Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.225.418/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/625993 / KG ZA 17-347 FB/MV
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018
inzake
1.[X] ,
wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
2.
[X] HOLDING B.V.,
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaten: mrs. R.I. Loosen en J.R.N. Klazinga te Amsterdam,
tegen
1.STICHTING LANDELIJK OVERKOEPELEND ORGAAN
VOOR DE PODOLOGIE(in liquidatie),
gevestigd te Hoogeveen,
2.
[geïntimeerde sub 2] ,
[geïntimeerde sub 2] ,
wonend in [woonplaats 2] ,
3.
[geïntimeerde sub 3] ,
[geïntimeerde sub 3] ,
wonend te [woonplaats 3] ,
4.
[geïntimeerde sub 4] ,
[geïntimeerde sub 4] ,
wonend te [woonplaats 4] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.B.J. de Bruyn te Lochem.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna afzonderlijk [X] en [X] Holding genoemd en gezamenlijk [appellanten] Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk LOOP, [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] genoemd en gezamenlijk LOOP c.s.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 29 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en LOOP c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met eiswijziging en met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd, verkort weergegeven en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun gewijzigde eis zal toewijzen en de tegen [X] toegewezen reconventionele eis alsnog geheel, althans gedeeltelijk zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van LOOP c.s. tot terugbetaling van hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis te veel heeft betaald, en met veroordeling van LOOP c.s. in de kosten van beide instanties.
LOOP c.s. hebben geconcludeerd, verkort weergegeven, dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en [appellanten] hoofdelijk zal veroordelen in de werkelijke proceskosten, althans in de volgens het liquidatietarief te begroten proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld komen de feiten neer op het volgende.
2.1
In 1999 heeft [X] de stichting LOOP opgericht. Vanaf de oprichting was hij bestuurder en vanaf 2015 bestuursvoorzitter. LOOP heeft een managementovereenkomst gesloten met [X] Holding . Op grond daarvan verrichtte [X] werkzaamheden voor LOOP.
2.2
LOOP was een beroepsorganisatie die zich richtte op de zorg voor de voet en de lichaamshouding (podologie) en de belangen behartigde van ongeveer 500 therapeuten. Deze therapeuten werden vertegenwoordigd in de Raad van Aangeslotenen (hierna: de RvA). Alle bij LOOP aangesloten therapeuten hebben een opleiding afgerond bij Academie voor Podologie B.V. (hierna: AvP). De aandeelhouders van AvP zijn [X] en [Y] (hierna: [Y] ).
2.3
[X] en [Y] zijn lid van de geloofsgemeenschap Christelijke Gemeente Nederland (GCN), ook wel aangeduid als de Noorse broeders.
2.4
In 2016 heeft het NRC Handelsblad een aantal artikelen gepubliceerd over de Noorse broeders. Op 16 november 2016 is onder de kop "Podologenclub in handen van de Noorse broeders" een artikel gepubliceerd met aantijgingen aan het adres van [X] en [Y] , met name betreffende financiële malversaties.
2.5
LOOP, AvP, [Y] en [X] hebben een kort geding aangespannen tegen NRC Media B.V. (hierna: NRC). Daarin hebben zij onder meer rectificatie gevorderd van het krantenartikel van 16 november 2016. Zij werden bijgestaan door de advocaat mr. Chr.A. Alberdingk Thijm, verbonden aan bureau Brandeis te Amsterdam (hierna: bureau Brandeis).
2.6
Bij e-mailbericht van 6 december 2016 heeft [X] onder meer het volgende aan een aantal betrokkenen bij LOOP bericht:
"Als het kort geding wordt verloren, dan nemen [X] en [Y] de kosten voor hun rekening."
2.7
Op 12 december 2016 heeft het bestuur van LOOP vergaderd. Daarbij was een lid van de RvA aanwezig. De notulen van deze vergadering vermelden onder meer dat er een interim-bestuur nodig is, dat het interim-bestuur zal terugtreden zodra dat mogelijk is en dat de wens is dat "dit" voor 1 maart 2017 is opgelost. In een addendum bij de notulen staat onder meer dat het interim-bestuur tot taak heeft te besturen op afstand en de aantijgingen jegens [X] te onderzoeken, en dat indien uit het onderzoek blijkt dat [X] "geen enkele verwijtbare blaam treft" en "zijn blazoen voldoende gezuiverd is", het interim-bestuur hem zal adviseren als voorzitter toe te treden tot het bestuur. Verder staat in het addendum dat [X] zich vanaf "heden" (12 december 2016) in de functie van uitvoerend manager zal richten op de dagelijkse leiding van het uitvoerend orgaan van LOOP.
2.8
Op 12 december 2016 is [X] bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven als bestuurder van LOOP. Vanaf 19 december 2016 bestond het bestuur uit [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] (hierna gezamenlijk: het interim-bestuur).
2.9
Het kort geding tegen NRC is behandeld op 22 december 2016. Bij vonnis van 19 januari 2017 is het gevorderde afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van de eisers in de proceskosten.
2.1
Bij e-mailbericht van 8 februari 2017 aan [X] heeft [geïntimeerde sub 2] "voor zover nodig bevestigd" dat het aangaan van financiële verplichtingen door LOOP niet is toegestaan zonder toestemming van het bestuur.
Bij e-mailbericht van 13 februari 2017 om 11.02u heeft [geïntimeerde sub 2] bureau Brandeis gevraagd opgave te doen van alle door bureau Brandeis gemaakte kosten in verband met het kort geding tegen NRC. Bij e-mailbericht van dezelfde datum om 11.36u heeft bureau Brandeis een overzicht gestuurd, waaruit kan worden afgeleid dat er reeds € 31.929,67 was gefactureerd en betaald en dat er naar verwachting nog € 3.642,11 gefactureerd zou worden.
Bij e-mailbericht van 13 februari 2017 om 15.05u heeft [geïntimeerde sub 2] in aanvulling op het e-mailbericht van 8 februari 2017 aan [X] bericht dat met ingang van "heden" (13 februari 2017) het doen verrichten en/of fiatteren van al het betalingsverkeer van LOOP uitsluitend is voorbehouden aan het bestuur. Bij e-mailbericht van dezelfde datum om 17.15u heeft [X] aan [geïntimeerde sub 2] bericht dat de aangepaste manier van betalingen fiatteren "uiteraard" akkoord was.
Bij e-mailbericht van 14 februari 2017 om 20.06u heeft [geïntimeerde sub 2] aan [X] voorgelegd dat de door bureau Brandeis in rekening gebrachte kosten meer dan € 35.000,- bedroegen en gevraagd wie de reeds betaalde facturen van bureau Brandeis had gefiatteerd. Bij e-mailbericht van dezelfde datum om 22.13u heeft [X] aan [geïntimeerde sub 2] bericht dat de helft van het aan LOOP gefactureerde bedrag is doorgefactureerd aan AvP en dat, voor zover [X] weet, AvP de griffiekosten heeft betaald.
Bij e-mailbericht van 16 februari 2017 om 11.49u heeft [X] aan [geïntimeerde sub 3] bericht dat in tegenstelling tot zijn eerdere reactie, fiattering tot de taak van het dagelijks bestuur behoort, dat [X] dit heeft afgestemd met "DigiZijn" en dat het weer correct is ingericht.
Bij e-mailbericht van 16 februari 2017 om 12.47u heeft het interim-bestuur [X] geschorst, met als opgegeven reden dat [X] geweigerd had de bancaire fiatteringsprocedure aan te passen, zodanig dat [geïntimeerde sub 3] als enige bevoegd is tot het fiatteren van betalingen, het doen van betalingen en het aangaan van financiële verplichtingen.
Bij e-mailbericht van 20 februari 2017 heeft [X] aan [geïntimeerde sub 2] bericht dat er binnen LOOP twee niveaus van fiatteren zijn: het fiatteren van facturen en het fiatteren van betalingen. [X] ging ermee akkoord dat het fiatteren van betalingen bij het interim-bestuur werd neergelegd, maar het fiatteren van facturen is volgens hem een taak van het dagelijks bestuur. Er is sprake van een misverstand, aldus [X] in dit
e-mailbericht.
2.11
Bij brief van 23 februari 2017 hebben [X] en [Y] aan het interim-bestuur van LOOP onder meer bericht:
"Om het interim-bestuur van LOOP tegemoet te komen (...) hebben ondergetekenden beiden (...) gezegd dat bij het verliezen van het kort geding, wij de kosten op ons zullen nemen."
2.12
Bij aangetekende brief van 2 maart 2017 heeft de advocaat van LOOP c.s. aan [X] bericht dat het bestuur van LOOP, na afstemming met de RvA, heeft besloten de samenwerking met [X] integraal te beëindigen en alle overeenkomsten met hem op te zeggen, waaronder de managementovereenkomst.
2.13
Nadat LOOP c.s. waren gedagvaard om te verschijnen in dit kort geding, heeft het interim-bestuur van LOOP op 11 april 2017 een conceptrapport uitgebracht naar aanleiding van een vooronderzoek, met als voorlopige bevindingen onder meer dat er sprake is van directe betalingen van LOOP aan CGN en aan AvP. Het conceptrapport vermeldt verder dat het interim-bestuur het vooronderzoek heeft opgeschort in afwachting van de uitspraak in kort geding.
2.14
Nadat dit kort geding in eerste aanleg mondeling was behandeld, heeft (de voorzitter van) de RvA bij brief van 1 juni 2017 aan het bestuur van LOOP geschreven dat de RvA van start gaat met het oprichten van een nieuwe entiteit en dat het niet uitgesloten is dat de RvA de aangeslotenen op termijn zal adviseren om bij LOOP te vertrekken en zich aan te sluiten bij de nieuwe entiteit. Redenen die hiervoor worden opgegeven zijn dat LOOP de aangeslotenen te weinig inspraak- en adviesmogelijkheden biedt, dat [X] negatief in het nieuws is geweest, dat onder meer de (proces)houding van [X] kosten voor LOOP meebrengt en dat kernwaarden bij LOOP in het verleden onvoldoende uit de verf zijn gekomen.
Bij brief van 2 juni 2017 heeft het bestuur van LOOP gereageerd op de brief van 1 juni 2017.
2.15
Nadat het thans bestreden vonnis was uitgesproken, heeft [X] op 23 juni 2017 overeenkomstig de in het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling € 21.921,94 betaald aan LOOP.
2.16
Op 17 juli 2017 is LOOP ontbonden. [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] zijn afgetreden als bestuurders en [geïntimeerde sub 3] is benoemd tot vereffenaar.
2.17
Bij dagvaarding van 17 oktober 2017 zijn [appellanten] een bodemzaak begonnen tegen onder meer LOOP c.s. Naast schadevergoeding en nietigverklaring of vernietiging van een aantal bestuursbesluiten, vorderen [appellanten] in die bodemzaak onder meer een bevel tot het uitbrengen van een conceptrapport en een eindrapport als bedoeld in het bestuursbesluit van 12 december 2016. Op 17 januari 2018 hebben LOOP c.s. in de bodemzaak een conclusie van antwoord ingediend.
3.Beoordeling
3.1
In dit kort geding hebben [appellanten] bij inleidende dagvaarding van 7 april 2017, verkort weergegeven, het volgende gevorderd.
primair
I. ontslag, althans schorsing van [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] als interim-bestuurders van LOOP en benoeming van [X] tot voorzitter,
eventueel samen met een andere bestuurder;
subsidiair
de volgende bevelen aan LOOP c.s.:
II. [appellanten] schriftelijk informeren over de status van het in het bestuursbesluit van 12 december 2016 bedoelde onderzoek;
III. een conceptrapport als bedoeld in het bestuursbesluit doen toekomen aan [appellanten] , in het eindrapport een schriftelijke reactie van [appellanten] verwerken en het eindrapport uiterlijk vier weken na de dag van uitspraak van het vonnis
gereed hebben;
IV. zich onthouden van ieder bestuursbesluit en iedere (rechts)handeling, anders
dan in het kader van de interim-opdracht om te besturen op afstand;
V. zich onthouden van het doen van mededelingen aan aangeslotenen die schadelijk zijn voor [appellanten] ;
VI. [X] toelaten tot zijn werkzaamheden als uitvoerend manager en de management fees tijdig betalen;
de onderdelen II tot en met VI op straffe van verbeurte van dwangsommen.
LOOP c.s. hebben in reconventie onder meer betaling van € 21.921,94 gevorderd. Dat is een gedeelte van de door bureau Brandeis in rekening gebrachte kosten van het kort geding tegen NRC.
De voorzieningenrechter heeft in conventie de gevraagde voorzieningen geweigerd en in reconventie [X] veroordeeld tot betaling van € 21.921,94 aan LOOP.
Hiertegen is het hoger beroep gericht.
3.2
Bij memorie van grieven hebben [appellanten] hun eis gewijzigd. Hun eis strekt er thans toe, verkort weergegeven (afgezien van terugbetaling in verband met de veroordeling in reconventie en van de proceskosten in deze zaak), dat het hof LOOP c.s. beveelt om het conceptrapport van bevindingen in verband met het onderzoek zoals bepaald in het besluit van 12 december 2016 aan te leveren, uitsluitend aan [appellanten] , zodat hoor en wederhoor kan plaatsvinden, en daarbij te bepalen:
(i) op welke termijn [appellanten] schriftelijke reacties kunnen geven,
(ii) dat deze reacties dienen te worden verwerkt in het eindrapport en
(iii) dat het eindrapport inclusief aanbevelingen aan [appellanten] binnen vier weken na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, zal worden verstrekt aan [appellanten]
3.3
LOOP c.s. hebben aangevoerd dat [appellanten] geen spoedeisend belang hebben bij deze eis. Bij de beoordeling daarvan neemt het hof het volgende verloop van het debat in aanmerking.
3.4
In de inleidende dagvaarding hebben [appellanten] als belang bij de gevraagde voorziening (toen vordering III, zie rov. 3.1 hiervoor) aangevoerd dat indien de toen bestaande situatie langer zou voortbestaan, de continuïteit van LOOP in gevaar dreigde te komen, mede gelet op de kosten van een interim-manager en van advocaten. Ook hebben zij erop gewezen dat zij geen inkomsten meer hebben door de handelwijze van het interim-bestuur.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [X] er een spoedeisend belang bij heeft dat het definitieve rapport van het bestuur niet lang meer op zich laat wachten, omdat [X] zijn naam gezuiverd wil zien.
Bij memorie van grieven hebben [appellanten] hun eiswijziging toegelicht met de opmerking dat zij er rekening mee moeten houden dat de terugkeer van [X] als bestuurder tijdelijk praktisch onmogelijk is. Voorts hebben zij opgemerkt dat [X] ernstig beschadigd is en dat hij belang houdt bij een uitspraak in kort geding die recht doet aan zijn situatie.
Bij de akte uitlating producties hebben [appellanten] aangevoerd dat de zuivering van zijn blazoen en de vaststelling of er onregelmatigheden hebben plaatsgevonden van belang zijn voor [X] , dat hij zwartgemaakt is en dat hij er belang bij houdt dat dit wordt rechtgezet.
3.5
Zoals [appellanten] zelf onderkennen, is het thans – nu LOOP is ontbonden – praktisch onmogelijk dat [X] op korte termijn terugkeert als bestuurder van LOOP. Daarmee is het spoedeisend belang voor een groot deel komen te ontvallen aan de vordering tot het uitbrengen van het concept- en het eindrapport. Ook die vordering is immers mede ingesteld met het oog op een snelle terugkeer van [X] bij LOOP.
Ook het gestelde spoedeisende belang om met een rapport het gevaar voor de continuïteit van LOOP af te wenden, welk belang [appellanten] zich hebben aangetrokken en zich hebben mogen aantrekken, is thans niet of nauwelijks meer aanwezig.
Het overblijvende belang is dat [X] zijn naam gezuiverd wil zien. Dat belang heeft hij. Ook indien het rapport nadelig voor [X] mocht uitpakken, heeft hij er belang bij dat er duidelijkheid komt.
Dit belang is echter thans niet meer zo spoedeisend dat van [appellanten] niet gevergd zou kunnen worden dat zij de uitkomst van de bodemzaak afwachten. In de bodemzaak is ook een vordering met betrekking tot het concept- en het eindrapport aan de orde, en daar is reeds een conclusie van antwoord ingediend.
Er is nu daarom onvoldoende spoedeisend belang bij het gevorderde over het rapport. Het in dat verband gevorderde dient dan ook te worden afgewezen.
3.6
Beslist moet worden over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet worden onderzocht of de vorderingen die in eerste aanleg ter beoordeling voorlagen, terecht zijn toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen). Het hof zal aan de hand van die maatstaf de grieven beoordelen.
3.7
Grief 1 heeft betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat wat [X] Holding betreft, de voorzieningen dienen te worden geweigerd. De gegrondheid van deze grief kan in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna in rov. 3.23 wordt overwogen.
3.8
De grieven 2, 3 en 4 hebben betrekking op vordering I (benoeming [X] en ontslag interim-bestuurder, zie rov. 3.1 hiervoor). Het hof zal eerst grief 3 bespreken.
3.9
Grief 3 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het bestuursbesluit van 12 december 2016 niet zo moet worden uitgelegd dat de taak van het interim-bestuur uiterlijk op 28 februari 2017 is geëindigd (rov. 5.4), en tegen de overweging dat het interim-bestuur redelijkerwijs kon besluiten om zijn mandaat na 1 maart 2017 te verlengen (rov. 5.5). Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellanten] de juistheid van rov. 5.4 op zichzelf niet bestrijden, maar dat zij menen dat het interim-bestuur in dit geval zijn mandaat niet mocht verlengen, omdat het geen serieus onderzoek naar de aantijgingen jegens [X] heeft gedaan en het dat ook nooit heeft willen doen. Dit blijkt volgens [appellanten] uit het conceptrapport van 11 april 2017. Volgens hen dient dat conceptrapport als broddelwerk te worden gekwalificeerd en kan het de toets aan elementaire beginselen van goed onderzoek en goede rapportage niet doorstaan.
3.1
In dit kort geding kan in het midden of het conceptrapport van 11 april 2017 in alle opzichten voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Naar het voorshands oordeel van het hof is het conceptrapport niet van zo slechte kwaliteit dat het niet als resultaat van redelijke inspanningen van het interim-bestuur kan worden beschouwd (en dat de interim-bestuurders om die reden hadden moeten worden ontslagen of geschorst). Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat, zoals [appellanten] ook zelf hebben opgemerkt in de toelichting op de grief, er veel onderzoek nodig is om tot een rapport te komen dat een goed onderbouwd antwoord geeft op de vraag of, en zo ja in hoeverre, de aantijgingen jegens [X] gegrond zijn. Tot het daarvoor benodigde onderzoek kan behoren dat diverse betrokkenen worden gehoord en dat niet alleen onderzocht wordt welke overeenkomsten en geldstromen tussen LOOP, AvP en GCN bestonden, maar ook beoordeeld wordt of die overeenkomsten en geldstromen zakelijk verantwoord waren, en indien zij dat waren, of er niettemin meer van dergelijke overeenkomsten en geldstromen waren dan (naar de mening van diverse betrokkenen) passend kan worden geacht voor een beroepsorganisatie als LOOP. Een dergelijk onderzoek kost tijd. Daarom verenigt het hof zich met het (voorshands gegeven) oordeel van de voorzieningenrechter dat het interim-bestuur redelijkerwijs kon besluiten om zijn mandaat na 1 maart 2017 te verlengen.
3.11
Het voorgaande levert een zelfstandige grond op voor afwijzing van vordering I. Het oordeel van de voorzieningenrechter komt erop neer dat het bestuursbesluit van 12 december 2016 niet zo kan worden uitgelegd dat [X] op grond van dat besluit uiterlijk op 28 februari 2017 van rechtswege weer bestuursvoorzitter is geworden. Dat hebben [appellanten] in hoger beroep niet bestreden. Grief 2, die betrekking heeft op de rechtsgevolgen van bestuursbesluiten, faalt daarom bij gebrek aan belang. Grief 4, die betrekking heeft op de kwaliteit van het conceptrapport van 11 april 2017 en de daaraan te verbinden gevolgen, faalt op grond van hetgeen het hof daarover al heeft overwogen.
3.12
Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen II en III (de voortgang van het onderzoek naar [X] ). De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het interim-bestuur voortvarend dient op te treden, [X] dient te horen en de reactie van [X] dient te verwerken in het definitieve rapport (rov. 5.8), maar dat er onvoldoende aanleiding is om daarvoor voorzieningen te treffen, omdat er geen aanleiding is om eraan te twijfelen dat het interim-bestuur dat zal doen (rov. 5.9).
De grief betoogt dat er juist alle aanleiding was (en is) om daaraan te twijfelen.
3.13
Deze grief is in zoverre gegrond dat vordering III ten onrechte is afgewezen, beoordeeld volgens de hiervoor in rov. 3.6 omschreven toets. Het hof onderschrijft rov. 5.8 van het vonnis waarvan beroep. De ernst van de aantijgingen die de aanleiding vormden voor het voorgenomen onderzoek en de voorlopige bevindingen waartoe het interim-bestuur was gekomen (ongeacht de deugdelijkheid van het onderzoek) hadden het interim-bestuur ertoe moeten brengen het onderzoek voortvarend te vervolgen met toepassing van hoor en wederhoor op de wijze als door de voorzieningenrechter beschreven. Daarom was er voldoende grond voor toewijzing van vordering III (in de een of andere vorm). Er is geen aanwijzing dat er zozeer op kon worden vertrouwd dat het interim-bestuur deze door de voorzieningenrechter beschreven verplichtingen zou nakomen, dat een voorziening achterwege kon blijven. De mate van waarschijnlijkheid dat het interim-bestuur het onderzoek zonder voorziening voldoende voortvarend zou afronden met toepassing van hoor en wederhoor, rechtvaardigde de afwijzing van de vordering dus niet.
Vordering II is daarentegen terecht afgewezen. [appellanten] hadden door het verloop van het kort geding immers voldoende inzicht verkregen in de status van het onderzoek.
3.14
Vordering IV van [appellanten] in eerste aanleg betrof een bevel aan LOOP c.s. zich te onthouden van ieder bestuursbesluit en van iedere (rechts)handeling, anders dan in het kader van de aan het interim-bestuur verleende opdracht, te weten het besturen op afstand. In dat verband hebben [appellanten] in eerste aanleg onder meer het volgende gesteld. Aangeslotenen worden actief en stelselmatig telefonisch namens het interim-bestuur benaderd. Er wordt dan onder meer gesproken van faillissement en doorstart. Het belang van LOOP wordt geschaad door aangekondigde en reeds in gang gezette besluiten zoals het migreren van ICT-diensten en het dreigen met faillissement. Die besluiten kunnen niet als het besturen op afstand worden gekwalificeerd, aldus [appellanten] in eerste aanleg.
De voorzieningenrechter heeft hierover in rov. 5.10 van het bestreden vonnis overwogen dat in de sinds 12 december 2016 gewijzigde omstandigheden geen plaats is voor een categorisch bevel dat het interim-bestuur zich onthoudt van besluiten en handelingen die zien op het migreren van ICT-diensten. Wel dient het interim-bestuur de bevoegdheid te worden ontzegd om zonder raadpleging en voldoende steun van de RvA zelfstandig het faillissement van LOOP aan te vragen, of geheel of gedeeltelijk activiteiten of activa van LOOP over te dragen aan een andere rechtspersoon in het kader van een doorstart. De voorzieningenrechter zag echter geen aanleiding een daartoe strekkend bevel te geven omdat niet gesteld en naar zijn voorshands oordeel ook niet gebleken was dat het interim-bestuur zodanige besluiten overwoog.
De grieven 6 en 7 bestrijden deze overweging, onder meer met de stelling dat het uitgangspunt was dat interim-bestuur op afstand zou besturen, dat er geen gewijzigde omstandigheden zijn die aanleiding geven om van dat uitgangspunt af te wijken en dat het vonnis van de voorzieningenrechter een vrijbrief voor het interim-bestuur is gebleken.
3.15
Over de ICT-diensten hebben [appellanten] in hoger beroep inhoudelijk niets meer gesteld. Het hof verenigt zich met de overweging van de voorzieningenrechter dat er geen plaats was (en is) voor een (al dan niet categorisch) bevel ter zake daarvan.
Wat de doorstart betreft geldt dat het interim-bestuur inmiddels heeft meegewerkt aan ontbinding en vereffening. Dit is echter niet zonder overleg met de RvA gebeurd. Mede gelet op de overgelegde brief van 1 juni 2017 van de RvA (zie rov. 2.14 hiervoor) is het voorshands voldoende aannemelijk dat een deel van de aangeslotenen daadwerkelijk in de problemen rond de aantijgingen jegens [X] aanleiding heeft gezien zich te willen distantiëren van LOOP en zich te willen verenigen in een ander verband, dat de RvA als vertegenwoordigend orgaan deze wens steunt en dat het interim-bestuur daarin aanleiding heeft gezien om tot ontbinding van LOOP over te gaan. Zonder voldoende (financiële en andere) steun van de aangeslotenen kan een beroepsorganisatie als LOOP niet goed functioneren. Ook indien mocht blijken dat de aantijgingen tegen [X] ongegrond zijn, komt de beslissing van het bestuur om tot ontbinding over te gaan daarom voorshands over als een min of meer onafwendbare en daarom toelaatbare reactie op de wensen van een groep aangeslotenen en van de RvA. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat het bestuur deze gang van zaken bewust en op onredelijke gronden in de hand gewerkt heeft. In de bodemzaak kan dat nader onderzocht worden.
Over andere dreigende bestuurshandelingen die in strijd zouden zijn met de terughoudendheid die passend is voor een interim-bestuur, hebben [appellanten] in eerste aanleg en in hoger beroep onvoldoende gesteld.
Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen reden was of is om het interim-bestuur een verbod op te leggen om bepaalde bestuursbesluiten te nemen of om bepaalde bestuurshandelingen te verrichten. Ten overvloede overweegt het hof dat vordering IV te algemeen geformuleerd is om voor toewijzing in aanmerking te komen.
Op deze gronden falen de grieven 6 en 7.
3.16
Grief 8 heeft betrekking op vordering V (schadelijke mededelingen). De voorzieningenrechter heeft de mogelijkheid dat [X] het contact tussen het interim-bestuur en de aangeslotenen als schadelijk ervaart, onvoldoende grond geacht om dergelijk contact te verbieden.
De grief strekt ten betoge dat het interim-bestuur actief en stelselmatig aangeslotenen heeft benaderd om mededelingen te doen die onjuist, misleidend en voor [X] uiterst schadelijk waren. De grief is onderbouwd met een verwijzing naar een transcriptie van een telefoongesprek van 16 maart 2017, waarin kritisch over [X] gesproken wordt.
3.17
In het kader van dit kort geding kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat door of namens het interim-bestuur gedane uitlatingen aan aangeslotenen over [X] onrechtmatig zijn geweest. In de bodemzaak kan dat nader aan de orde komen. Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het interim-bestuur de vrijheid heeft contact te zoeken met de aangeslotenen. Het interim-bestuur mocht het in de gegeven omstandigheden aangewezen achten de aangeslotenen actief en stelselmatig te benaderen, niet alleen in het kader van het naar [X] te verrichten onderzoek, maar ook om andere belangen van LOOP te behartigen, zoals het veilig stellen van de financiële positie van LOOP en het trachten onrust weg te nemen of te verminderen. Dat is een toereikende grond voor afwijzing van de vordering. Daarnaast is de vordering te algemeen en te abstract: niet iedere schadelijke uitlating is een onrechtmatige uitlating, en een algemeen verbod om onrechtmatige uitlatingen te doen is onvoldoende bepaald. De vordering is dus terecht afgewezen.
3.18
In rov. 5.12 heeft de voorzieningenrechter naar aanleiding van vordering VI (nakoming van de managementovereenkomst) overwogen dat er geen aanleiding is om een maatregel te treffen die nu reeds de terugkeer van [X] op de werkvloer mogelijk maakt, ook niet in de hoedanigheid van manager.
Hiertegen zijn de grieven 9 en 10 gericht.
3.19
Het hof acht het e-mailbericht van 13 februari 2017 om 15.05u van [geïntimeerde sub 2] aan [X] over de fiattering, waarin het woord 'betalingsverkeer" wordt gebruikt, niet of nauwelijks vatbaar voor misverstand: het interim-bestuur wenste dat alleen het interim-bestuur bevoegd was tot het fiatteren en doen van betalingen namens LOOP. Het is voorshands niet aannemelijk dat [X] dit niet begreep, gelet op zijn eigen
e-mailbericht van 13 februari 2017 om 17.15u waarin hij uitdrukkelijk de woorden "betalingen fiatteren" gebruikt. De instructie kan voorshands ook niet als onwerkbaar of onredelijk worden geacht, maar juist als passend in een situatie waarin een interim-bestuur onderzoek moet doen naar aantijgingen over financiële malversaties aan het adres van degene die de betalingen wil kunnen fiatteren. De instructie komt des te redelijker over, omdat het bestuur juist bericht van bureau Brandeis had ontvangen over de omvang van reeds verrichte betalingen. [X] heeft niettemin gemeend een
e-mailbericht aan [geïntimeerde sub 3] te moeten sturen met de bewering dat fiattering tot de taak van het dagelijks bestuur behoort en dat het weer correct is ingericht. Het interim-bestuur mocht de weigering van [X] om gehoor te geven aan de instructie redelijkerwijs zo kwalijk achten dat het in elk geval voorlopig een beletsel was voor terugkeer van [X] op de werkvloer. Het hof verenigt zich daarom met het voorshands gegeven oordeel van de voorzieningenrechter dat [X] ten tijde van het bestreden vonnis niet kon (en thans niet kan) terugkeren op de werkvloer, ook niet in de hoedanigheid van manager. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft meegewogen, komt daarbij dat er sprake was (en is) van verstoorde verhoudingen en van een onafgerond onderzoek naar [X] . De grieven 9 en 10 missen doel.
3.2
De grieven 11 en 12 hebben betrekking op de door de voorzieningenrechter toegewezen reconventionele vordering tot betaling van € 21.921,94.
3.21
LOOP c.s. mochten de hiervoor in rov. 2.6 en 2.11 weergegeven schriftelijke uitlatingen redelijkerwijs aldus opvatten dat [X] en [Y] zich hoofdelijk verbonden om de kosten die de vier eisers in het kort geding tegen NRC zouden maken, voor hun rekening te nemen als het kort geding zou worden verloren. LOOP zou haar in dat verband gemaakte kosten dus naar eigen keuze geheel of gedeeltelijk bij [X] of [Y] in rekening kunnen brengen, zonder zich te hoeven verdiepen in de onderlinge bijdrageplicht van [X] en [Y] . Indien [X] een andere bedoeling had, is dat naar voorshands oordeel van het hof onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht in die schriftelijke uitlatingen.
De schriftelijke uitlatingen geven ook geen aanknopingspunt voor de stelling dat aan de toezegging om de kosten te vergoeden de voorwaarde was verbonden dat bij verlies in eerste aanleg hoger beroep zou worden ingesteld.
LOOP c.s. hebben in eerste aanleg met de overlegging van vier facturen van bureau Brandeis, het vonnis van de voorzieningenrechter in het kort geding tegen NRC en twee facturen aan AvP voldoende aannemelijk gemaakt dat bureau Brandeis in totaal € 36.320,77 bij LOOP in rekening heeft gebracht, dat de eisers in het kort geding tegen NRC daarnaast in totaal € 1.566,- aan proceskosten van NRC hebben moeten vergoeden en dat LOOP in totaal € 15.964,83 heeft doorberekend aan AvP. Het gevorderde bedrag is:
€ 36.320,77 + € 1.566,00 - € 15.964,83 = € 21.921,94.
[appellanten] hebben aangevoerd dat het bedrag van € 1.566,- niet door LOOP, maar door AVP is betaald, maar zij hebben dat niet onderbouwd met enig bewijsstuk. Voorshands acht het hof voldoende aannemelijk dat LOOP dat heeft betaald.
Het gevorderde bedrag is terecht toegewezen. Daarbij is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet van belang of [X] heeft ingestemd met de beslissing van het interim-bestuur om geen hoger beroep in te stellen, of zich daar slechts noodgedwongen bij heeft neergelegd. Verder is, anders dan [appellanten] onder verwijzing naar e-mailberichten van 31 januari 2017 hebben aangevoerd, voorshands niet aannemelijk dat afgesproken is dat LOOP en AVP de kosten zouden delen, indien het kort geding zou worden verloren: in dat geval zouden immers volgens de hiervoor in rov. 2.6 en 2.11 weergegeven schriftelijke uitlatingen [X] en [Y] de kosten voor hun rekening nemen. De grieven falen.
3.22
Grief 13 is een restgrief die geen afzonderlijke bespreking behoeft.
3.23
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alleen de oorspronkelijke vordering II (over het conceptrapport en het eindrapport) ten onrechte is afgewezen, beoordeeld aan de hand van de hiervoor in rov. 3.6 weergegeven maatstaf. Deze had moeten worden toegewezen jegens [X] . Dit leidt echter niet tot de conclusie dat de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling onjuist is. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de oorspronkelijke vordering II had moeten worden toegewezen, geldt dat er zo veel en zo belangrijke vorderingen van [X] terecht zijn afgewezen, dat [X] in conventie terecht in de proceskosten is veroordeeld. Ook in reconventie is hij terecht in de proceskosten veroordeeld.
Of vordering II ook had moeten worden toegewezen jegens [X] Holding, kan in het midden blijven. Indien dat zo is, geldt niettemin dat ook [X] Holding terecht in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Bovendien heeft de voorzieningenrechter geen proceskostenveroordeling ten laste van [X] Holding uitgesproken.
3.24
Op grond van het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
3.25
LOOP c.s. hebben verzocht hun proceskosten in hoger beroep niet te begroten op basis van het liquidatietarief, maar op basis van de in werkelijkheid gemaakte kosten.
3.26
Een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten is alleen in buitengewone omstandigheden denkbaar. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een hoger beroep gemaakte kosten, is pas sprake als het instellen van het hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de appellant zijn vordering in hoger beroep baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid.
3.27
Naar vaste rechtspraak levert voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat [appellanten] misbruik van procesrecht hebben gemaakt of onrechtmatig hebben gehandeld door hoger beroep in te stellen. De proceskosten van LOOP c.s. in hoger beroep zullen dus worden niet worden begroot op basis van de werkelijke kosten, maar op basis van het liquidatietarief.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van LOOP c.s. begroot op € 1.236,00 aan verschotten en € 1.074,00 voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.M. Korsten-Krijnen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.