Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
zaaknummer : 200.231.146/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/637960 / KG ZA 17-1192 MV/MV
arrest van de meervoudige familiekamer van 25 september 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
appellante,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten),
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.M. Holmes te Maastricht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom de vrouw en de man genoemd.
Het hof heeft op 22 mei 2018 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
Ingevolge dat arrest heeft de man op 5 juni 2018 een akte genomen met zes bijlagen. De vrouw heeft ter rolle van 19 juni 2018 een antwoordakte ingediend.
Ten slotte hebben partijen het hof wederom gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken en van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.Verdere behandeling van het hoger beroep
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen het in het tussenarrest van 22 mei 2018 heeft overwogen en beslist. In dat tussenarrest heeft het hof de zaak aangehouden teneinde de man in de gelegenheid te stellen om – ter beoordeling van de vraag of de man tijdig verzet heeft ingesteld van het verstekvonnis van 26 juni 2017 - bij akte justificatoire bescheiden in het geding te brengen betreffende het door hem gestelde contact tussen de man en mr. Everhard en mr. Holmes, met als doel te kunnen verifiëren wanneer en op welke wijze de man is geïnformeerd omtrent de inhoud van het verstekvonnis. De vrouw mocht zich vervolgens schriftelijk uitlaten omtrent de inhoud van de door de man in het geding te brengen stukken.
2.2.
De man heeft bij akte van 5 juni 2018 (abusievelijk gedateerd op 5 juli 2018) een aantal stukken in het geding gebracht. Allereerst als productie 1 een verklaring van mr. Aviv (voorheen: Everhard) van 24 mei 2018, waarin hij – onder andere – schrijft:
“
Ik heb bij mijn weten eenmaal telefonisch contact gehad met [de man] . Ik heb op geen enkel moment de processtukken, hetzij van een kort geding procedure, danwel van enige andere procedure van [de man] gezien.
Ik heb bij mijn weten eenmaal telefonisch contact gehad met [de man] . Ik heb op geen enkel moment de processtukken, hetzij van een kort geding procedure, danwel van enige andere procedure van [de man] gezien.
Het enige processtuk dat ik gezien heb, is het vonnis van november/december 2017 dat geanonimiseerd gepubliceerd is (geweest?) op rechtspraak.nl. Pas toen begreep is dat sprake was van een verzetprocedure.
Ik heb de stukken derhalve op geen enkel moment bestudeerd, of zelfs maar kunnen bestuderen en zeker niet voor of tijdens het telefoongesprek met [de man] .”
2.3.
Voorts heeft de man de volgende e-mailcorrespondentie tussen hem en mr. Holmes in het geding gebracht.
Productie 2 is een e-mail van mr. Holmes aan de man van 3 oktober 2017. Daarin schrijft mr. Holmes:
“
Dear [de man] ,
Dear [de man] ,
I have received all documents in good order. (…weggelakt, hof) will keep in touch.”
Productie 3 is een e-mail van de man aan mr. Holmes van 11 oktober 2017, waarin de man schrijft:
“
Dear Mr. Holmes,
Dear Mr. Holmes,
Hope all is well by you !
(…weggelakt, hof)
As you know, I rushed your fee transfer after you told me that as long as you have not received the payment, you will not start working on my case. I found it logic and acceptable !
(…weggelakt, hof) I still have not heard from you or received any indication that you have begun working on my case…
(…weggelakt, hof)
Best regards,”
Productie 4 is een e-mail van mr. Holmes aan de man van 13 oktober 2017:
“
Dear [de man] ,
Dear [de man] ,
I have not forgotten you, on the contrary. I am in the middle of constructing your brief, which I hoped to present to you at the end of this week. Unfortunately, circumstances made that I am not able to present to you the first draft. I will make sure you will have this draft with the utmost speed. I will inform you on the shortest possible term.”
Productie 5 betreft een e-mail van mr. Holmes aan de man van 16 oktober 2017, waarbij hij een eerste concept-dagvaarding aan de man gestuurd. Mr. Holmes schrijft onder andere:
“
A good deal of the weekend an a good deal of today I have worked on the concept of the writ, which I have based on the information as given by you and on the mails I have received during the last couple of weeks.”
A good deal of the weekend an a good deal of today I have worked on the concept of the writ, which I have based on the information as given by you and on the mails I have received during the last couple of weeks.”
2.4.
De man stelt zich op het standpunt dat uit voormelde stukken valt af te leiden dat de man geen daad van bekendheid meer dan acht weken vóór het uitbrengen van de verzetdagvaarding van 1 november 2017 heeft gepleegd of heeft kunnen plegen. Allereerst volgt daaruit – aldus de man – dat mr. Holmes eerst op 3 oktober 2017 over alle relevante stukken beschikte, noodzakelijk om de man volledig te kunnen informeren. Voorts dat de man op 11 oktober 2017 nog niet inhoudelijk door mr. Holmes kan zijn geïnformeerd omtrent de inhoud van het verstekvonnis, nu de man bevestigt nog niet van mr. Holmes te hebben vernomen of enige indicatie te hebben gekregen dat mr. Holmes aan de zaak van de man was begonnen. Daarmee staat volgens de man vast dat hij op een datum gelegen na 11 oktober 2017 door mr. Holmes omtrent de inhoud van het verstekvonnis is geïnformeerd. Eerst medio oktober – na ontvangst van het voorschot - was mr. Holmes druk doende met de opmaak van de verzetdagvaarding. Op 16 oktober 2017 stuurde mr. Holmes het eerste concept van de verzetdagvaarding aan de man, dat gebaseerd was op de stukken, die door mr. Holmes waren ontvangen gedurende de voorafgaande twee weken (“
the last couple of weeks”), aldus de man. Daaropvolgend heeft uiteraard telefonisch contact tussen de man en mr. Holmes plaats gehad. De man is dus eerst na 16 oktober 2017 door mr. Holmes inhoudelijk geïnformeerd over de inhoud van het verstekvonnis. Tot slot heeft de man als productie 6 nog e-mailcorrespondentie tussen mr. Loonstein en mr. Holmes in het geding gebracht. Daarin verzoekt mr. Holmes mr. Loonstein toestemming om bepaalde confraternele correspondentie in het geding te brengen, waaruit zou zijn af te leiden dat de man zich in oktober 2017 bij mr. Holmes had gemeld. Volgens de man heeft mr. Loonstein de verzochte toestemming niet verleend, doch blijkt uit bedoelde correspondentie wel dat de vrouw vanaf 31 oktober 2017 wist wanneer de man omtrent de inhoud van het verstekvonnis was geïnformeerd. Niet de man, maar de vrouw is mistig geweest in het verstrekken van informatie, aldus de man.
the last couple of weeks”), aldus de man. Daaropvolgend heeft uiteraard telefonisch contact tussen de man en mr. Holmes plaats gehad. De man is dus eerst na 16 oktober 2017 door mr. Holmes inhoudelijk geïnformeerd over de inhoud van het verstekvonnis. Tot slot heeft de man als productie 6 nog e-mailcorrespondentie tussen mr. Loonstein en mr. Holmes in het geding gebracht. Daarin verzoekt mr. Holmes mr. Loonstein toestemming om bepaalde confraternele correspondentie in het geding te brengen, waaruit zou zijn af te leiden dat de man zich in oktober 2017 bij mr. Holmes had gemeld. Volgens de man heeft mr. Loonstein de verzochte toestemming niet verleend, doch blijkt uit bedoelde correspondentie wel dat de vrouw vanaf 31 oktober 2017 wist wanneer de man omtrent de inhoud van het verstekvonnis was geïnformeerd. Niet de man, maar de vrouw is mistig geweest in het verstrekken van informatie, aldus de man.
2.5.
Uitgaande van voormelde stukken is het hof van oordeel dat de man heeft nagelaten de door het hof verlangde feitelijke gegevens te verschaffen. Weliswaar wordt in de brief van mr. Aviv benadrukt dat hij op geen enkel moment processtukken in deze procedure heeft gezien, doch onduidelijk blijft wanneer en waarover precies de man met mr. Aviv heeft gesproken en wanneer mr. Aviv de man heeft verwezen naar mr. Holmes. Daarnaast maakt de man nog immer niet inzichtelijk wanneer het eerste contact met mr. Homes heeft plaatsgevonden. Uit de e-mail van 3 oktober 2017 volgt immers dat al voor deze datum tussen de man en mr. Holmes contact moet zijn geweest. Wanneer dat is geweest wordt niet duidelijk. Een en ander is in ieder geval niet in overeenstemming met hetgeen namens de man in de memorie van antwoord nog is gesteld, te weten dat het eerste contact met mr. Holmes heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een e-mail van de man van 11 oktober 2017 aan mr. Holmes, met het verzoek contact met hem op te nemen. Van de man had mogen worden verwacht dat hij op dit punt duidelijkheid zou scheppen door middel van het overleggen van stukken, waaruit het eerste contact tussen hem en mr. Holmes kon worden afgeleid. Dit nu heeft de man nagelaten. Daarnaast volgt het hof de man niet in zijn stelling dat hij vóór 11 oktober 2017 niet inhoudelijk door mr. Holmes kan zijn geïnformeerd omtrent de inhoud van het verstekvonnis, nu de man in zijn e-mail van die datum bevestigt nog niet van mr. Holmes te hebben vernomen of enige indicatie te hebben gekregen dat mr. Holmes aan de zaak van de man was begonnen. Dat de man nog niet van mr. Holmes had vernomen impliceert geenszins dat mr. Holmes en de man nog niet de inhoud van het verstekvonnis hadden besproken. Integendeel, niet goed valt in te zien naar het oordeel van het hof dat mr. Holmes in opdracht van de man een concept voor een verzetdagvaarding opstelt zonder dat partijen over de aanleiding daarvoor en de mogelijke inhoud daarvan hebben gesproken. Ook de stelling dat uit de opmerking van mr. Holmes in zijn e-mail van 16 oktober 2017 dat het concept is gebaseerd op stukken die zijn ontvangen
gedurende de voorafgaande twee wekenvolgt dat de man niet eerder dan 3 oktober 2017 kan zijn geïnformeerd over de inhoud van het verstekvonnis, snijdt geen hout. Allereerst luidt de oorspronkelijke tekst van mr. Holmes “
during the last couple of weeks”, hetgeen zoveel betekent als ‘de afgelopen weken’ of de laatste (paar) weken’. Daarmee is geenszins gezegd dat het om informatie gaat die eerst op of na 3 oktober 2017 is ontvangen. Daarnaast valt uit het feit dat mr. Holmes op 3 oktober 2017 bevestigt dat hij “all documents in good order” heeft ontvangen, niet af te leiden dat het daarbij om het volledige dossier gaat, althans dat mr. Holmes eerst op dat moment beschikte over het verstekvonnis. Ook hieruit volgt dus niet dat de man eerst op 3 oktober 2017 door mr. Holmes is geïnformeerd omtrent de inhoud van het verstekvonnis. Wat betreft de confraternele correspondentie tussen mr. Loonstein en mr. Holmes tot slot; nu deze niet is overgelegd in de onderhavige procedure, heeft de man zijn op die correspondentie gebaseerde stellingen onvoldoende onderbouwd.
gedurende de voorafgaande twee wekenvolgt dat de man niet eerder dan 3 oktober 2017 kan zijn geïnformeerd over de inhoud van het verstekvonnis, snijdt geen hout. Allereerst luidt de oorspronkelijke tekst van mr. Holmes “
during the last couple of weeks”, hetgeen zoveel betekent als ‘de afgelopen weken’ of de laatste (paar) weken’. Daarmee is geenszins gezegd dat het om informatie gaat die eerst op of na 3 oktober 2017 is ontvangen. Daarnaast valt uit het feit dat mr. Holmes op 3 oktober 2017 bevestigt dat hij “all documents in good order” heeft ontvangen, niet af te leiden dat het daarbij om het volledige dossier gaat, althans dat mr. Holmes eerst op dat moment beschikte over het verstekvonnis. Ook hieruit volgt dus niet dat de man eerst op 3 oktober 2017 door mr. Holmes is geïnformeerd omtrent de inhoud van het verstekvonnis. Wat betreft de confraternele correspondentie tussen mr. Loonstein en mr. Holmes tot slot; nu deze niet is overgelegd in de onderhavige procedure, heeft de man zijn op die correspondentie gebaseerde stellingen onvoldoende onderbouwd.
2.6.
Op grond van het vorengaande komt het hof tot de conclusie dat de man ook thans onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven en daardoor geen duidelijkheid heeft verschaft over de vraag of zijn eerste kennisname van de inhoud van het verstekvonnis van vóór of ná 6 september 2017 is geweest. Het hof kan derhalve niet vaststellen of de man al dan niet tijdig verzet heeft ingesteld. Gelet op de bij tussenvonnis aan de man gegeven opdracht behoort die onduidelijkheid voor zijn rekening en risico te komen.
2.7.
Het hof zal derhalve het in de verzetprocedure gewezen vonnis van 4 december 2017 vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk verklaren in het door hem gedane verzet. De man zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 4 december 2017 en, opnieuw rechtdoende:
verklaart de man niet-ontvankelijk in het door hem bij dagvaarding van 1 november 2017 gedane verzet tegen het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 26 juni 2017;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 26 juni 2017;
veroordeelt de man in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg, aan de zijde van de vrouw tot op 4 december 2017 begroot op € 1.356,- aan salaris advocaat;
veroordeelt de man in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de vrouw tot op heden begroot op € 3.638,01, waarvan € 416,01 aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, G.J. Driessen-Poortvliet en A.R. Sturhoofd, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.