ECLI:NL:GHAMS:2018:3755

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.219.927/01

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 oktober 2018

inzake

de rechtspersoon naar buitenlands recht

SERENA EQUITY LIMITED,

gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden,

verzoekster,

(in de tussenbeschikking aangeduid als geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel)

advocaat: mr. A.A.H.J. Huizing te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

FINCANTIERI S.p.A.,

gevestigd te Triëst, Italië,

verweerster,

(in de tussenbeschikking aangeduid als appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel)

advocaat: mr. A.I.M. van Mierlo te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van het geding

Verzoekster en verweerster worden hierna aangeduid als Serena en Fincantieri.

In deze zaak heeft het hof op 19 december 2017 een tussenbeschikking gegeven in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring en opheffing voorwaarde uitvoerbaarverklaring (hierna: de tussenbeschikking). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar die beschikking.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte zijdens Fincantieri, met producties F-12 tot en met F-16;

- akte zijdens Serena, met productie 7.

De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 6 april 2018. Namens Fincantieri hebben mr. M.M.J. Vink en mr. K.J. Krzeminski, beiden advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd aan de hand van schriftelijke aantekeningen, die zij hebben overgelegd. Namens Serena hebben mr. Huizing voornoemd en mr. D.B. Le Poole, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd eveneens aan de hand van schriftelijke aantekeningen, die zijn overgelegd.

Ten slotte is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.

2.Feiten

2.1.

Serena is een op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschap en was tot de zomer van 2015 eigenaar van één van ‘s werelds grootste jachten in privébezit, te weten de [naam jacht 1] (hierna: de [naam jacht 1] ). De uiteindelijke eigenaar van Serena is [X] (hierna: [X] ), oorspronkelijk afkomstig uit Rusland.

2.2.

Fincantieri is een Italiaanse vennootschap met als kernactiviteit het ontwerpen en bouwen van grote schepen, waaronder koopvaardij- en marineschepen. Fincantieri is ook actief in de bouw van grote luxe jachten, waaronder de [naam jacht 1] .

2.3.

Op 20 mei 2006 hebben Serena en Fincantieri een Yacht Construction Agreement (hierna: YCA) gesloten voor de bouw van de [naam jacht 1] . Artikel 20.2 van de YCA bevat een overeenkomst tot arbitrage (hierna: de arbitrageovereenkomst). De YCA luidt, voor zover thans relevant, als volgt.

“
(…)

LAW AND DISPUTES

20.1.

This Agreement shall be governed by and construed in accordance with English law.

20.2.

If any dispute or difference shall arise or claim be made by and between the Parties out of or in relation to or in connection with this Agreement which cannot be resolved by the Parties, it shall be settled as follows:

20.2.1.

disputes as to the conformity of any part of the Works or Equipment with Classification Society requirements shall be submitted to the Classification Society whose decision as to whether or not such Works or Equipment meet its requirements shall be final and binding upon the Parties in the absence of manifest error or fraud;

20.2.2.

technical disputes (…) may, at the written request of either Party, be referred to a mutually agreed technical expert (appointed, in default of agreement, by the Classification Society) who shall act as such (and not as an arbitrator) and whose opinion on the matter (…) shall be final and binding upon the Parties in the absence of manifest error or fraud;

20.2.3.

subject to the provisions of paragraphs 20.2.1 and 20.2.2, all disputes shall be submitted to and settled by arbitration by three arbitrators, one to be chosen by each Party and the third to be chosen by the two arbitrators thus chosen. Such arbitration shall be conducted in London in accordance with the Arbitration Act 1996 and any re-enactment or statutory modification thereof for the time being in force and pursuant to the rules then in force of the London Maritime Arbitrator’s Association. (…)”

2.4.

Op 18 februari 2011 is Serena een arbitrale procedure (hierna: de arbitrage) gestart tegen Fincantieri op grond van het arbitragereglement van de London Maritime Arbitrators Association. Plaats van de arbitrage was Londen. Het toepasselijke recht was Engels recht. Serena heeft Stephen Hofmeyr (hierna: Hofmeyr) als arbiter voorgedragen. Serena voerde in de arbitrage aan dat (i) Fincantieri inbreuk heeft gepleegd op intellectuele eigendomsrechten van Serena, Fincantieri de tussen partijen gesloten YCA heeft geschonden en feitelijk plagiaat heeft gepleegd door voor een derde een (duplicaat) jacht, de [naam jacht 2] (hierna: de [naam jacht 2] ), te ontwerpen en te bouwen op basis van, althans gebruik makend van het unieke design en de ontwerptekeningen, informatie en gegevens van de [naam jacht 1] (hierna: de copy claim) en (ii) dat Fincantieri de [naam jacht 1] te laat heeft opgeleverd (hierna: de delay claim).

2.5.

Bij antwoord van 11 maart 2011 heeft Fincantieri haar verweren tegen de vordering van Serena naar voren gebracht die er - kort weergegeven - op neer komen dat sprake was van een toelaatbare vertraging in de oplevering van de [naam jacht 1] en dat geen sprake is van enige inbreukmakende gelijkenis tussen de [naam jacht 1] en de [naam jacht 2] . Vervolgens heeft Fincantieri Ian Gaunt (hierna: Gaunt) als arbiter voorgedragen.

2.6.

Hofmeyr en Gaunt hebben vervolgens gezamenlijk Christopher Fyans (hierna: Fyans) aangewezen als voorzitter van het scheidsgerecht bestaande uit Hofmeyr, Gaunt en Fyans (hierna: het eerste scheidsgerecht).

2.7.

De [naam jacht 1] is op 18 juli 2011 aan Serena opgeleverd.

2.8.

In het kader van de copy claim in de arbitrage hebben Serena en Fincantieri partijdeskundigen aangedragen om door middel van expert reports deskundigenbewijs te leveren over de vraag of, en zo ja in hoeverre, de bouw van de [naam jacht 2] enige impact had op de waardering van de [naam jacht 1] (hierna: de waarderingskwestie). In het kader van de waarderingskwestie heeft Serena Nicholas Edmiston (hierna: Edmiston) als partijdeskundige aangesteld. Edmiston is makelaar in (super)jachten.

2.9.

Enige tijd later kwam aan het licht dat Hofmeyr en Edmiston zakelijke relaties van elkaar waren. Hofmeyr was tot kort voor de arbitrage als advocaat van Edmiston opgetreden.

2.10.

De toenmalige advocaat van Fincantieri, mr. Robert Wilson (hierna: Wilson) van het advocatenkantoor Clyde en Co LLP (hierna: Clyde en Co), heeft deze kwestie bij brief van 31 oktober 2013 aan Serena en Hofmeyr aan de orde gesteld en heeft verzocht de belangenverstrengeling weg te nemen doordat ofwel Hofmeyr zich als arbiter zou verschonen, ofwel Serena Edmiston als partij-deskundige zou terugtrekken.

2.11.

Na tussen Clyde en Co en de advocaten van Serena, werkzaam bij advocatenkantoor Hill Dickinson LLP (hierna: Hill Dickinson), alsmede Hofmeyr gevoerde correspondentie is op 11 december 2013 een Supplementary Arbitration Agreement gesloten (hierna: de SAA). De SAA is behalve door de (beoogde) arbiters namens Serena ondertekend door mr. Russel Gardner van Hill Dickinson en ‘for and on behalf of Fincantieri’ door Wilson van Clyde en Co.

2.12.

De regeling in de SAA kwam er - kort weergegeven - op neer dat (i) Hofmeyr zich niet als arbiter uit het eerste scheidsgerecht zou terugtrekken, (ii) de arbitrage in twee verschillende arbitrale procedures zou worden opgesplitst voor twee verschillende scheidsgerechten, (iii) een tweede scheidsgerecht (hierna: het tweede scheidsgerecht) zou worden ingesteld bestaande uit Gaunt en Fyans, aangevuld met Belinda Bucknall (hierna: Bucknall), (iv) het eerste scheidsgerecht uitsluitend zou oordelen over de kwestie van aansprakelijkheid en (v) het tweede scheidsgerecht daarna een oordeel zou geven over de waarderingskwestie en de begroting van een eventuele schadevergoeding. Voorts zijn partijen volgens de SAA overeengekomen dat Fincantieri haar verzoek van 6 november 2013 aan de Commercial Court Queen’s Bench Division (hierna: Arbitration Claim), strekkende tot verwijdering van Hofmeyr als arbiter, zou intrekken, onder het doen van mededeling daarvan aan partijen. Intrekking heeft plaatsgevonden op 11 november 2013.

2.13.

Op 29 juli 2014 hebben het eerste en het tweede scheidsgerecht ieder afzonderlijk een partieel eindvonnis gewezen. Het eerste scheidsgerecht oordeelde in de Partial Final Arbitration Award - kort weergegeven - dat Fincantieri artikel 12.4 YCA had geschonden door bij de bouw van de [naam jacht 2] gebruik te maken van het ontwerp, de informatie en de data van de [naam jacht 1] . Ook overwoog het eerste scheidsgerecht dat de [naam jacht 2] een zusterschip is van de [naam jacht 1] dat inbreuk maakt op intellectuele eigendomsrechten van Serena.

2.14.

Het tweede scheidsgerecht heeft in haar Partial Final Arbitration Award on Damages van 29 juli 2014 het door Serena gederfde verkooppremium vastgesteld op
€ 13.200.000,-. Kort weergegeven heeft het tweede scheidsgerecht geoordeeld dat een hypothetische verkooppremium van de [naam jacht 1] 40 procent (€ 88.000.000,-) boven de oorspronkelijke bouwsom zou hebben gelegen en dat 15 procent van dat bedrag (€ 13.200.000,-) is toe te rekenen aan de uniekheid van de [naam jacht 1] en als schade is aan te merken.

2.15.

Vervolgens hebben het eerste en het tweede scheidsgerecht gezamenlijk op 17 maart 2015 de Second Joint Partial Final Arbitration Award gewezen. Hierin is Fincantieri veroordeeld tot betaling van 90 procent van de aan de zijde van Serena gevallen kosten van de arbitrage. Tot slot hebben het eerste en het tweede scheidsgerecht op 2 oktober 2015 gezamenlijk de zogenoemde Joint Assessment of Costs gewezen waarin Fincantieri is veroordeeld tot betaling van £ 2.307.666,16 betreffende aan de zijde van Serena gemaakte kosten van arbitrage.

2.16.

Na het beschikbaar komen van de Partial Final Arbitration Award en de Partial Final Award on Damages van het eerste en tweede scheidsgerecht, de Second Joint Partial Final Arbitration Award en de Joint Assessment of Costs (hierna gezamenlijk: de arbitrale vonnissen) heeft Fincantieri met gebruikmaking van nieuwe advocaten van het advocatenkantoor Wikborg Rein, de Engelse High Court of Justice gevraagd om (i) verlof tot vernietiging van de Partial Final Award on Damages en (ii) verlof om hoger beroep tegen de Partial Final Arbitration Award en de Partial Final Award on Damages in te stellen. Ook Serena heeft zich tot de Engelse High Court of Justice gewend om de arbitrale vonnissen te doen vernietigen althans van die vonnissen hoger beroep toe te staan. Mr. Justice Cook van de High Court of Justice heeft bij een drietal beslissingen van 10 december 2014 en een beslissing van 10 februari 2015 zowel de verzoeken van Fincantieri als van Serena afgewezen.

2.17.

Mr. Justice Cook heeft verlof tot verder appel aan Serena en Fincantieri geweigerd.

2.18.

Op 18 maart 2015 heeft Serena met verlof van de rechtbank Amsterdam ten laste van Fincantieri conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Fincantieri Holding B.V. (hierna: Fincantieri Holding). Met hetzelfde verlof liet Serena tegelijkertijd conservatoir beslag leggen op de aandelen die Fincantieri houdt in het kapitaal van Fincantieri Holding.

2.19.

Op 15 april 2016 heeft Serena een verzoekschrift ingediend bij dit hof strekkende tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen, een en ander als genoemd in dat verzoekschrift.

2.20.

Bij brief van 26 april 2016 heeft (de griffie van) het hof het verzoekschrift doorgeleid naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam.

2.21.

Op 2 mei 2016 heeft Serena - zekerheidshalve, met het oog op de hiervoor genoemde brief, opnieuw - met verlof van de rechtbank ten laste van Fincantieri conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Fincantieri Holding en conservatoir beslag laten leggen op de aandelen die Fincantieri houdt in het kapitaal van Fincantieri Holding.

3.De beoordeling

3.1.

In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of, zoals Serena in haar inleidend verzoek heeft verzocht, verlof kan worden verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de tussen partijen in het Verenigd Koninkrijk gewezen arbitrale vonnissen van 29 juli 2014, 17 maart 2015 en 2 oktober 2015. Serena heeft haar verzoek primair gebaseerd op het bepaalde in artikel 1076 Rv en subsidiair op artikel 1075 Rv in samenhang met het Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 10 juni 1958,
Trb.1958, 145 (hierna: het Verdrag).

3.2.

In de tussenbeschikking heeft dit hof zich bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en beslist dat de procedure voor dit hof op de voet van artikel 1076 lid 6 Rv, dat wil zeggen volgens het sinds 1 januari 2015 geldende recht, zal worden voortgezet.

3.3.

Voorop staat dat een verzoek tot erkenning en/of tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in beginsel slechts kan worden geweigerd indien de verwerende partij stelt, en zo nodig bewijst, dat zich een in artikel 1076 lid 1 onder A, althans artikel V lid 1 van het Verdrag limitatief opgesomde grond tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging voordoet, of als de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde, als bedoeld in artikel 1076 lid 1 onder B, althans artikel V lid 2 van het Verdrag.

Weigeringsgronden artikel 1076, lid 1, onder A (sub a, b en c) althans artikel V lid 1 onder a, c en d van het Verdrag

3.4.

Fincantieri heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval op een of meer gronden niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 1076 Rv althans artikel V lid 1 van het Verdrag. Fincantieri stelt daartoe allereerst dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt nu de SAA niet rechtsgeldig is overeengekomen. Voorts is het tweede scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld en hebben zowel het eerste als het tweede scheidsgerecht hun opdracht geschonden. Fincantieri is niet betrokken bij de totstandkoming van de SAA en was zelfs niet op de hoogte van de totstandkoming daarvan. Wilson was niet bevoegd de SAA namens Fincantieri te sluiten en Serena heeft er niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat hij dat wel was. In plaats van één arbitrage voor een scheidsgerecht van drie arbiters is het geschil tussen partijen vervolgens gesplitst in twee verschillende arbitrale procedures voor twee verschillende scheidsgerechten met een verschillende samenstelling. Daarmee is niet alleen afbreuk gedaan aan de oorspronkelijke arbitrageovereenkomst maar is eveneens afgeweken van de toepasselijke arbitragewet en het arbitragereglement. Wilson heeft de kwestie met betrekking tot de belangenverstrengeling tussen Hofmeyr en Edmiston eigenhandig met de Engelse advocaten en arbiters opgelost en heeft nagelaten Fincantieri bij deze besluitvorming te betrekken. Van wilsovereenstemming is aldus geen sprake. Eerst na ontvangst van de twee arbitrale vonnissen van 29 juli 2014 heeft Fincantieri begrepen dat zich het nodige had afgespeeld tussen Clyde en Co, Hill Dickinson, Hofmeyr en de overige leden van het eerste scheidsgerecht. Dat Hofmeyr zich niet heeft teruggetrokken als arbiter ondanks de belangenverstrengeling en het jegens hem ingediende verzoek tot ontheffing is geheel in strijd met de in de internationale arbitragepraktijk geldende normen. Fincantieri heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat de beide scheidsgerechten buiten hun opdracht zijn getreden door niet het gehele geschil te beslechten alsmede dat het eerste scheidsgerecht is uitgegaan van de verkeerde beslissingsmaatstaf, die tevens deel uitmaakt van de opdracht van het scheidsgerecht. Volgens Fincantieri brengt het voorgaande met zich dat de arbitrale vonnissen op de voet van artikel 1076 Rv althans artikel V lid 1 van het Verdrag niet voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn c.q. dat de Nederlandse rechter daarop geen exequatur kan verlenen.

3.5.

Serena betwist een en ander en voert aan dat Fincantieri haar bezwaren had moeten uiten in de arbitrage, hetgeen zij niet heeft gedaan zodat haar geen beroep toekomt op de door haar aangevoerde weigeringsgronden. Serena betwist voorts dat Fincantieri niet betrokken is geweest bij en niet op de hoogte was van de (totstandkoming van) de SAA. Voor zover Wilson Fincantieri niet zou hebben ingelicht, geldt bovendien dat de negatieve gevolgen daarvan niet op Serena kunnen worden afgewenteld.

3.6.

Fincantieri voert ter onderbouwing van haar stellingen aan dat zij naar Italiaans recht, dat volgens haar in deze van toepassing is, niet gebonden is aan de onbevoegde vertegenwoordigingshandeling van Wilson. Het Italiaanse recht, zo betoogt zij, stelt hoge eisen aan de bevoegdheid tot het sluiten van een arbitrageovereenkomst omdat een partij daarmee immers wordt afgehouden van haar fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter. Zij wijst erop dat het Italiaanse Hof van Cassatie heeft beslist dat de bevoegdheid om namens een ander een arbitrageovereenkomst aan te gaan specifiek, uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en schriftelijk moet zijn gegeven. Uit deze vereisten volgt, aldus Fincantieri, dat er geen schijn van vertegenwoordiging kan zijn. Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer als volgt. De SAA is aangegaan, zoals uit de aanhef daarvan is af te leiden, om tot een praktische en minnelijke oplossing te komen voor de gerezen twijfel aan de onpartijdigheid van Hofmeyr. Die oplossing bestaat, in grote lijnen, uit de benoeming van een vierde arbiter en de splitsing van de arbitrage in twee delen. Het betreft dus geen overeenkomst waarbij partijen hun geschil aan arbitrage onderwerpen maar een overeenkomst waarbij partijen nadere afspraken maken over de wijze waarop de eerder tussen hen overeengekomen en reeds aangevangen arbitrage zal worden voortgezet. Alleen al daarom gaat het betoog van Fincantieri over de vereisten die in het Italiaanse recht aan de bevoegdheid namens een ander een arbitrageovereenkomst te sluiten, niet op. Fincantieri heeft voorts zelf aangevoerd dat zij Wilson heeft geïnstrueerd om namens haar proceshandelingen te verrichten. Wilson heeft dat vervolgens ook daadwerkelijk gedaan. Fincantieri heeft niet toegelicht op grond van welke omstandigheden Serena desalniettemin niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Wilson namens Fincantieri afspraken mocht maken over de voortgang van de arbitrale procedure. Het maken van processuele afspraken is immers niet wezenlijk anders dan het verrichten van proceshandelingen. Fincantieri heeft al met al onvoldoende toegelicht waarom Serena naar Italiaans recht niet mocht afgaan op de schijn van vertegenwoordiging.

3.7.

Fincantieri betoogt daarnaast dat Serena naar Engels recht evenmin gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Wilson uit hoofde van zijn positie als advocaat bevoegd was namens Fincantieri de SAA aan te gaan. Zij stelt daartoe dat een advocaat naar Engels recht geen ‘ostensible authority’ heeft om namens een cliënt een arbitrageovereenkomst te sluiten of te wijzigen en daartoe een uitdrukkelijke volmacht moet hebben. Dit ligt voor de hand, zo stelt Fincantieri, omdat een arbitrageovereenkomst een ingrijpend karakter heeft. Het hof overweegt naar aanleiding van dit betoog dat de SAA, op hiervoor reeds weergegeven gronden, niet als arbitrageovereenkomst is aan te merken. Er zijn in de SAA evenmin uitdrukkelijk wijzigingen in de oorspronkelijke overeenkomst afgesproken. Fincantieri doelt wat dit betreft kennelijk op de benoeming van een vierde arbiter en het splitsen van het geschil. Zowel partijen - uitgaande van de bevoegdheid van Wilson - als de reeds gekozen arbiters hebben echter de SAA ondertekend en hebben aldus ingestemd met de benoeming van een vierde arbiter. Daarmee is voldaan aan de strekking van artikel 20 van de YCA dat onder meer handelt over de benoeming van arbiters. In genoemd artikel is niet voorzien in de specifieke omstandigheden van het geval zodat de in de SAA gemaakte afspraken als aanvullende, door de omstandigheden ingegeven, afspraken zijn aan te merken. Serena heeft niet concreet toegelicht waarom een en ander desondanks moet worden gezien als een wijziging van de YCA. Het door haar aangehaalde schriftelijkheidsvereiste van wijzigingen uit artikel 24 van de YCA behoeft gelet daarop geen nadere bespreking. Daarnaast heeft Fincantieri niet onderbouwd op welke gronden Serena wist of behoorde te weten dat Wilson niet over de bevoegdheid tot het sluiten van de SAA beschikte. Fincantieri heeft niets aangevoerd dat tot een dergelijke conclusie kan leiden. Daartoe is in elk geval onvoldoende dat Wilson op enig moment aan Serena heeft laten weten dat hij zonder verdere instructie van Fincantieri niet bevoegd was de SAA te sluiten. Dat duidt slechts erop dat Wilson ruggenspraak wenste en niet dat hij, op een later moment, niet (alsnog) bevoegd zou kunnen zijn namens Fincantieri de SAA te ondertekenen. Serena heeft erop mogen vertrouwen dat Wilson daartoe bevoegd was op de grond dat Fincantieri het optreden van Wilson als haar advocaat had geaccordeerd. Fincantieri heeft voorts niet concreet onderbouwd waarom het maken van afspraken als in de SAA volledig buiten de normale bevoegdheid van een (Engelse) advocaat zou vallen. Het hof gaat daarom aan een en ander voorbij.

3.8.

Het hof ziet in de gegeven omstandigheden evenmin aanleiding om naar Nederlands recht of naar internationale maatstaven te concluderen dat aan de zijde van Serena geen sprake kon zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen in de bevoegdheid van Wilson.

3.9.

Dit betekent dat de hiervoor besproken stellingen van Fincantieri niet leiden tot de door haar voorgestane conclusie dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. Evenmin kan op grond van deze omstandigheden worden geconcludeerd dat sprake is van een samenstelling van het scheidsgerecht in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen of van schending door de arbiters van hun opdracht. Partijen hebben immers, daargelaten dat niet concreet is gebleken van schending van de afspraken als vastgelegd in de YCA, nadere afspraken gemaakt in de SAA die de arbiters vervolgens zijn nagekomen.

3.10.

Fincantieri heeft in haar verweerschrift (154 e.v.) nog aangevoerd dat de arbiters hebben nagelaten te beslissen over het toepasselijk nationaal en Europees intellectueel eigendomsrecht en dat voor Fincantieri aldus niet inzichtelijk is of zij daadwerkelijk een IE-recht heeft geschonden. Zij kan dan ook geen enkel superjacht meer bouwen dat in enig opzicht gelijk is aan de [naam jacht 1] zodat haar vrijheid van ondernemerschap is geschonden. De arbiters hebben zich daarom niet aan de opdracht gehouden, omdat zij niet naar de (Engelse) regelen des rechts hebben beslist (deze regelen des rechts zouden, zo begrijpt het hof, verwijzen naar Italiaans dan wel Europees recht), althans er is sprake van strijd met de openbare orde. Het hof gaat aan een en ander voorbij alleen al omdat Fincantieri niet duidelijk heeft gemaakt op welke gronden kan worden geconcludeerd dat de arbiters de regels van het recht onjuist hebben toegepast. Dat die regels verkeerd zouden zijn toegepast, maakt bovendien op zichzelf genomen nog niet dat daarom sprake is van het niet houden aan de opdracht althans van schending van de openbare orde. Daarvoor is meer nodig.

3.11.

Fincantieri voert bij hetzelfde stuk (onder 162 e.v.) voorts aan dat partijen bij de SAA hadden afgesproken dat de arbiters van het tweede scheidsgerecht de opdracht hadden pas te beslissen nadat zij de nodige aandacht hadden gegeven aan de inhoud van het vonnis van het eerste scheidsgerecht. Dát aandacht is gegeven aan die inhoud, kan niet het geval zijn geweest, aldus Fincantieri, omdat beide vonnissen op dezelfde datum zijn gewezen. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan het volgende. De bepaling van de SAA, waarop Fincantieri zich beroept, houdt ook in dat het tweede scheidsgerecht, als het hem goeddunkt, de beraadslaging kan beginnen voordat zij het eerste vonnis heeft ontvangen. Dat betekent dat het voor het tweede scheidsgerecht niet onmogelijk is geweest op dezelfde dag vonnis te wijzen als het eerste scheidsgerecht zonder schending van de in de SAA neergelegde afspraak dat eerstgenoemd scheidsgerecht aandacht moeten schenken aan de inhoud van het eerste vonnis. Er zijn voorts geen aanwijzingen dat er nauwe samenwerking is geweest tussen beide scheidsgerechten of dat het tweede scheidsgerecht niet onafhankelijk van het eerste scheidsgerecht heeft geopereerd, zoals Fincantieri suggereert. Er is met name geen aanwijzing - hetgeen partijen met de SAA hebben willen voorkomen - dat elementen van het rapport van Edmiston zijn gebruikt door het eerste scheidsgericht met Hofmeyr als arbiter. Al met al kan niet worden gezegd dat het tweede scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden.

Weigeringsgrond artikel 1076, lid 1, onder B, althans artikel V lid 2 van het Verdrag
(openbare orde)

3.12.

Fincantieri heeft verder aangevoerd dat erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in strijd zou komen met de openbare orde omdat deze vonnissen tot stand zijn gekomen onder invloed van bedrog. Na afloop van de arbitrage is Fincantieri gebleken dat Serena in de arbitrage relevante informatie heeft achtergehouden. Serena heeft ten onrechte het tweede scheidsgerecht niet geïnformeerd over het feit dat zij hangende de arbitrage een substantiële bieding voor de [naam jacht 1] heeft ontvangen. [X] heeft hierover bewust en met opzet onjuiste en onvolledige verklaringen afgelegd tijdens de arbitrage. In maart 2015 is Fincantieri bekend geworden met het feit dat eerder door Ocean Indepence SAM € 275.000.000,- was geboden op de [naam jacht 1] . Deze informatie was van belang nu dit een duidelijke aanwijzing gaf van de marktwaarde van de [naam jacht 1] . Desalniettemin is dit bod tijdens de arbitrage niet aan het licht gekomen. Voorts heeft Edmiston het tweede scheidsgerecht ten onrechte onjuist, althans volstrekt onvolledig, geïnformeerd over de waarde van een ander jacht, de [naam jacht 3] , waarbij Edmiston suggereerde dat dit jacht een geschikt vergelijkingsjacht zou zijn. Dit is geenszins juist. De basisprijs van de [naam jacht 3] werd door Edmiston kunstmatig laag gehouden en ten onrechte is vermeld dat dat jacht voor € 280.0000.000,- was verkocht. Uit een persbericht blijkt echter dat de [naam jacht 3] niet is verkocht, maar dat het jacht aan de kroonprins van Bahrein is geschonken. De vermeende verkoopprijs van € 280.000.000,- die Edmiston als ijkpunt voor de waardebepaling van de [naam jacht 1] hanteerde, is aldus ongefundeerd. Na de arbitrage is ook nog gebleken dat de [naam jacht 3] in 2006 ingrijpend was aangepast en heringericht (hierna: de refit). Met de refit is echter geen rekening gehouden. Dit terwijl vergelijkbare ‘refits’ reden vormden om verschillende andere jachten te diskwalificeren als vergelijkingsjacht. Het door Serena’s partijdeskundige bewust onjuist informeren van de arbiters heeft tot gevolg gehad dat het door het tweede scheidsgerecht veronderstelde premium evident onjuist was. Deze bedrieglijke manier van voorlichten van de arbiters is onverenigbaar met de openbare orde, aldus steeds Fincantieri.

3.13.

Serena voert aan dat de beschuldigingen aan het adres van [X] volledig ongefundeerd zijn en iedere onderbouwing missen. Dat de arbitrale vonnissen moeten worden vernietigd omdat [X] het tribunaal bewust zou hebben voorgelogen, is door Fincantieri totaal niet onderbouwd met stukken of anderszins aannemelijk gemaakt. Voorts zijn de beschuldigingen aan het adres van Edmiston geheel gestoeld op het bericht op de website [website] dat de vraagprijs voor de [naam jacht 3] weliswaar € 280.000.000,- was, maar dat het jacht later werd geschonken aan de kroonprins van Bahrein. De informatie op deze website is echter gebaseerd op geruchten, die niet zijn bevestigd, hetgeen valt af te leiden uit de disclaimer op de website. Ook deze beschuldigingen zijn aldus ongefundeerd. Volgens Serena doen zich geen omstandigheden voor die tot het oordeel kunnen leiden dat erkenning of tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen strijdig zou zijn met de openbare orde.

3.14.

Een buitenlands arbitraal vonnis kan worden erkend en daarvan kan de tenuitvoerlegging worden verzocht tenzij dit strijdig is met de openbare orde. Buiten gevallen waarin fundamentele rechten, zoals het recht op hoor en wederhoor, zijn geschonden kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen dat de openbare orde zich tegen tenuitvoerlegging verzet. Bedrog vormt op zichzelf een dergelijke omstandigheid en de openbare orde kan aan tenuitvoerlegging van een onder invloed van bedrog tot stand gekomen buitenlands arbitraal vonnis in de weg staan. Het hof overweegt omtrent het door Fincantieri gestelde bedrog als volgt.

3.15.

Fincantieri heeft haar stelling dat in november 2013 een bod op de [naam jacht 1] is uitgebracht, onderbouwd met een verklaring waaruit kan worden afgeleid dat het desbetreffende bod is uitgebracht aan een scheepsmakelaar. Serena heeft betwist dat het bod haar, of [X] heeft bereikt. Zij wijst erop dat uit de door Fincantieri overgelegde verklaring blijkt dat het bod is afgewezen omdat het niet als een serieus bod werd beschouwd en leidt daaruit af dat dit bod niet aan haar is doorgezonden. Het hof is van oordeel dat Serena daarmee voldoende gemotiveerd heeft betwist dat het bod haar heeft bereikt, zodat dit niet is vast komen te staan. Alleen al daarom gaat dit onderdeel van het verweer van Fincantieri niet op. Fincantieri heeft bovendien nagelaten toe te lichten waarom de arbiters bij bekendheid met dit bod anders zouden hebben beslist. Het bod zegt op het eerste oog niets over de (theoretische) vastgestelde schade als gevolg van de aan Fincantieri verweten gedraging. Een nadere toelichting was dan ook op zijn plaats geweest, te meer omdat de hoogte van dit bod - daaruit zou immers kunnen blijken dat de [naam jacht 1] nog minder waard zou zijn dan het bedrag waarvan de arbiters zijn uitgegaan - ook ten nadele van Fincantieri kan worden uitgelegd.

3.16.

Fincantieri heeft tegenover de betwisting daarvan door Serena, onvoldoende onderbouwd dat Edmiston de arbiters doelbewust verkeerd heeft voorgelicht. Edmiston heeft slechts gerapporteerd dat de verkoopprijs
naar verluidt(reportedly) € 280.000.000,- zou zijn. Met de door haar overgelegde uitdraai van een website waarin is vermeld dat dit schip een vraagprijs had van € 280.000.000,- en daarna als geschenk aan een derde is gegeven, heeft Fincantieri onvoldoende aangetoond dat Edmiston op dit punt leugenachtig is geweest. Fincantieri heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd dat, zoals zij aanvoert, Edmiston de basisprijs van de [naam jacht 3] kunstmatig laag heeft gehouden. Dat die basisprijs niet het interieur en dergelijke van het jacht bevat en dat er in 2006 een refit is geweest leidt, zonder verdere toelichting en concretisering, niet tot een dergelijke conclusie. Het hof gaat aan een en ander voorbij.

3.17.

Fincantieri heeft voorts aangevoerd dat Edmiston een zakelijke relatie was van Hofmeyr en dat deze relatie leidt tot een ernstige mate van twijfel over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Hofmeyr, alsmede van de arbiters van het tweede scheidsgerecht. Mede gelet op de IBA-Guidelines had Hofmeyr zich moeten terugtrekken. De op de ongeldige SAA gebaseerde splitsing van de arbitrage heeft niet het beoogde effect gehad, te weten een onpartijdig en onafhankelijk eerste en tweede scheidsgerecht. Niettegenstaande de splitsing heeft het eerste scheidsgerecht, waartoe Hofmeyr behoorde, zich ook feitelijk op het bewijs van Edmiston gebaseerd. De splitsing heeft ook niet geresulteerd in een gescheiden beoordeling van beide geschilpunten. De partijdigheid en afhankelijkheid van arbiters leidt, aldus Fincantieri, tot strijdigheid met de openbare orde.

3.18.

Serena betoogt dat deze kwestie achterhaald is met het sluiten van de SAA en wijst er op dat Fincantieri dit bezwaar kenbaar heeft gemaakt noch in de procedure voor de Commercial Court noch in de procedure voor de High Court. Het beroep op de IBA-Guidelines kan haar niet baten. Dienaangaande geldt het volgende. Naar hetgeen hiervoor is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat Fincantieri heeft ingestemd met de SAA, waarin haar bezwaren tegen handhaving van Hofmeyr als arbiter zijn geadresseerd. Het gaat dan niet aan dat zij zich thans hieraan zou kunnen onttrekken met een beroep op de openbare orde. Er is bovendien niet gebleken van ongeoorloofde samenwerking, met name is niet gebleken dat het eerste scheidsgerecht de door Edmiston geleverde stukken heeft gebruikt.

3.19.

Fincantieri voert ten slotte aan dat Serena de [naam jacht 1] in de zomer van 2015 heeft verkocht voor een bedrag van € 450.000.000,-. De door Serena gerealiseerde verkoopprijs is aanzienlijk hoger dan de prijs waarvoor Serena de [naam jacht 1] oorspronkelijk had gekocht en met de verkoop heeft Serena aldus een verkooppremium gerealiseerd van € 230.000.000,-. Als gevolg hiervan moet worden geconcludeerd dat Serena de schade die zij in de arbitrage heeft gevorderd en haar door het tweede scheidsgerecht is toegewezen, in het geheel niet heeft geleden. Een verplichting voor Fincantieri dit bedrag aan Serena te voldoen, leidt ertoe dat Fincantieri een niet compensatoire schade dient te vergoeden. Een dergelijke vergoeding is in strijd met de Nederlandse openbare orde en heeft tot gevolg dat de erkenning en tenuitvoerlegging van de Partial Final Award on Damages op grond van strijd met de openbare orde dient te worden geweigerd, aldus Fincantieri.

3.20.

Serena betwist de stelling van Fincantieri dat zij geen schade heeft geleden. De enkele omstandigheid dat de [naam jacht 1] is verkocht voor een hoger bedrag dan het geschatte verkoopbedrag maakt niet dat Serena geen schade heeft geleden. Als Fincantieri het ontwerp van de [naam jacht 1] niet had gebruikt voor de [naam jacht 2] , was de [naam jacht 1] uniek gebleven en had de [naam jacht 1] nog meer op kunnen brengen, aldus Serena.

3.21.

Met betrekking tot het verweer van Fincantieri dat Serena geen schade heeft geleden en dat tenuitvoerlegging van de vonnissen dus strijd oplevert met de openbare orde dan wel misbruik van recht oordeelt het hof als volgt. In het arbitrale vonnis is de schade in abstracto berekend en vastgesteld op € 13.200.000,-. Nog daargelaten dat Fincantieri, tegenover de stelling van Serena dat het schip zonder het handelen van Fincantieri meer had op kunnen brengen, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat Serena geen schade heeft geleden, geldt dat het zo kan zijn dat de daadwerkelijk door een partij in een procedure geleden schade afwijkt van de in abstracto vastgestelde schade, tot het betalen waarvan diens wederpartij wordt veroordeeld. Zelfs als daar sprake van is, kan niet worden gezegd dat tenuitvoerlegging van een dergelijk vonnis strijd met de openbare orde of misbruik van recht oplevert.

3.22.

De slotsom luidt dat niet is gebleken van het bestaan van een grond om het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren, zodat het verzoek dient te worden toegewezen.

3.23.

Voor het geval een exequatur wordt verleend, heeft Fincantieri verzocht de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van de desbetreffende beslissing te weigeren, althans die slechts toe te staan tegen zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie. Fincantieri voert hiertoe aan dat de beslissing waarbij eventueel een exequatur wordt verleend nog open zal staan aan beroep in cassatie. Voorts zal zich bij het uitspreken van de uitvoerbaarheid bij voorraad zonder zekerheidstelling door Serena een substantieel restitutierisico voordoen. Serena is immers een speciaal voor de aankoop van de [naam jacht 1] opgerichte vennootschap, gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, die thans geen vermogensbestanddelen meer heeft. Het restitutierisico wordt vergroot doordat Fincantieri bij schadeverhaal in het buitenland mogelijk kan worden geconfronteerd met een botsende erkenning en tenuitvoerlegging van de Nederlandse restitutieveroordeling enerzijds en de arbitrale vonnissen anderzijds. Er is volgens Fincantieri ook geen enkel belang van Serena dat tegen de verzochte weigering dan de uitvoerbaarverklaring onder zekerheidstelling spreekt aangezien verhaal van haar vordering is gewaarborgd door de respectieve conservatoire beslagen.

3.24.

Serena heeft het gestelde restitutierisico betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat nu de afwijzing van de High Court of Justice kracht van gewijsde heeft, restitutie in de toekomst per definitie niet aan de orde zal zijn.

3.25.

Het hof is van oordeel dat het belang van Serena bij een spoedige tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van Fincantieri om de uitkomst van een mogelijk cassatieberoep af te wachten. Fincantieri heeft niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Uitsluitend het door haar gestelde restitutierisico, is onvoldoende aanleiding om het cassatieberoep af te wachten. Daar staat immers tegenover het belang van Serena bij een spoedige executie van de arbitrale vonnissen. Het hof ziet evenmin aanleiding om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde tot het stellen van zekerheid te verbinden. Bij de huidige stand van zaken komt Serena het recht toe om zonder verdere voorwaarden de arbitrale vonnissen te executeren. Het enkele restitutierisico is onvoldoende om daarop een uitzondering te maken.

3.26.

Het hof ziet aanleiding Fincantieri als overwegend in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten van de hoofdzaak en van het incident.

3.Beslissing

Het hof:

erkent en verleent verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van:

- de LMAA Partial Final Arbitration Award van 29 juli 2014;

- de LMAA Partial Final Arbitration Award on Damages van 29 juli 2014;

- de LMAA Second Joint Partial Final Arbitration Award van 17 maart 2015; en

- de LMAA Joint Assessment of Costs van 2 oktober 2015,

alle gewezen tussen Serena en Fincantieri Cantieri Navali Italiani S.p.A, thans Fincantieri;

veroordeelt Fincantieri in de kosten van de procedure en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Serena gevallen, op € 716,- aan verschotten en € 4.296,- aan salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.