 juni 2017 is een enquête gehouden en zijn R. [appellant] en [A] gehoord. Op 7 december 2017 is een contra-enquête gehouden en is [geïntimeerde] gehoord. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie na enquête zijdens [appellant] , met productie;
- memorie na enquête zijdens [geïntimeerde] , met producties;
- akte houdende uitlating producties en nieuwe verweren zijdens [appellant] , met productie;
- akte zijdens [geïntimeerde] .
Tenslotte is wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1.
Het hof heeft [appellant] in genoemd tussenarrest toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat:
(1) op 5 september 2013 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst is tot stand gekomen die inhield (a) dat [geïntimeerde] het ertoe zou leiden dat vof “Elan Wash-o-matic” zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [geïntimeerde] zouden worden toegescheiden en (b) [geïntimeerde] vervolgens [appellant] zou brengen in de positie waarin [B] in vof “Elan Wash-o-matic” had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap (de helft) - het pand en de onderneming (de wasserette) - aan [appellant] te leveren, (c) tegen betaling door [appellant] van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [B] in het pand en de onderneming, met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [B] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft), zodat [appellant] de positie van [B] exact overnam;
(2) [geïntimeerde] op 5 september 2013 bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen
heeft gewekt in het totstandkomen van de hierboven onder 1 gestelde
overeenkomst, waardoor het afbreken van de onderhandelingen - mede gelet
op de overige omstandigheden van het geval - onaanvaardbaar was.
Het hof heeft in genoemd tussenarrest overwogen dat met name vooralsnog niet is komen vast te staan dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de gestelde (samenwerkings-) overeenkomst wilde aangaan, mede in het licht van de mate waarin tussen partijen overeenstemming bestond over de inhoud van hun toekomstige samenwerking, met name of de exploitatie van de wasserette zou worden gecontinueerd en/of de verdiepingen boven de wasserette zouden worden gesplitst. Ook was ten tijde van het wijzen van het tussenarrest onduidelijk of partijen overeenstemming hadden over de overnamesom (mede in relatie tot de hypotheek) en zo ja, wat die overeenstemming inhield.
2.2.
Het hof zal hierna de verklaringen van de getuigen samenvatten (rechtsoverweging 2.3) en vervolgens beoordelen of [appellant] is geslaagd in de eerste bewijsopdracht (rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5).
2.3.1.
[appellant]heeft als getuige onder meer verklaard dat hij in maart 2013 door [geïntimeerde] is benaderd of hij interesse had het pand aan de [adres] te kopen en dat zij daar een keer in een McDonald’s over hebben gesproken. Bij dit gesprek zijn onder meer de waarde van het pand en de huursommen aan de orde geweest. Op uitnodiging van [geïntimeerde] heeft [appellant] het pand op 6 augustus 2013 bezocht en (gedeeltelijk) bezichtigd. Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde] met elkaar gesproken in het café aan de overkant. [A] was als adviseur van [geïntimeerde] zowel bij de bezichtiging als bij dit gesprek aanwezig. [appellant] was naar het pand gekomen omdat hij interesse had het te kopen, maar [geïntimeerde] vertelde dat hij samenwerkingsproblemen had met [B] , van haar af wilde, en de wasserette met [appellant] wilde voortzetten. [appellant] zou daartoe het aandeel van [B] in de onderneming moeten overnemen. In het café is voorts besproken wat partijen van elkaar verwachten tijdens de mogelijke samenwerking, bijvoorbeeld eerlijkheid, elkaar wat gunnen, gelijke inzet en alles open met elkaar bespreken. Met de wasserette zou voorlopig worden doorgegaan. Verder zouden [geïntimeerde] en [appellant] onderzoeken of er in de toekomst mogelijkheden waren om het pand te splitsen; [appellant] zou hierin het voortouw nemen. Ook is gesproken over bedragen, met name de taxaties van de onderneming door [B] (€ 500.000) en [geïntimeerde] (€ 475.000), en de hypotheekschuld van circa € 210.000. De bedoeling was dat [appellant] het aandeel van [B] zou overnemen, zowel de baten als de lasten, dus ook haar aandeel in de hypotheekschuld. [appellant] maakte op 6 augustus het voorbehoud van instemming van zijn vriendin met de overname, [geïntimeerde] van instemming door [B] met de overname van haar aandeel door hem dan wel [appellant] . [appellant] wilde het pand ook nog bouwkundig laten keuren. [appellant] had er na dit gesprek alle vertrouwen in dat [geïntimeerde] met hem in zee wilde gaan, er waren ook geen anderen in beeld.
Na 6 augustus 2013 hebben [appellant] en [geïntimeerde] af en toe contact gehad en onderzocht [geïntimeerde] hoe het in de buurt stond met ijssalons en pizzeria’s. Op 5 september 2013 vond een volgende bijeenkomst plaats, vóórdat [geïntimeerde] die dag [B] zou spreken. Bij die bijeenkomst werd veel herhaald van hetgeen op 6 augustus was besproken. [appellant] vertelde dat hij inmiddels had gesproken met zijn vriendin en dat zij akkoord was, [geïntimeerde] vertelde dat [B] wilde meewerken aan de verkoop van haar aandeel aan een derde. Bouwkundige inspectie zou na de verkoop van het aandeel van [B] aan [geïntimeerde] maar vóór de doorverkoop aan [appellant] plaatsvinden. De bouwkundige inspectie zou in de herinnering van [appellant] geen ontbindende voorwaarde zijn, maar invloed kunnen hebben op de overnamesom. [A] was ook bij de bespreking op 5 september 2013. Ter bevestiging van de overeenstemming werd het glas geheven en werden handen geschud. Na de bijeenkomst op 5 september belde [geïntimeerde] op 6 september in de ochtend [appellant] en vertelde dat [B] ermee akkoord was haar aandeel over te dragen voor
€ 173.000, met een correctie van de jaarcijfers van 2012. [appellant] en [geïntimeerde] spraken toen een overnamesom voor [appellant] af van € 175.000, met een correctie van de jaarcijfers uit 2012.
Op 12 september om 0.30 uur belde [geïntimeerde] [appellant] en deelde mede dat hij onder de deal uit wilde. De achtergrond van deze verandering was dat [geïntimeerde] - na de vervelende ervaring met [B] - geen compagnon meer wilde. Zijn vrouw zou het aandeel van [B] overnemen. [appellant] heeft daarna tevergeefs geprobeerd [geïntimeerde] te bereiken. [A] gaf aan ook van mening te zijn dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] overeenstemming bestond over de overname door [appellant] van het aandeel van [B] in de wasserette.
De hoogte van de hypothecaire schuld kende [appellant] al voor 6 augustus 2013. [geïntimeerde] heeft [appellant] in maart 2013 bij de McDonald’s de hoogte van de huursommen meegedeeld en daarna ook de waarde van het pand en de grond in de boeken. [appellant] heeft de boeken van de onderneming nooit ingezien, omdat hij vertrouwde op hetgeen [geïntimeerde] over de cijfers vertelde; het ging ook slechts om een omzet van zo’n € 42.000, aldus nog steeds getuige [appellant] .
2.3.2.
[A]heeft als getuige onder meer verklaard dat hij in 2013 adviseur was van [geïntimeerde] en vof “Wash-o-matic” en in de besprekingen tussen [geïntimeerde] en [appellant] vertrouwenspersoon was van beide partijen. [geïntimeerde] ondervond samenwerkingsproblemen met [B] , die in 2013 verergerden. Begin 2013 hebben [geïntimeerde] en [appellant] verkennend met elkaar gesproken over de overname van het hele pand door [appellant] , waarbij [geïntimeerde] huurder zou blijven met de wasserette. [A] was daarbij niet aanwezig. [A] was op 6 augustus 2013 bij de bezichtiging door [appellant] van het pand aan de [adres] en het gesprek daarna tussen [geïntimeerde] en [appellant] . Hoewel aanvankelijk sprake was geweest van een mogelijke verkoop van het pand aan [appellant] (waarbij [geïntimeerde] huurder zou blijven), maakte [geïntimeerde] tijdens de bespreking duidelijk dat hij eigenaar van het pand (en de wasserette) wilde blijven. [geïntimeerde] gaf aan dat hij zou proberen dat het aandeel van [B] te kopen, waarna hij dit aandeel aan [appellant] zou doorverkopen. [appellant] en [geïntimeerde] zouden vervolgens gezamenlijk de onderneming drijven en gelijkelijk werkzaamheden verrichten. [appellant] zou verder ook zijn bouwkundige kennis inbrengen en zijn ervaring om machines te repareren. De schoonmaakwerkzaamheden zouden worden verricht door een bekende van [geïntimeerde] die deze werkzaamheden al lang verrichtte. [appellant] en [geïntimeerde] zouden het geld uit de automaat om beurten naar de bank brengen. Op 6 augustus werden nog geen concrete bedragen genoemd, maar partijen waren enthousiast over een mogelijke samenwerking. [appellant] maakte het voorbehoud van instemming met de overname door zijn vriendin en drong erop aan dat een bouwkundige het pand zou onderzoeken. Ook werd op 6 augustus gesproken over de mogelijkheid om de appartementen boven de wasserette te splitsen; [appellant] zou hierin het voortouw nemen. Voorlopig zou de wasserette doordraaien, maar er zou ook worden onderzocht of het pand meer winstgevend zou kunnen worden geëxploiteerd, bijvoorbeeld door er een ijssalon in te vestigen.
Op 5 september 2013 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een volgende bespreking gehouden, waarbij [A] wederom aanwezig was. Tijdens deze bespreking hebben [appellant] en [geïntimeerde] afgesproken dat, wanneer [B] haar aandeel aan [geïntimeerde] zou verkopen, [geïntimeerde] dit aandeel voor dezelfde prijs aan [appellant] zou doorverkopen. [appellant] bevestigde dat hij geld had gereserveerd voor de deal. [geïntimeerde] en [appellant] spraken voorts af dat wanneer er problemen in de samenwerking zouden ontstaan, zij dit zouden bespreken, alle documenten onderling zouden uitwisselen, elkaar zouden respecteren en dingen gunnen. Toen de deal rond was hebben [geïntimeerde] en [appellant] het glas geheven en de handen geschud. Wanneer deze deal niet rond was gekomen, had [A] [geïntimeerde] aangeraden ‘s avonds niet met [B] te spreken. De enige optie die dan resteerde was dat [B] [geïntimeerde] zou uitkopen, en dat wilde [geïntimeerde] niet. Op 5 september is niet uitvoerig over cijfers gesproken; de prijs die [appellant] zou betalen was dezelfde die [geïntimeerde] van [B] zou krijgen. De waarde van het pand was bekend; op basis van twee taxaties gold een gemiddelde waarde van € 485.000. Op 5 september werd niet gesproken over de hypotheekschuld; [A] nam aan dat in de deal was verdisconteerd dat [appellant] het aandeel in deze schuld van [B] overnam. Op 5 september 2013 belde [geïntimeerde] 's avonds laat dat [B] bereid was haar aandeel aan hem over te doen voor afgerond € 175.000,00. [appellant] , [geïntimeerde] en [A] hebben hierover de volgende dag overleg gevoerd. [geïntimeerde] wilde de prijs ook op papier en heeft [B] verzocht daarvoor te tekenen, maar zij was daartoe niet bereid. Op 10 september heeft [A] een brief aan de accountant geschreven om de prijs te bevestigen.
[A] werd op 11 september tussen 23.30-24.00 uur gebeld door [geïntimeerde] , die mededeelde dat hij niet in zee wilde met [appellant] , omdat zijn eerdere samenwerking met [B] was mislukt. [A] heeft [geïntimeerde] toen medegedeeld dat hij zich had gebonden en dat het verbreken van de afspraak consequenties kon hebben. [A] vernam toen ook dat de vrouw van [geïntimeerde] eigen middelen had, en dat zij in staat was het aandeel van [B] te kopen.
[A] had de deal van 5 september niet op papier gezet, omdat [geïntimeerde] ten opzichte van [B] verzweeg dat hij met [appellant] in zee was gegaan. [A] heeft tenslotte verklaard dat hij een gerechtelijke procedure tegen [geïntimeerde] is gestart, waarin hij geld vordert vanwege verrichte diensten.
2.3.3.
[geïntimeerde]heeft als getuige onder meer verklaard dat hij in 2013 bezig was een koper te vinden voor het pand aan de [adres] . [A] adviseerde hem hierover te praten met [appellant] . [geïntimeerde] had hier geen oren naar, omdat hij [appellant] had geholpen met de import van geneesmiddelen voor diens vader, maar [appellant] had geweigerd de hiermee gemoeide telefoonkosten te vergoeden. Op enig moment voor 6 augustus 2013 hebben [appellant] en [geïntimeerde] elkaar bij McDonald’s gesproken over de ziekte van de vader van [appellant] en de mogelijke behandelmethoden. Bij die bespreking is niet gesproken over een mogelijk compagnonschap van [appellant] in de wasserette. Op uitnodiging van [A] heeft [appellant] het pand aan de [adres] op 6 augustus 2013 (gedeeltelijk) bezichtigd en hebben [geïntimeerde] en [appellant] - voor het eerst - gesproken over een mogelijk compagnonschap van [appellant] . [A] was bij dit gesprek aanwezig. [appellant] opperde onder meer de wasserette een andere naam te geven, te weten “de witwasser”, een Italiaanse delicatessenzaak in het pand te vestigen en de appartementen boven de wasserette te splitsen. [geïntimeerde] voelde niets voor deze suggesties. Op 6 augustus is niet gesproken over een concrete invulling van de samenwerking, en evenmin over een overnamesom dan wel wat te doen met de hypotheekschuld. Enkel is gesproken over het mogelijk samen drijven van de wasserette en het gezamenlijk in eigendom hebben van het pand. [appellant] deelde aan het einde van het gesprek mede dat hij aan zijn vriendin moest vragen of zij instemde met een mogelijk compagnonschap.
Op 5 september 2013 had [geïntimeerde] een bespreking met [A] . [A] mailde kort van tevoren dat hij wilde dat ook [appellant] bij die bespreking aanwezig was. De bespreking heeft die dag om 14.00 uur plaatsgevonden in de Kolonie in Houten. [appellant] gaf bij deze bespreking aan dat hij wilde dat het pand bouwtechnisch zou worden onderzocht, en dat [B] dat zou moeten betalen. Tijdens deze bespreking is niet gesproken over de werkverdeling binnen de mogelijke samenwerking tussen [appellant] en [geïntimeerde] en ook niet over de hypotheekschuld of overnamesom.
Op 5 september ‘s avonds heeft [B] ermee ingestemd haar aandeel in vof “Wash-o-matic” over te dragen aan [geïntimeerde] voor € 173.800 en een overname door [geïntimeerde] van haar aandeel in hypotheek. [appellant] belde die avond op enig moment daarna, en [geïntimeerde] heeft toen medegedeeld dat hij € 175.000 voor het aandeel zou betalen. Verder is tijdens dit telefoongesprek niets besproken. [appellant] heeft er daarna op aangedrongen dat de deal tussen [geïntimeerde] en [B] zo snel mogelijk op papier zou worden gezet.
Op 11 september tussen 23.30-24.00 uur heeft [geïntimeerde] met [appellant] gebeld en hem medegedeeld dat hij niet met hem in zee wilde gaan. [geïntimeerde] belde zo laat, omdat hij [appellant] overdag nooit te pakken kreeg. [appellant] reageerde met de mededeling dat hij het jammer vond maar het accepteerde, en wenste hem succes. [geïntimeerde] heeft vervolgens ook [A] gebeld en hem medegedeeld dat hij niet met [appellant] door wilde. [A] zei dat dit niet kon. [geïntimeerde] wilde onder meer niet met [appellant] in zee, omdat hij telefonisch niet bereikbaar was. [A] deelde daarop mede dat het contact tussen [geïntimeerde] en [appellant] steeds via hem zou verlopen. Dit was voor [geïntimeerde] niet acceptabel. Ook speelde een rol dat [appellant] in het verleden had geweigerd telefoonkosten van [geïntimeerde] voor het bellen naar Indonesië te vergoeden. [geïntimeerde] was ook niet akkoord met de door [appellant] voorgestelde naamsverandering van de wasserette, het splitsen van het pand in appartementen en de vestiging van een Italiaanse delicatessenzaak of ijssalon in het pand. Ondanks herhaald verzoek aan [A] kreeg [geïntimeerde] na 5 september ook geen antwoord op de vraag hoe de werkzaamheden zouden worden verdeeld en of [appellant] eigenlijk wel goed was voor zijn geld. [appellant] had overigens ook geen boekenonderzoek naar de wasserette gedaan, aldus nog steeds getuige [geïntimeerde] .
2.4.1.
Uit het bovenstaande blijkt dat [appellant] als getuige - specifiek en gedetailleerd - heeft verklaard dat:
a. Hij en [geïntimeerde] op 6 augustus 2013 na de bezichtiging van het pand, hebben besproken dat [appellant] het aandeel van [B] in vof “Elan wash-o-matic” - het pand en de onderneming (alle baten en lasten dus inclusief de hypotheekschuld) - van [geïntimeerde] zou overnemen voor de prijs die [B] voor haar aandeel aan [geïntimeerde] zou betalen, zodat [appellant] de positie van [B] overnam, onder de voorbehouden (1) door [geïntimeerde] dat hij erin slaagde dat [B] haar aandeel aan hem overdroeg en (2) door [appellant] van instemming van zijn vriendin;
b. Partijen op 6 augustus voorts in hoofdlijn hebben besproken hoe zij zouden gaan samenwerken en waaruit de ondernemingsactiviteiten zouden bestaan, zoals het voorlopig doorgaan met het drijven van de wasserette en het op termijn mogelijk splitsen van het pand;
c. [appellant] en [geïntimeerde] op 5 september 2013 de overeenstemming over het onder a en b. besprokene wederom naar elkaar toe hebben uitgesproken, [appellant] het voorbehoud van instemming door zijn vriendin dat hij had gemaakt heeft ingetrokken, en [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat hij die avond zou proberen het er toe zou leiden dat [B] haar aandeel aan hem zou overdragen, waarna hij dit zou doorleveren aan [appellant] .
De getuigenverklaring van [appellant] wordt op alle essentiële onderdelen bevestigd door de - eveneens specifieke en gedetailleerde - verklaring van getuige [A] . [A] was bij de besprekingen op 6 augustus en 5 september 2013 aanwezig.
2.4.2.
De inhoud van de verklaringen van [appellant] en [A] wordt bevestigd door de volgende stukken/vaststaande feiten:
a. [geïntimeerde] heeft op 31 juli 2013 een e-mail aan [B] gestuurd waarin hij onder meer voorstelt de winkelruimte te verhuren aan derden (en dus – impliciet – om te stoppen met de wasserette), het pand te splitsen in een winkel, eerste etage en tweede etage en een gedeelte van het pand in eigendom te houden (hof: deze voorstellen van [geïntimeerde] aan [B] komen overeen met de plannen van [geïntimeerde] en [appellant] volgens de verklaringen van [appellant] en [A] );
b. [geïntimeerde] heeft [appellant] op 19 augustus 2013 een e-mail gestuurd waarin hij een plattegrond meestuurt van de eerste etage van de [adres] , informeert of [appellant] al met zijn vriendin had gesproken, mededeelt dat hij van plan was in de eerste week van september met [B] te gaan praten, [appellant] vroeg om vóór die tijd te laten weten wat zijn mogelijkheden waren, en tenslotte mededeelt dat hij rond 1/2 september met [appellant] en [A] rond de tafel wil zitten en zich op de Albert Cuyp en omgeving drie ijssalons en één Italiaanse pasta-speciaalzaak bevinden;
c. [appellant] op 20 augustus 2013 op voormelde mail heeft gereageerd en aan [geïntimeerde] schrijft dat mogelijk is op 3 of 4 december (bedoeld is: september) een bespreking te houden, vraagt om inzicht in de cijfers van de wasserette en mededeelt dat hij misschien nog ideeën heeft om de omzet hiervan te verhogen;
d. [geïntimeerde] en [B] op 5 september 2013 na de bespreking tussen [geïntimeerde] en [appellant] , onder voorbehoud van financiering, overeenstemming hebben bereikt over de overname door [geïntimeerde] van [B] van haar aandeel in de vof “Elan wash-o-matic”;
e. [geïntimeerde] na de overeenstemming met [B] op 5 september met [appellant] een telefoongesprek heeft gevoerd, waarbij hij [appellant] heeft medegedeeld dat [B] akkoord was met een overdracht van haar aandeel voor circa € 175.000 ( [appellant] , [A] en [geïntimeerde] verklaren dit alle drie als getuigen);
f. [appellant] [geïntimeerde] op 8 september 2013 per e-mail heeft geadviseerd over de wijze waarop hij de overname van het aandeel van [B] in de vof “Elan wash-o-matic” zou kunnen afwikkelen.
2.4.3.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat voldoende bewijs bestaat van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat op 5 september 2013 tussen [appellant] en [geïntimeerde] overeenstemming is bereikt in de door [appellant] gestelde zin (rechtsoverweging 2.1 sub 1). [appellant] en [A] hebben dit als getuigen verklaard, deze verklaringen worden bevestigd door de overgelegde stukken en vaststaande feiten (met name de hierboven opgesomde) en overigens ook door hetgeen [appellant] en [A] bij het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg hebben verklaard. [appellant] is weliswaar partij-getuige, maar zijn verklaring wordt door aanvullend bewijs bevestigd dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit aanvullende bewijs de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dat [A] inmiddels ook zelf verwikkeld is in een procedure met [geïntimeerde] staat aan zijn betrouwbaarheid als getuige in de onderhavige procedure niet in de weg. Het hof heeft bij de bewijswaardering meegewogen dat de onderhavige (betwiste) overeenkomst erop gericht is dat [appellant] en [geïntimeerde] (uiteindelijk) een vof aangaan, en dus op een intensieve samenwerkingsvorm, zodat [appellant] er niet te snel op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] een dergelijke overeenkomst wilde sluiten (zeker niet gezien de minder positieve ervaringen van [geïntimeerde] in zijn samenwerking met [B] ). Overigens is het voorschrift dat bewijs van een vennootschap onder firma enkel door een authentieke of onderhandse akte mag worden geleverd (artikel 22 Wetboek Pro van Koophandel) in casu niet van toepassing, omdat de gestelde overeenkomst (nog) geen vof-overeenkomst betreft.
2.5.
Vervolgens is de vraag of het in de vorige rechtsoverweging besproken bewijs, wordt ontkracht door tegenbewijs, met name de getuigenverklaring van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft - kort gezegd - verklaard dat partijen op 6 augustus en 5 september 2013 weliswaar verkennend over een mogelijke samenwerking en het overnemen van het aandeel van [B] in het pand en de wasserette door (uiteindelijk) [appellant] hebben gesproken, maar hierover geen overeenstemming hebben bereikt. [appellant] heeft op 6 augustus 2013 een aantal voorstellen gedaan, met name voor nieuwe ondernemingsactiviteiten, zoals het vestigen van een Italiaanse delicatessenzaak en het opsplitsen van de verdiepingen boven de wasserette van het pand in appartementen, maar [geïntimeerde] voelde hier niet voor. Ook hebben [appellant] en [geïntimeerde] op 6 augustus en 5 september niet gesproken over de werkverdeling, een overnamesom en wat te doen met de hypotheekschuld van [B] , aldus [geïntimeerde] als getuige.
Naar het oordeel van het hof is de verklaring van [geïntimeerde] onvoldoende om het geleverde bewijs te ontzenuwen. Tegenover de verklaringen van [appellant] en [A] en de schriftelijke stukken en vaststaande feiten, staat enkel de verklaring van [geïntimeerde] die niet/onvoldoende wordt bevestigd door andere bewijsmiddelen. Integendeel, onderdelen van de verklaring van [geïntimeerde] staan haaks op een aantal overgelegde stukken en vaststaande feiten. Zo verklaart [geïntimeerde] als getuige dat hij niets voelde voor de Italiaanse delicatessenzaak, maar uit zijn mail aan [appellant] van 19 augustus 2013 blijkt dat hij wél heeft onderzocht of zich al een dergelijke zaak in de buurt van de [adres] bevond (rechtsoverweging 2.4.2 sub b). Ook verklaart [geïntimeerde] als getuige dat hij niet voelde voor het opsplitsen van het pand, maar in zijn mail aan [B] op 31 juli 2013 noemt hij dit zelf als een van de toekomstmogelijkheden van de vof (zijn relatie met [B] is weliswaar een andere dan die met [appellant] , maar [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht waarom hij in een toekomstige relatie met [appellant] ineens tegen de opsplitsing zou zijn; rechtsoverweging 2.4.2 sub a). Verder wordt de verklaring van [geïntimeerde] dat hij na 5 september 2013 geen contact meer met [appellant] kon krijgen weersproken door de mailwisseling tussen hen op 8 september 2013 (rechtsoverweging 2.4.2 sub f). De verklaring dat partijen enkel verkennend met elkaar hebben gesproken, staat ook (in zekere mate) op gespannen voet met de mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [appellant] op 19 en 20 augustus 2013 (rechtsoverweging 2.4.2 sub b en c), waaruit juist een beeld naar voren komt dat partijen elkaar al (min of meer) hadden gevonden. De getuigenverklaring van [geïntimeerde] leidt tenslotte aan een zekere innerlijke tegenstrijdigheid. De beweringen dat [appellant] en [geïntimeerde] nooit hadden kunnen samenwerken omdat [appellant] een overheersend karakter had en de telefoonkosten van [geïntimeerde] (voor het bestellen van de pillen voor zijn vader) niet heeft betaald, roepen de vraag op waarom [geïntimeerde] dan überhaupt met [appellant] in gesprek is gegaan over een eventuele samenwerking, te meer omdat hij [appellant] al jaren kende.
Het gegeven dat [appellant] de (gestelde) overeenkomst aanging, zonder over de jaarstukken van de vof te beschikken, ontkracht het geleverde bewijs evenmin. [appellant] kende [geïntimeerde] al lang, wist voor welke bedragen het pand was getaxeerd en de omzet van de wasserette was hoe dan ook gering. Het feit dat partijen elkaar al geruime tijd kenden verklaart ook waarom partijen de (voor)overeenkomst (nog) niet op papier hadden gesteld. Ditzelfde geldt voor het gegeven dat [appellant] als koopprijs voor het aandeel van [B] instemde met hetzelfde bedrag dat zij hiervoor aan [geïntimeerde] zou betalen, zonder dat [appellant] op voorhand wist welk bedrag dit zou worden.
2.6.
Uit het bovenstaande volgt dat de in de eerste bewijsopdracht weergegeven overeenkomst van 5 september 2013 is komen vast te staan (rechtsoverweging 2.1 sub 1). De vordering tot verklaring van recht van het bestaan van deze overeenkomst (rechtsoverweging 3.2.1 sub 1, primair, a) zal derhalve worden toegewezen. [appellant] vordert voorts dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de leveringen aan [appellant] uit hoofde van bedoelde overeenkomst van 5 september 2013 te effectueren, met name de levering van het (voormalige) aandeel van [B] in het pand en de onderneming op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te bepalen dat het arrest in de plaats treedt van de akte tot levering van het pand. Over de consequenties van toewijzing van verklaring voor recht heeft naar het oordeel van het hof in deze procedure echter nog geen dan wel onvoldoende partijdebat plaatsgehad. Het hof ziet daarom aanleiding een comparitie van partijen te gelasten, om met partijen te bespreken (1) de juridische aspecten van deze vordering (partijen hebben – bij weten van het hof – nog geen vof-overeenkomst met elkaar gesloten) en (2) de praktische consequenties van een (mogelijke) toewijzing van deze vordering (in het bijzonder hoe partijen - na jarenlang tegen elkaar te hebben geprocedeerd - een mogelijke toekomstige samenwerking voor zich zien).
2.7.
De comparitie zal tevens worden benut om de mogelijkheid van een schikking te beproeven.
3.Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 2.6 omschreven doel, zullen verschijnen in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] uiterlijk op de rol van 13 november 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van januari, februari en maart 2019 aan het hof dient te verzoeken een datum te bepalen voor het houden van de comparitie;
verzoekt partijen eventuele producties uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en het hof;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.R. van Harinxma thoe Slooten en M.E. van Rossum, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.